Landgericht Köln, 33 O 62/17

Tatbestand

Die Parteien streiten im Nachgang zum einstweiligen Verfügungsverfahren 33 O 82/16 (= OLG Köln 6 U 158/16) in der Hauptsache um Ansprüche aus lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz sowie wegen Markenverletzung im Bereich von Fruchtgummiprodukten.

Die Klägerin ist ein Unternehmen des I-Konzerns. Sie stellt her und vertreibt ein breites Sortiment an Fruchtgummiprodukten, darunter insbesondere unter der Bezeichnung „H“ vertriebene Fruchtgummiprodukte in Form von etwa 2 cm großen stilisierten C, sog. H1.

Diese werden in einer aus den Geschmacksrichtungen Himbeere, Zitrone, Apfel, Orange, Erdbeere und Ananas bestehenden Mischung verkauft, wobei jede dieser Geschmacksrichtungen, wie auf Bl. 117 d.A. wiedergegeben, einer bestimmten Einfärbung der Fruchtgummimasse entspricht.

Seit dem Jahr 1978 entspricht die Formgebung der „H“ den nachstehend exemplarischen Abbildungen der Produkte in den Farben grün und rot:

Es folgt eine Bilddarstellung.

Die „H“ werden im Selbstbedienungseinzelhandel in luftdicht verschweißten, bedruckten Kunststoffbeuteln mit rechteckiger Grundfläche vertrieben. Die Verpackungsgestaltung ist durch ihre goldene Farbe, die Wortelemente „I“ und „H“ sowie einen comicartig stilisierten, goldgelben C mit roter Schleife gekennzeichnet. Die Produkte selbst sind dabei durch ein großflächig umlaufendes mittig angeordnetes Sichtfenster, das etwa die Hälfte der Verpackung einnimmt, deutlich erkennbar wie nachfolgend ersichtlich:

Es folgt eine Bilddarstellung.

Die Klägerin verwendet die comicartige Cfigur bereits seit mehreren Jahrzehnten, wobei die Figur im Jahr 2011 teilweise abgeändert wurde.

Die Cfigur ist zudem markenrechtlich geschützt. Am 31.08.2016 erfolgte die Eintragung der Bildmarke (Bildzeichen wurde gelöscht) (####) mit Schutzwirkung zugunsten von Waren der Klasse 30 (u.a. „Zuckerwaren“, im Folgenden: „Klagemarke zu 1“). Daneben besteht seit dem 31.08.2016 eine weitere Eintragung der Bildmarke (Bildzeichen wurde gelöscht) (#####) in Klasse 30 für u.a. „Zuckerwaren“, wobei diese Cfigur keine angedeutete Fellstruktur aufweist (im Folgenden: „Klagemarke zu 2“). Zuvor war bereits am 02.03.2011 die Eintragung der in Klasse 30 für u.a. „Bonbons, Zuckerwaren, Konfekt“ geschützten Unionsmarke Nr. ### erfolgt, die grafisch mit der Klagemarke zu 1 identisch ist. Für die vor 2011 verwendete Cfigur bestand seit dem 18.05.1995 eine Eintragung als deutsche Bildmarke ###### in Klasse 30 für „Zuckerwaren, feine Backwaren und Konditorwaren“. Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anl. K6-K10, AB, eingereichten Markenunterlagen Bezug genommen. Inhaberin der vorgenannten Marken ist die I1 GmbH & Co. KG, welche der Klägerin gemäß Vereinbarungen vom 28.05.2014 und 20.04.2015 eine exklusive Lizenz an den vorgenannten Marken eingeräumt und diese durch Erklärung vom 07.04.2017 zur gerichtlichen Durchsetzung ermächtigt hat (vgl. Anl. K12 bis K14, AB).

Die „H“ sind in Deutschland seit Jahrzehnten nach Marktanteilen führend im gesamten Segment Fruchtgummi/Lakritz/Schaumzucker/Speck/Fruchtgummi-Gelee und insbesondere auf dem engeren, auf Fruchtgummiprodukte begrenzten Markt. Wegen der näheren Einzelheiten der gegenwärtigen Marktposition sowie des betriebenen Werbeaufwandes, der Medienpräsenz und der erhaltenen Auszeichnungen wird Bezug genommen auf Bl. 125 ff. d.A.

Zahlreiche Wettbewerber der Klägerin vertreiben ebenfalls Fruchtgummi in Form von stilisierten H1. Dabei verwenden sie regelmäßig auch eine Cfigur auf der Produktverpackung. Hinsichtlich des Marktumfeldes und der diversen Verpackungsgestaltungen wird auf Bl. 138 ff. u. 528 ff. d.A. verwiesen.

Die Beklagte ist spezialisiert auf die Herstellung von Bio-Produkten, die bundesweit vertrieben werden und ihrer eigenen Werbung zufolge grundsätzlich nur in Reformhäusern, im Fachhandel und ausgewählten Lebensmittelgeschäften erhältlich sind.

Zu ihrem Produktsortiment gehören u.a. vegan hergestellte „H1“ in den Geschmacksrichtungen Kirsch, Zitrone, Apfel, Orange, Erdbeere und Ananas. Der Vertrieb, u.a. über die Internetplattform Amazon.de, erfolgte in der Vergangenheit zunächst in dem im Tenor abgebildeten Plastikbeutel. Dieser Beutel weist ein großes Sichtfenster auf, das etwa zwei Drittel der Verpackungsvorderseite ausmacht und den Blick auf die so vertriebenen Fruchtgummiprodukte freigibt. Auf dem Beutel befindet sich im oberen Bereich die Bezeichnung „M“. Im linken Bereich der Verpackung ist eine comicartige Cfigur abgebildet. Die in dem Beutel befindlichen H1 waren wie im Tenor abgebildet gestaltet.

Die Klägerin erwirkte am 01.06.2016 vor der Kammer eine einstweilige Verfügung gegen die Beklagte, aufgrund derer der Beklagten der Vertrieb dieser H1 in dieser Verpackungsgestaltung untersagt wurde (Az. 33 O 82/16, vgl. Bl. 170 ff. BA). Die einstweilige Verfügung hat die Kammer im Widerspruchsverfahren mit Urteil vom 23.08.2016 (vgl. Bl. 288 ff. BA) bestätigt. Die hiergegen von der Beklagten eingelegte Berufung zum OLG Köln hat diese in der mündlichen Verhandlung vom 15.02.2017 zurückgenommen (vgl. Bl. 523 BA). Im Zuge des einstweiligen Verfügungsverfahrens nahm die Beklagte Änderungen in der Produkt- und Verpackungsgestaltung vor. Seitdem sind die H1 der Beklagten wie folgt gestaltet:

Es folgt eine Bilddarstellung.

und werden in der nachstehend eingeblendeten Aufmachung vertrieben:

Es folgt eine Bilddarstellung.

(vgl. hierzu auch die im Termin der mündlichen Verhandlung vom 06.02.2018 überreichte Verpackung im Original). Mit Schreiben vom 16.02.2017 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten, dass diese „mit einem Abverkauf allfällig noch vorhandener und zum Zeitpunkt der Zustellung der eV bereits produzierter Produkte einverstanden [sei] und diesbezüglich keine Vollstreckungsmaßnahmen einleiten werd[e]. Gleiches g[e]lt[e] mit Blick auf solche Produkte, die zum Zeitpunkt der Zustellung der einstweiligen Verfügung bereits im Handel waren“ (vgl. Anl. K1, AB).

Nachdem die Beklagte im Nachgang zum einstweiligen Verfügungsverfahren keine Abschlusserklärung abgegeben hat, verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche mit der am 11.04.2017 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 22.05.2017 zugestellten Klage im Hauptsacheverfahren weiter. Sie ist der Ansicht, dass der Vertrieb der „H1“ in der angegriffenen Gestaltung und Verpackung wettbewerbswidrig iSd. §§ 4 Nr. 3 lit. a und b UWG bzw. Nr. 13 der sog. „Schwarzen Liste“ und § 5 Abs. 2 UWG gewesen sei, sodass ihr ein Unterlassungsanspruch nach § 8 UWG zustehe.

Den „H“ komme bereits von Hause aus wettbewerbliche Eigenart zu. Diese sei aufgrund ihrer außerordentlich hohen Bekanntheit und intensiven Bewerbung bedeutend gesteigert. Die weißen und grünen „H“ wiesen ausweislich einer im Januar 2019 durchgeführten Verkehrsbefragung der Q GmbH (vgl. Anl. K84 u. K85, Bl. 1027 ff. u. 1074 ff. d.A.) einen bereinigten Kennzeichnungsgrad von 74,5 % bzw. 73,8 % auf. Eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart durch im Marktumfeld befindliche Drittprodukte sei nicht eingetreten, da keines dieser Produkte einen nur annähernd vergleichbaren Gesamteindruck aufweise.

Es liege auch eine identische Nachahmung vor, da die Beklagte sämtliche prägenden Gestaltungsmerkmale der „H“ übernommen habe.

Dadurch führe die Beklagte eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer im Sinne von § 4 Nr. 3 lit. a UWG herbei, da ein erheblicher Anteil der angesprochenen Verbraucher davon ausgehen werde, dass es sich bei dem angegriffenen Produkt um ein unter einer Handelsmarke vertriebenes Produkt der Klägerin handele. Diese Täuschung werde auch nicht durch die auf der Verpackung angebrachte Kennzeichnung „W“ ausgeräumt, da es sich bei dieser nicht um eine bekannte Herstellerkennzeichnung handele. Vielmehr werde diese Bezeichnung vom Verkehr als Handelsmarke wahrgenommen, was insb. auch aus der Ähnlichkeit dieser Bezeichnung mit der Handelsmarke „W2“ des gleichnamigen Reformhausverbundes folge. Für die Wahrnehmung als zweite Vertriebslinie von I sorge zudem der Einsatz des auf der angegriffenen Verpackung befindlichen ComicC, der eine auffallende Ähnlichkeit zur Cfigur der Klägerin aufweise.

Zudem greife vorliegend auch § 4 Nr. 3 lit. b UWG ein, da die Beklagte die Wertschätzung der „H“ unangemessen ausnutze. Der Verkehr verbinde mit diesem Produkt eine besondere Gütevorstellung, was sich insb. in dem Umstand zeige, dass die „H“ – unstreitig – seit Jahrzehnten marktführend seien. Zur Untermauerung ihres Vortrags stützt sich die Klägerin ergänzend auf eine Befragung des Marktforschungsinstitutes Z (vgl. Anlage K 81, AB zum Schriftsatz v. 26.01.2018).

Hilfsweise folge der Unterlassungsanspruch auch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 bzw. Nr. 3, Abs. 5 MarkenG. Dabei stützt sich die Klägerin in erster Linie auf eine Verletzung der Klagemarke zu 2, in zweiter Linie auf die Klagemarke zu 1, in dritter Linie auf eine Benutzungsmarke.

Der Klagemarke zu 2 komme bereits von Hause aus eine normale bzw. durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Aufgrund der langjährigen und umfangreichen Benutzung sei die Kennzeichnungskraft im Ergebnis erheblich gesteigert. Diesbezüglich beruft sich die Klägerin auf ein Gutachten der Q GmbH von Oktober 2012, welches einen Bekanntheitsgrad der Unionsmarke von 80,6 % in der Gesamtbevölkerung und einen Zuordnungsgrad von 76,6 % im angesprochenen Verkehrskreis ausweise (vgl. Anl. K 57 = Anl. 16 AB III BA 33 O 82/16). Der Klagemarke zu 2 sei dabei die gesteigerte Kennzeichnungskraft der Unionsmarke zuzurechnen, da es sich gestalterisch um identische Marken handele.

Die Kennzeichnungskraft sei auch nicht durch am Markt verwendete Cgestaltungen anderer Hersteller geschwächt worden. Diesbezüglich habe die Beklagte die Marktbedeutung der von ihr angeführten Umfeldprodukte bereits nicht substantiiert dargelegt. Zudem weise keines der angeführten Zeichen eine hinreichende Ähnlichkeit zum „H“ auf. Dies gelte insb. auch für den Q1, zumal dieser für eine unähnliche Ware – nämlich Kartoffelchips – verwendet werde.

Bei den streitgegenständlichen Produkten der Parteien handele es sich um identische Waren. Zwischen der Klagemarke zu 2 und der von der Beklagten verwendeten Cfigur bestehe jedenfalls eine mittelgradige Ähnlichkeit. In der Gesamtwürdigung dieser Umstände sei eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu bejahen.

Die Cfigur auf der Verpackung der Beklagten werde auch markenmäßig benutzt. Hierfür spreche zunächst die blickfangmäßige Herausstellung der Cfigur. Zudem unterscheide sich der C deutlich von den in der Verpackung befindlichen Produkten und sei demnach auch nicht rein beschreibend. Hinzu komme, dass die Beklagte den C auch in der Werbung besonders herausstelle. Da dem Verkehr die Klagemarke zu 2 als Herkunftshinweis bekannt sei, werde er auch die Cfigur der Beklagten aufgrund ihrer beträchtlichen Ähnlichkeit als Herkunftshinweis auffassen.

Bei der Klagemarke zu 2 handele es sich um eine bekannte Marke. Diesbezüglich verweist die Klägerin wiederum auf das Gutachten der Q GmbH von Oktober 2012. Die Bekanntheit sei zudem offenkundig i.S.v. § 291 ZPO. Aufgrund der im Rahmen der Verwechslungsgefahr dargestellten Umstände werde der Verkehr auch eine gedankliche Verknüpfung zwischen der Klagemarke zu 2 und der Cfigur der Beklagten herstellen. Dadurch würden die Unterscheidungskraft und Wertschätzung der Klagemarke zu 2 in unlauterer Weise ausgenutzt und beeinträchtigt.

Der dargestellte Unterlassungsanspruch sei auch in Bezug auf die Klagemarke zu 1 begründet, da diese mit der Klagemarke zu 2 aus markenrechtlicher Sicht identisch sei. Gleiches gelte für eine Benutzungsmarke gem. § 4 Nr. 2 MarkenG, die grafisch der Klagemarke zu 1 entspreche.

Äußerst hilfsweise folge der Anspruch auch aus §§ 5 Abs. 2 S. 2 Alt. 1, 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG, da die comicartig gezeichnete Figur „H“ auch als Geschäftsabzeichen geschützt sei.

Die Klägerin beantragt,

wie erkannt;

II.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu erstatten, der ihr durch die Verletzungshandlungen gem. Ziff. 1 entstanden ist oder künftig noch entstehen wird;

III.

die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über Namen und Anschrift der gewerblichen Abnehmer sowie die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Fruchtgummiprodukte gem. Ziff. 1 zu erteilen;

IV.

die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über die Umsätze zu erteilen, die mit den Produkten gem. Ziff. 1 erzielt wurden, sowie über ihren Gewinn ohne Berücksichtigung von Gemeinkosten und über den Umgang und die Art der getätigten Werbung, jeweils nach Einzelposten aufgeschlüsselt und aufgegliedert nach Kalendervierteljahren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, dass die Klage aufgrund fehlender Bestimmtheit des Klageantrags bereits unzulässig sei. Sie sei zudem unbegründet, da der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zustehe. Diese ergebe sich nicht aus wettbewerblichem Nachahmungsschutz. Der H weise bereits keine wettbewerbliche Eigenart auf. Vielmehr seien H1 ein Allgemeingut auf dem deutschen Markt. Die Klägerin hebe sich mit der Gestaltung des „H“ in keiner Weise von den restlichen H1-Produkten am Markt ab. Für den Verbraucher sähen alle H1 gleich aus, sodass dieser auch nicht in der Lage sei, aus der Formgebung auf eine betriebliche Herkunft zu schließen.

Zudem sei auch eine (mittelbare) Verwechslungsgefahr nach § 4 Nr. 3 lit. a UWG nicht gegeben. Vielmehr werde diese bereits durch die deutliche Herstellerangabe „W“ ausgeschlossen. Bei dieser handele es sich gerade nicht um eine Handelsmarke, sondern eine gewöhnliche Marke für Waren wie H1 und Fruchtschnitten. Entsprechend werde sie auch vom Verkehr aufgefasst. Hierzu behauptet sie, dass sie bereits seit dem Jahr 1988 unter der Marke „W“ ein umfangreiches Sortiment an natürlichen Süßwarenprodukten anbiete.

Zudem sei auch bei Handelsmarken nur bei nahezu identischer Übernahme einer Produktgestaltung von einer Verwechslungsgefahr auszugehen. Auch daran fehle es hier, da zwischen den streitgegenständlichen Verpackungen erhebliche Unterschiede bestünden. Auf den Inhalt der Verpackungen – also die H1 – könne dabei nicht abgestellt werden, da auf den Zeitpunkt des Erwerbs abgestellt werden müsse.

Auch eine Rufausnutzung im Sinne von § 4 Nr. 3 lit. b UWG liege nicht vor. Dem stehe bereits entgegen, dass die Beklagte mit ihrem Produkt ein ganz anderes Publikum anspreche, nämlich die Zielgruppe der veganen, ernährungsbewussten Konsumenten. Die Klägerin habe bereits nicht substantiiert dargelegt, dass ihre Produkte auch auf diesem Markt über einen guten Ruf verfügen. Davon sei auch nicht auszugehen, da ein Verbraucher, der sich vegan ernährt, herkömmlichen Gelatine-Produkten – und damit auch den „H“ – ablehnend gegenüberstehe.

Die geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche seien ebenfalls unbegründet.

Ein Verstoß scheitere bereits an dem Umstand, dass die Cfigur der Beklagten auf der angegriffenen Verpackung nicht markenmäßig verwendet werde. Vielmehr sei ein stilisierter C auf einem H1-Produkt lediglich als beschreibende bzw. dekorative Angabe aufzufassen. Die Klägerin könne die Abbildung eines C auf der Verpackung von Fruchtgummiprodukten nicht für sich monopolisieren.

Zudem sei auch eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu verneinen. Eine Zeichenähnlichkeit zwischen den geltend gemachten Marken und der Cfigur der Beklagten bestehe u.a. wegen der abweichenden Körperhaltung, eines zugekniffenen Auges und der dick umrandeten Brille nicht. Den Klagemarken komme aufgrund ihres beschreibenden Anklangs zudem allenfalls eine schwache Kennzeichnungskraft zu. Zudem sei die Kennzeichnungskraft durch die vielfältigen am Markt verwendeten comicartigen Cgestaltungen auf Verpackungen von H1 erheblich geschwächt worden (vgl. die Abbildungen, Bl. 671 d.A.). Besonders hervorzuheben sei in diesem Zusammenhang der „Q1“, welcher mit den Klagemarken in allen prägenden Elementen übereinstimme. Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft komme dagegen nicht in Betracht, da die Klägerin eine Verkehrsdurchsetzung nicht belegt habe. Die von ihr vorgelegte Studie aus dem Jahr 2012 sei veraltet und spiegle nicht mehr die heutige Marktsituation wider.

Zudem fehle es auch an der Warenähnlichkeit, da es sich bei dem Produkt der Beklagten um ein vegetarisches Produkt handele, welches innerhalb der „Gattung“ H1 ein vollständig anderes Produkt darstelle.

Auch ein Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG bestehe nicht. Insbesondere verfügten die Klagemarken über kein positives Markenimage.

Gegenüber den mit den Anträgen zu II. – IV. geltend gemachten Annexansprüchen erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung, soweit diese auf Vorschriften des UWG gestützt werden und behauptet hierzu, dass sie das Produkt in der angegriffenen Gestaltung seit dem 27.06.2016 nicht mehr auf Lager gehabt und ausgeliefert habe. Der Abverkauf der angegriffenen Ware sei ihr von der Klägerin im Schreiben vom 16.02.2017 (vgl. Anl. K1, AB Klageschrift I) zugestanden worden. Im Jahr 2018 seien die Produkte in dieser Form und Verpackungsgestaltung nicht mehr zu erwerben gewesen. Allenfalls sei möglich, dass einzelne Wiederverkäufer die für die Internetwerbung genutzten Fotos nicht aktualisiert hätten.

Die Klägerin behauptet im Zusammenhang mit der Einrede der Verjährung, die streitgegenständlichen H1 seien noch im März 2018 auf der Internetplattform Amazon, etwa durch den Händler „U“, und durch weitere Händler im Internet angeboten worden (vgl. Bl. 919 ff. d.A.). Sie vertritt den Standpunkt, die Beklagte sei nach Ablauf eines Jahres verpflichtet gewesen, auf ihre Abnehmer hinzuwirken, um ein weiteres Anbieten der Waren zu unterbinden.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Vorbringen der Parteien wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 06.02.2018 sowie 12.11.2019 (vgl. Bl. 875 und 1172 d.A.) Bezug genommen. Die Akte 33 O 82/16 war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs begründet; hinsichtlich der Annexansprüche bleibt die Klage indes ohne Erfolg.

Die Klage ist zulässig.

Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, dass dem Klageantrag die notwendige Bestimmtheit fehle. Insbesondere wird hinreichend deutlich, dass der Vertrieb einer bestimmten H1form unter Bezugnahme auf die konkrete Verletzungshandlung untersagt werden soll. Ein bestimmter Klageantrag ist erforderlich, um den Streitgegenstand und den Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) festzulegen sowie die Tragweite des begehrten Verbots zu erkennen und die Grenzen der Rechtshängigkeit und der Rechtskraft festzulegen (vgl. BGH, GRUR 2011, 521/522 – „TÜV I“). Der Verbotsantrag darf daher nicht derart undeutlich gefasst sein, dass sich der Gegner nicht erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Gericht überlassen wäre (vgl. BGH, a.a.O.; OLG Köln, WRP 2017, 225/227 – „Bestell-Button II“ mwN.). Diesen Vorgaben genügt der Klageantrag ohne weiteres. Die Frage, ob das Klagebegehren, soweit dies auf markenrechtliche Ansprüche gestützt ist, mit dem Antrag in der konkreten Formulierung korrespondiert (vgl. hierzu unter III.2.), berührt nicht die Zulässigkeit der Klage, sondern stellt allein einen im Rahmen der Begründetheit zu berücksichtigenden Umstand dar.

II.

Der mit dem Antrag zu I. geltend gemachte Unterlassungsanspruch folgt aus §§ 3, 4 Nr. 3 lit. b, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG.

Die Klägerin ist für einen Anspruch nach § 4 Nr. 3 lit. b UWG nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert, da zwischen den Parteien ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht. Beide produzieren und vertreiben Süßwaren-, hierunter insbesondere Fruchtgummiprodukte. Dass die Beklagte sich mit ihren Produkten auf den Bereich von Bioprodukten spezialisiert hat, lässt das Wettbewerbsverhältnis zur Klägerin unberührt, da dieses bereits dann gegeben ist, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, dh im Absatz behindern oder stören kann (vgl. nur BGH, GRUR 2017, 918/919 – „Wettbewerbsbezug“ mwN.). Dies ist bei den Produkten auch unter Berücksichtigung der teilweise abweichenden Kundenausrichtung der Fall.

Der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses ist nach § 4 Nr. 3 UWG dann wettbewerbswidrig, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, die Wertschätzung der nachgeahmten Ware unangemessen auszunutzen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (st. Rspr., vgl. BGH, GRUR 2019, 196/197 – „Industrienähmaschinen“; GRUR 2017, 734/735 – „Bodendübel“; GRUR 2016, 720/721 – „Hot Sox“; GRUR 2010, 80/82 – „LIKEaBIKE“; OLG Köln, GRUR 2019, 856/857 – „Rotationsrasierer“; OLG Köln, Urt. v. 18.10.2013, Az. 6 U 11/13 – „Seilwinde“ – jeweils nach juris).

Bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren hat die Kammer den „H“ der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zugestanden. Im Urteil vom 23.08.2016 hat die Kammer hierzu ausgeführt:

„Wettbewerbliche Eigenart weist ein Erzeugnis auf, dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte – auch technische - Merkmale geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen. Für das Vorliegen der wettbewerblichen Eigenart ist eine Bekanntheit des betreffenden Erzeugnisses nicht Voraussetzung (vgl. BGH GRUR 2010, 80 Tz. 23 – LIKEaBIKE; BGH GRUR 2007, 984, 986 Tz. 24 – Gartenliege).

Zur Bestimmung des Grades der wettbewerblichen Eigenart ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des nachgeahmten Erzeugnisses vermitteln. Dieser Gesamteindruck eines Erzeugnisses kann dabei auch durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden, die für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf dessen Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Derartige Gestaltungsmerkmale können nämlich in ihrem Zusammenwirken eine wettbewerbliche Eigenart verstärken oder begründen (vgl. BGH GRUR 2010, 80 Tz. 34 – LIKEaBIKE).

Dabei ist zu beachten, dass eine wettbewerbliche Eigenart eines Produkts nicht voraussetzt, dass die zu seiner Gestaltung verwendeten Einzelmerkmale originell sind. Auch ein zurückhaltendes, puristisches Design kann geeignet sein, die Aufmerksamkeit des Verkehrs zu erwecken und sich als Hinweis auf die betriebliche Herkunft des Produkts einzuprägen (OLG Köln, GRUR-RR 2003, 183). Es entspricht der Lebenserfahrung, dass der Verkehr unter Umständen gerade durch die Verwendung eines schlichten, an der Grundform eines Produkts orientierten Designs auf die Herkunft oder die Besonderheiten eines Erzeugnisses hingewiesen wird. In diesem Fall kann von einem Allerweltserzeugnis oder Dutzendware, bei denen der Verkehr auf die betriebliche Herkunft oder Qualität keinen Wert legt, keine Rede sein (BGH GRUR 2012, 1155, Tz. 34 – Sandmalkasten).

Insoweit gilt bezüglich der von der Antragstellerin vertriebenen H1 Folgendes:

Der Gesamteindruck dieser Produkte wird geprägt durch das Zusammenwirken folgender Gestaltungselemente:

spitz nach vorn zulaufende und geradlinig nach vorn weisende Extremitäten, die vor dem Körper bzw. sich seitlich unmittelbar an den Körper anschließend angeordnet sind;
eine spitz nach vorne zulaufende Nase;
spitz und vom Kopf nach oben diagonal weg laufende Ohren;
durch ovale Einkerbungen angedeutete Brusthaare.

Dies führt zu einer charakteristischen Formgebung der „H“ unabhängig von Farbe bzw. Geschmacksrichtungen, bei der die Cdarstellung stark abstrahiert ist und die das Vorbild in der Natur nur noch andeutungsweise erkennen läßt. Zugleich bewirken die schemenhafte Darstellung und die stark reduzierten Außenformen, dass das Produkt einen eher kantigen und kompakten Eindruck vermittelt. Dabei wird das Produkt stets in sechs verschiedenen Farben angeboten (Dunkelrot, Gelb, Grün, Orange, Hellrot, Weiß), die jeweils einer bestimmten Geschmacksrichtung zugeordnet sind (Himbeere, Zitrone, Apfel, Orange Erdbeere, Ananas).“

An dieser Beurteilung hält die Kammer weiterhin fest.

Die von Hause aus bestehende wettbewerbliche Eigenart wird vorliegend durch die Bekanntheit der „H“ der Klägerin zusätzlich gesteigert. Eine hohe Bekanntheit des nachgeahmten Erzeugnisses kann den Grad der wettbewerblichen Eigenart steigern (vgl. nur BGH, GRUR 2015, 909/912 – „Exzenterzähne“; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. [2020], § 4 Rn. 3.25 u. 3.33). Für die Annahme der Bekanntheit und deren Ausmaßes ist dabei u.a. darauf abzustellen, welchen Marktanteil und welche werbliche Präsenz das Produkt hat, wie lange es auf dem Markt ist, ob der Originalhersteller eine Pionierleistung erbracht hat und ob er sein Produkt aktiv gegen Nachahmer verteidigt hat (vgl. Köhler, a.a.O., Rn. 3.33 mwN.). Eine solche Bekanntheit ergibt sich vorliegend insbesondere aus der überragenden Stellung der Klägerin im deutschen Süßwarenmarkt, den von ihr über Jahrzehnte getätigten Marketingmaßnahmen und hieraus folgenden Medienpräsenz sowie dem Umstand, dass die „H“ seit über 40 Jahren in unveränderter Form vertrieben werden. Die Produkte der Klägerin, insbesondere die „H“, sind in deutschen Supermärkten allgegenwärtig. Die hierdurch bedingte Verkehrsdurchsetzung wird durch die von der Klägerin vorgelegten demoskopischen Gutachten durch die Q GmbH von Januar/Februar 2019 (vgl. Anl. K84 u. K85, Bl. 1027 ff. u. 1074 ff. d.A.) nochmals untermauert. Die exemplarisch für einen weißen und grünen „H“ durchgeführten Verkehrsbefragungen ergaben einen bereinigten Kennzeichnungsgrad von 74,5 % bzw. 73,8 % innerhalb der Gruppe von potentiellen Käufern von Fruchtgummiprodukten bzw. von 63,7 % und 63,0 % innerhalb der Gesamtbevölkerung.

Dass die wettbewerbliche Eigenart der „H“ durch Fruchtgummiprodukte in Form sog. H1 anderer Hersteller in erheblicher Weise geschmälert wäre, hat die Beklagte auch im Hauptsacheverfahren nicht aufzeigen können. Hierzu hat die Kammer in ihrem Urteil vom 23.08.2016 ausgeführt:

„Die Kammer vermag allerdings nicht der Einschätzung der Antragsgegnerin zu folgen, dass diese sich in der Formgebung praktisch nicht von den „H“ der Antragstellerin unterscheiden lassen. Nach den vorgelegten Abbildungen ist vielmehr das Gegenteil der Fall. Sämtliche Konkurrenzprodukte – mit Ausnahme des vorliegend beanstandeten Produkts - weisen nämlich deutlich ausgeprägtere Körperformen insbesondere im Bereich des Kopfes und der Ohren auf, wodurch diese dem Vorbild in der Natur näher kommen. Dabei wird durch die betonten Rundungen die Figürlichkeit des stilisierten Cs erkennbar herausgearbeitet. Dies ist bei allen vorgestellten Umfeldprodukten derart signifikant, dass sich nach Auffassung der Kammer eine Erörterung jedes einzelnen dieser Produkte erübrigt.

Die Kammer vermag auch nicht der von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung nochmals vertieften Auffassung zu folgen, dass der Verkehr angesichts der geringen Größe des einzelnen Produktes und der Verzehrgewohnheiten („mehrere H1 gleichzeitig“) die Formgebung nicht wahrnimmt bzw. hierauf keinen Wert legt. Insoweit verkennt die Antragsgegnerin, dass gerade im Bereich der Nahrungsmittel der Verkehr daran gewöhnt ist, aus der individuellen Formgebung von Produkten auch auf die Herkunft aus einem bestimmten Betrieb zu schließen. Denn an solchen individuellen Erkennungsmerkmalen werden regelmäßig Güte- und Qualitätsvorstellungen angeknüpft, die wiederum häufig auch mit bestimmten Geschmackserwartungen verbunden sind. Erst recht gilt dies für den sog. Süsswarenbereich, in dem die Formgebung sehr oft vom Hersteller nahezu frei wählbar ist. Jedenfalls hat die Antragsgegnerin keinen Anhaltspunkt dafür aufgezeigt, dass der Verkehr bei H1 regelmäßig von einem Allerweltserzeugnis oder von Dutzendware ausgeht, bei denen er auf die betriebliche Herkunft oder Qualität der Ware keinen Wert legt.“

Auch hieran hält die Kammer weiterhin fest. Die Form der „H“ bleibt auch unter Berücksichtigung anderer H1-Produkte markant. Die hierdurch bedingte wettbewerbliche Eigenart wird durch die Umfeldprodukte, etwa gem. Abbildungen auf Bl. 528 ff. d.A., jedenfalls nicht in relevanter Weise geschmälert oder gar aufgehoben, da sie einen abweichenden Gesamteindruck aufweisen bzw. eine relevante Marktbedeutung der Konkurrenzprodukte im deutschen Markt von der Klägerin nicht aufgezeigt wurde (vgl. hierzu BGH, GRUR 2005, 600/602 – „Handtuchklemmen“; OLG Köln, Urt. v. 18.10.2013, Az. 6 U 11/13 – „Seilwinde“ – juris).

Die Beklagte hat mit den streitgegenständlichen „H1“ die „H“ der Klägerin nachgeahmt.

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit kommt es auf die Gesamtwirkung der sich gegenüberstehenden Produkte an. Dabei ist zu prüfen, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, für das Schutz beansprucht wird. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung auf Grund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. In diesem Eindruck treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor als die Unterschiede, so dass es maßgeblich nicht so sehr auf die Unterschiede als auf die Übereinstimmungen ankommt (OLG Köln, Urt. v. 18.10.2013, Az. 6 U 11/13 – „Seilwinde“ – juris mwN.).

Gemessen an diesen Maßstäben ist von einer identischen Übernahme des Produkts der Klägerin auszugehen, wie ein direkter Vergleich zeigt:

Es folgt eine Bilddarstellung.

bzw.

Es folgt eine Bilddarstellung.

Unterschiede in der Formgebung sind in der Originalgröße mit bloßem Auge nicht zu erkennen. Allenfalls in der Vergrößerung lassen sich marginale Abweichungen in der Gestaltung des Kopfbereichs des C erkennen. Auch in der Farbgebung sind abweichende Nuancen feststellbar. Hierbei handelt es sich aber um geringfügige Unterschiede, die gerade aus der Sicht des die vergleichsweise niedrigpreisigen Waren des täglichen Bedarfs situationsadäquat eher flüchtig wahrnehmenden und seine Betrachtung nicht analysierenden Verbrauchers (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2014, 210/212 – „Bounty“) zu keinem abweichenden Gesamteindruck führen. Dieser ist vielmehr gleich.

Hierzu führte die Kammer bereits im Urteil vom 23.06.2018 aus:

„[D]ie Antragsgegnerin hat die aufgezeigten gestalterischen Merkmale identisch nachgeahmt und – wie das vorgestellte Umfeld zeigt - auch ohne Not übernommen.

Die Antragsgegnerin hat nicht nur die Grundidee Fruchtgummiprodukte in Cform zu produzieren übernommen. Sie hat dies vielmehr in der Weise getan, dass sie die konkrete Umsetzung dieser Idee durch die Antragstellerin identisch übernommen hat. Unterschiede, die den H1 der Antragsgegnerin ein abweichendes Erscheinungsbild geben könnten, sind nicht vorhanden. So werden auch ihre Produkte geprägt durch das Zusammenwirken folgender Gestaltungselemente:

spitz nach vorn zulaufende und geradlinig nach vorn weisende Extremitäten, die vor dem Körper bzw. sich seitlich unmittelbar an den Körper anschließend angeordnet sind;
eine spitz nach vorne zulaufende Nase;
spitz und vom Kopf nach oben diagonal weg laufende Ohren;
durch ovale Einkerbungen angedeutete Brusthaare.

Dadurch ist auch hier die Cdarstellung stark abstrahiert und sie lässt das Vorbild in der Natur nur noch andeutungsweise erkennen. Zugleich bewirken die schemenhafte Darstellung und die stark reduzierten Außenformen, dass das Produkt einen eher kantigen und kompakten Eindruck vermittelt. Auch die Produkte der Antragsgegnerin werden stets in sechs verschiedenen Farben angeboten (Dunkelrot, Gelb, Grün, Orange, Hellrot, Weiß), die mit den von der Antragstellerin gewählten Farben übereinstimmen. Auch sind diese Farben einer bestimmten Geschmacksrichtung zugeordnet, wobei diese Zuordnung bis auf die Farbe Dunkelrot der Zuordnung durch die Antragstellerin entspricht (Zitrone, Apfel, Orange Erdbeere, Ananas).“

Es sind keine Anhaltspunkte dargetan oder ersichtlich, von dieser Einschätzung im Hauptsacheverfahren abzurücken, zumal die Beklagte die identische Übernahme der Gestaltung der Produktform letztlich auch nicht in Frage stellt.

100

Es steht auch in subjektiver Hinsicht außer Zweifel, dass der Beklagten im Zeitpunkt der Schaffung des beanstandeten Produkts das Vorbild bekannt war. Die Klägerin vertreibt ihr Produkt seit 1960 und hierbei seit 1978 in der auch heute noch aktuellen Form. Unstreitig ist sie damit viele Jahre vor der Beklagten auf dem Markt erschienen. Ist der Beklagte mit seinem Produkt zeitlich nach dem Anspruchsteller auf dem Markt erschienen, so spricht bereits eine tatsächliche Vermutung dafür, dass er bei der Entwicklung seines Produkts Kenntnis von dem Produkt des Anspruchstellers hatte (vgl. OLG Köln, Urt. v. 18.10.2013, Az. 6 U 11/13 – „Seilwinde“ – juris mwN.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 4 Rn. 3.78). Vorliegend bestehen auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei dem angegriffenen Produkt um eine selbständige Zweitentwicklung der Beklagten handeln könnte.

101

102

103

Das Anbieten eines Nachahmungsprodukts ist nach § 4 Nr. 3 lit. b UWG unlauter, wenn die Nachahmung geeignet ist, die Wertschätzung der nachgeahmten Ware unangemessen auszunutzen. Eine unlautere Rufausnutzung kann nicht nur auf einer Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise über die betriebliche Herkunft der Nachahmung, sondern auch auf einer Anlehnung an die fremde Leistung beruhen, die eine erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Produkte erfordert. Die Frage, ob hierdurch eine Gütevorstellung iSv. § 4 Nr. 3 lit. b UWG unangemessen ausgenutzt wird, ist im Wege einer Gesamtwürdigung zu beantworten, bei der alle relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Grad der Anlehnung sowie die Stärke des Rufs des nachgeahmten Produkts, zu berücksichtigen sind. Dabei kann grundsätzlich schon die Annäherung an die verkehrsbekannten Merkmale eines fremden Produkts als solche zu einer für die Annahme einer Rufausbeutung erforderlichen Übertragung der Gütevorstellung führen (vgl. zum Vorstehenden nur etwa BGH, GRUR 2019, 196/198 f. – „Industrienähmaschinen“ mwN.; OLG Köln, GRUR-RR 2014, 210/213 – „Bounty“; Urteil v. 28.06.2019, Az. 6 U 2/19 – „Putztücher mit gutem Ruf“, unveröffentlicht). Während es für eine Rufausbeutung nicht ausreicht, wenn lediglich Assoziationen an ein fremdes Produkt und damit Aufmerksamkeit erweckt werden (vgl. BGH, GRUR 2013, 1052/1055 – „Einkaufswagen III“), gilt bei einer identischen Nachahmung insofern ein strenger Maßstab (vgl. BGH, GRUR 2019, 196/199 – „Industrienähmaschinen“; GRUR 2017, 734/740 – „Bodendübel“).

104

105

Anhand dieser Kriterien ist im Lichte der bereits erörterten langen Marktpräsenz der „H“ seit dem Jahr 1960, des Marktanteils der „H“-Produkte in Deutschland im Segment Fruchtgummi/Lakritz/Schaumzucker/Peck/Fruchtgummi-Gelee zwischen 9% und 11%, der hiermit von der Klägerin erzielten hohen Umsatzzahlen von rd. 91-112 Mio. € jährlich im Zeitraum 2008-2014 und der mittels demoskopischer Gutachten belegten Verkehrsdurchsetzung der „H“ davon auszugehen, dass diese beim angesprochenen Verkehrskreis einen ausgeprägten guten Ruf genießen. Die Klägerin hat sich zudem über Jahrzehnte durch erhebliche Werbemaßnahmen um die Aufrechterhaltung ihres Rufs bemüht. Dabei entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, von der Bekanntheit bzw. dem Absatzerfolg einer Ware auf die Gütevorstellung zu schließen, die der Verkehr mit diesen Produkten verbindet (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2014, 210/213 – „Bounty“).

106

107

Der für eine Rufausbeutung notwendige Imagetransfer kann auch bei populären Produkten aus dem Lebensmittel- und Genussmittelbereich in Betracht kommen (vgl. OLG Köln, Urteil v. 15.01.2010, Az. 6 U 131/09, Rn. 17 – „Der Eisbär hustet nicht“, juris; GRUR-RR 2014, 210/213 – „Bounty“). Darüber hinaus ist insbesondere auch dann von einem unangemessenen Imagetransfer auszugehen, wenn sich ein Mitbewerber in so starkem Maße an das bekannte Produkt anlehnt, dass es zwar - angesichts eindeutiger Kennzeichnung - zu keiner Herkunftsverwechslung, aber zu einem unlauteren Partizipieren des Mitbewerbers an der vom Anbieter des Konkurrenzprodukts durch eigene, unter Umständen intensive und langjährige Anstrengungen am Markt erworbenen Wertschätzung kommt.

108

aa)

109

Im Streitfall liegt eine hinreichende Bezugnahme auf das Original vor, die zu einer Rufübertragung und -ausnutzung führt. Die mit der Formgebung der „H“ identische Gestaltung der angegriffenen Fruchtgummiprodukte führt jedenfalls bei einem Vertrieb in der ebenfalls beanstandeten Verpackungsgestaltung dazu, dass ein erheblicher Anteil der deutschen Verbraucher die aufgrund des jahrelangen erfolgreichen Produktabsatzes entwickelten Qualitätsvorstellungen, die sie mit den „H“ der Klägerin verbinden, auf die H1 der Beklagten übertragen. Der Umstand, dass die Produkte der Beklagten nur verpackt veräußert werden, steht dem ebensowenig entgegen wie die abweichende Kennzeichnung der Produkte. Denn die angegriffene Verpackung gibt durch das große Sichtfenster dem potentiellen Käufer die Möglichkeit, die Ware vor der Kaufentscheidung zu betrachten und die Produktnachahmung als solche wahrzunehmen.

110

bb)

111

Neben der hohen Bekanntheit der „H“ der Klägerin und der identischen Gestaltung der „H1“ der Beklagten wird der unzulässige Imagetransfer vom erfolgreichen Produkt der Klägerin auch durch die angegriffene Verpackungsgestaltung verstärkt, weil auch die Beklagte hierauf eine Cfigur abbildet, die sich erkennbar an die H-Figur der Klägerin anlehnt, wie nachstehender Vergleich verdeutlicht: (2 Bildzeichen wurden gelöscht)

112

In diesem Zusammenhang hat die Kammer in ihrem Urteil vom 16.08.2016 konstatiert:

113

„Beide Cfiguren stellen einen senkrecht stehenden C mit vermenschlichten Beinen, Rumpf, Armen und Gesicht dar. Beide C haben geschlossene Beine und jeweils in gleicher Ausrichtung nach außen gespreizte Füße, die jeweils 3 Zehen aufweisen. Ein Arm ist angewinkelt und ein Arm erhoben. An der Hand des erhobenen Arms sind vier Finger erkennbar und der Daumen ist nach oben abgespreizt. Das Gesicht beider C weist eine vermenschlichte Mimik auf, ein Hals ist nicht erkennbar, die Ohren sind betont rund und vergleichsweise groß gestaltet. Beide Cfiguren tragen eine Schleife um den Hals. Die Mimik drückt gute Laune aus. Die Körper sind in ähnlicher goldgelber bzw. braungelber Farbe gehalten.

114

Insoweit kann die Antragsgegnerin auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass auf den Verpackungen einer Vielzahl von Mitbewerbern eine comicartig gestaltete Cfigur Verwendung findet. Denn zum einen verwendet keiner der Mitbewerber eine Cfigur, die wie aufgezeigt nahezu alle Gestaltungsmerkmale der Hfigur der Antragstellerin übernimmt, zum anderen vertreibt keiner der Mitbewerber auf diese Weise ein Fruchtgummiprodukt, das nahezu identisch dem äußerst bekannten und erfolgreichen „H“ der Antragstellerin nachgeahmt ist.

115

Aus diesem Grund kann auch keine Rede davon sein, dass die beanstandete Art des Vertriebs durch die Antragsgegnerin lediglich Assoziationen in Bezug auf den „H“ der Antragstellerin weckt. Der danach begründeten Annahme, dass die Antragsgegnerin durch die Produktgestaltung in Verbindung mit der gewählten Verpackung unlauter die Wertschätzung des äußerst erfolgreichen Produkts der Antragstellerin ausnutzt, steht auch keineswegs entgegen, dass die Produkte über Reformhäuser und Bio-Supermärkte vertrieben werden und deutlich teurer sind als die „H“. Denn zum einen ist davon auszugehen, dass auch den Käufern in diesen Geschäften der allgemeine Markt bekannt ist, da nach der Lebenserfahrung der Mitglieder der Kammer, die zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, hier kein geschlossener Abnehmerkreis besteht, der nur und ausschließlich in Reformhäusern und Bio-Supermärkten einkauft. Zum anderen haben gerade im Süßwarenbereich sog. Bioprodukte vielfach noch mit der Vorstellung zu kämpfen, dass sie nicht so gut schmecken könnten wie herkömmlich hergestellte und am Markt erfolgreich eingeführte Produkte. Bei dieser Sachlage erscheint ein Imagetransfer durch die vorstehend aufgezeigte Produkt- und Verpackungsnachahmung nicht ausgeschlossen, sondern geradezu naheliegend.“

116

Hieran hält die Kammer weiterhin fest.

117

118

Im Rahmen der bei Anwendung des § 4 Nr. 3 lit. b UWG gebotenen Gesamtabwägung ist daher im Ergebnis von einer unlauteren Nachahmung iSd. Norm auszugehen. Ob auf Grund der identischen Nachahmung daneben auch eine Herkunftstäuschung iSd. § 4 Nr. 3 lit. a UWG gegeben ist, kann dahinstehen.

119

Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr folgt aus der bereits vorgenommenen Verletzungshandlung. Die Tatsache, dass die Beklagte die Produkt- und Verpackungsgestaltung zwischenzeitlich geändert hat, ohne eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, lässt die Wiederholungsgefahr nicht entfallen (vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 8 Rn. 1.51).

120

Schließlich kann im Ergebnis offen bleiben, ob der tenorierte Unterlassungsanspruch neben dem ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz auch auf §§ 3 Abs. 1 und 3, Anh. Nr. 13, 5 Abs. 2, 8 UWG bzw. eine Verletzung der Klagemarken gestützt werden kann.

121

III.

122

Den mit den Anträgen zu II. – IV. geltend gemachten Annexansprüche bleibt dagegen der Erfolg versagt. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin im Nachgang der ursprünglich gestellten Anträge auf Protokollberichtigung in Bezug auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 06.02.2018 nunmehr in der mündlichen Verhandlung vom 12.11.2019 klargestellt, dass sie auch die Annexanträge vorranging auf das UWG und lediglich hilfsweise auf markenrechtliche Ansprüche stützt.

123

124

Soweit die geltend gemachten Annexansprüche auf Vorschriften des UWG gestützt werden, sind diese zwar im Ausgangspunkt ohne weiteres gegeben und folgen aus § 242 BGB iVm. § 9 S. 1 UWG (Auskunft) bzw. § 9 S. 1 UWG iVm. § 256 ZPO (Feststellung der Schadensersatzpflicht). Insoweit ist jedoch Verjährung eingetreten, so dass Schadensersatzansprüche nicht mehr durchsetzbar sind (§ 214 Abs. 1 BGB) und für hierauf bezogene Auskunftsansprüche dementsprechend ein berechtigtes Informationsinteresse fehlt.

125

126

Gem. § 11 Abs. 1 UWG verjähren Schadensersatzansprüche nach § 9 UWG in sechs Monaten. Die Verjährungsfrist beginnt, wenn der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste, § 11 Abs. 2 UWG.

127

Dabei gilt bei fortgesetzten (wiederholten) Handlungen – wozu u.a. der Vertrieb von nachgeahmten Erzeugnissen gehört –, dass für jeden Teilakt eine gesonderte Verjährung läuft (vgl. BGH, GRUR 1999, 751/754 - „Güllepumpen“; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 11 Rn. 1.22).

128

aa)

129

Ausgehend davon sind auf § 9 UWG gestützte Schadensersatzansprüche insgesamt verjährt. Denn eine Verletzungshandlung durch die Beklagte ist letztmalig im Juni 2016 erfolgt. Dem Vortrag der Beklagten, seit dem 27.06.2016 das Produkt in der angegriffenen Gestaltung (und Verpackung) nicht mehr auf Lager gehabt und ausgeliefert zu haben, ist die Klägerin nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. In der Klageschrift hat die Klägerin noch selbst vorgetragen, dass die Beklagte das Produkt umgestaltet habe und eine andere Cgestaltung auf der Verpackung verwende (vgl. S. 3/4 der Klageschrift vom 10.04.2017, Bl. 109/110 d.A.). Erst nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 06.02.2018 die Einrede der Verjährung erhoben hat, behauptet die Klägerin, dass das inkriminierte Produkt noch im März 2018 im Internet angeboten worden sei. Hierzu kann sie aber schon nicht auf Testkäufe verweisen, aus denen sich ergibt, dass tatsächlich noch Produkte in der alten Aufmachung im Markt erhältlich sind. Vielmehr erscheint nach dem Parteivortrag die Erklärung der Beklagten, dass einzelne Händler lediglich versäumt haben, in ihren jeweiligen Online-Shops Produktfotos zu aktualisieren, nachvollziehbar. Zwar umfasst der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch nach § 8 UWG grundsätzlich auch das Recht, die Beseitigung des gesetzwidrigen Störungszustandes in der weiteren Vertriebskette zu verlangen und kann daher u.U. den Rückruf der untersagten Produkte erforderlich machen, wenn allein dadurch dem Unterlassungsgebot entsprochen werden kann. (vgl. BGH, GRUR 2017, 208/210 – „Rückruf von RESCUE-Produkten“; GRUR 2016, 720 – „Hot Sox“ mwN.; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 8 Rn. 1.75 ff.). Allerdings kann sich die Klägerin hierauf nicht mehr berufen, nachdem sie der Beklagten mit Schreiben vom 16.02.2017 einen Abverkauf der angegriffenen Produkte ausdrücklich gestattet hatte („erklären wir hiermit (…), dass wir uns (…) mit einem Abverkauf allfällig noch vorhandener und zum Zeitpunkt der Zustellung der eV bereits produzierter Produkte einverstanden erklären und diesbezüglich keine Vollstreckungsmaßnahmen einleiten werden. Gleiches gilt mit Blick auf solche Produkte, die zum Zeitpunkt der Zustellung der einstweiligen Verfügung bereits im Handel waren“, vgl. Anl. K1, AB Klageschrift I). Eine zeitliche Befristung ist der Erklärung weder ausdrücklich zu entnehmen, noch kann eine solche – wie von der Klägerin geltend gemacht – in diese hineingelesen werden.

130

bb)

131

Unmittelbar von der Beklagten selbst vorgenommene Verletzungshandlungen nach Juni 2016 sind damit nicht feststellbar. Damit wäre auch hinsichtlich der spätesten Verletzungshandlung am 27.12.2016 Verjährung eingetreten. Die vorliegende Klage ist dagegen erst am 11.04.2017 bei Gericht eingereicht worden.

132

Die Verjährung ist auch nicht durch das zwischenzeitlich eingeleitete einstweilige Verfügungsverfahren gehemmt worden. Denn die Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 9 BGB betrifft nur den Unterlassungsanspruch, nicht aber weitergehende Schadensersatz- und Auskunftsansprüche (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 11 Rn. 1.41).

133

134

Der Auskunftsanspruch nach § 242 BGB iVm. § 9 S. 1 UWG unterliegt zwar der regelmäßigen Verjährung gem. §§ 195, 199 BGB (vgl. BGH, GRUR 2012, 1248/1250 – „Fluch der Karibik“; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 11 Rn. 1.17). Soweit der Schadensersatzanspruch, der mithilfe des Auskunftsanspruchs vorbereitet werden soll, aber verjährt ist, fehlt dem Auskunftsberechtigten regelmäßig das Informationsinteresse (vgl. BGH, NJW 1990, 180/181; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 11 Rn. 1.17).

135

136

Die Annexansprüche ergeben sich auch nicht aus markenrechtlichen Vorschriften.

137

Hinsichtlich keiner der Klagemarken ergeben sie sich aus § 14 Abs. 6 iVm. §§ 4 Nr. 2, 14 Abs. 2 Nr. 2 u. 3, Abs. 3 Nr. 1 MarkenG, 256 ZPO (Feststellung der Schadensersatzpflicht) bzw. § 19 Abs. 1 MarkenG (Auskunftsanspruch). Auch die Annahme der Annexansprüche unter dem Aspekt einer Verletzung eines Geschäftsabzeichens iSd. §§ 5 Abs. 2 S. 2 Alt. 1, 15 Abs. 2 MarkenG scheidet aus.

138

139

Die Klägerin ist hinsichtlich der zugunsten der I1 GmbH & Co. KG eingetragenen Marken zwar prozessführungsbefugt. Sie kann als Lizenznehmerin Ansprüche wegen der Verletzung der lizensierten Marken gem. § 30 Abs. 3 MarkenG – der eine spezielle Form der Prozessstandschaft normiert, vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. [2010], § 30 Rn. 92 – mit Zustimmung der Markeninhaberin geltend machen. Eine solche Zustimmung ist vorliegend gegeben. Das Gesetz räumt ihr damit die Möglichkeit ein, das fremde Recht im eigenen Namen durchzusetzen (vgl. BGH, GRUR 2019, 1053/1055 f. – „ORTLIEB II“; OLG Köln, Urteil v. 18.02.2009, Az. 6 U 87/08, Rn. 43, juris).

140

141

Die Ansprüche scheiden indes bereits deshalb aus, weil mit den Annexanträgen zu II.-IV, die auf Verletzungshandlungen gemäß Antrag zu I. Bezug nehmen, kein kennzeichenrechtlicher Anspruch geltend gemacht wird. Die insoweit abweichende, ausdrücklich auch auf markenrechtliche Ansprüche gestützte Klagebegründung korrespondiert nicht mit der insoweit eindeutigen Formulierung der Klageanträge. Der Klageantrag zu I. ist nämlich unter Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform auf die Untersagung des Vertriebs von Fruchtgummiprodukten in der angegriffenen Gestaltung und Verpackung gerichtet. Er wendet sich damit gegen das Produkt selbst, nicht aber gegen die Verwendung des Bildzeichens (Bildzeichen wurde gelöscht), das auf der lediglich zu Konkretisierungszwecken eingeblendeten Verpackungsgestaltung wiedergegeben ist. Hierauf hatte die Beklagte bereits im Schriftsatz vom 15.11.2017, S. 44/Bl. 698 d.A., aufmerksam gemacht, so dass es eines weiteren Hinweises iSd. § 139 ZPO nicht mehr bedurfte (vgl. nur Fritsche, in: MünchKomm ZPO, 5. Aufl. [2016], § 139 Rn. 14 mwN.).

142

143

Auch aus anderem Grund scheiden kennzeichenrechtliche Ansprüche aus. Denn es fehlt jedenfalls an einer markenmäßigen Benutzung der angegriffenen Cfigur.

144

Eine markenmäßige Benutzung liegt vor, wenn das Zeichen im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (vgl. nur BGH, GRUR 2017, 520/522 – „MICRO COTTON“). Dies setzt eine Benutzung in der Weise voraus, dass die Abnehmer das Zeichen als Herkunftskennzeichnung dieser Waren oder Dienstleistungen auffassen (vgl. EuGH GRUR 2007, 971/972 – „Céline“). Hat ein Zeichen beschreibenden Charakter, wird es vom Verkehr eher als Sachhinweis und nicht als Kennzeichen aufgefasst. Dabei wird die Verkehrsauffassung auch durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (vgl. BGH, a.a.O.).

145

Ausgehend davon ist eine markenmäßige Verwendung vorliegend zu verneinen. Aus Sicht des angesprochenen Verkehrs wird die angegriffene Cfigur zu rein dekorativen Zwecken verwendet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass (nahezu) jeder Hersteller von H1 auf seinen Verpackungen eine Cfigur abbildet. Der Verkehr ist folglich in erheblichem Umfang an dieses Gestaltungselement gewöhnt und misst diesem demnach keine herkunftshinweisende Funktion bei. Vielmehr wird die Cfigur aus seiner Sicht zur bildlichen Gestaltung der Verpackung und zugleich als Hinweis auf den Produktinhalt aufgefasst. Zwar ist der Klägerin insofern zuzugestehen, dass es sich bei den meisten der verwendeten Cfiguren nicht um eine naturgetreue Abbildung des Verpackungsinhaltes handelt. Gleichwohl wird durch diese Figuren zum Ausdruck gebracht, dass die Verpackung ein Produkt in Cform enthält. Im Bereich von Fruchtgummiprodukten ist dies gleichsam ein Hinweis auf in der Packung befindliche H1. Vor diesem Hintergrund wird der Verkehr in einer Cfigur regelmäßig keine Herkunftskennzeichnung erblicken, sondern diese ausschließlich in der ebenfalls auf den Verpackungen angebrachten Wort- bzw. Wort/Bild-Marken sehen.

146

Dies gilt gleichermaßen für die von der Beklagten gewählte Verpackungsgestaltung. Bei dieser ist die Herstellerkennzeichnung „W1“ zentral und deutlich sichtbar im oberen Bereich der Verpackung angebracht. Diese Kennzeichnung nimmt der Verbraucher unmittelbar als Herkunftskennzeichen wahr. Der ebenfalls abgebildeten Cfigur kommt dabei nach den obigen Ausführungen keine zusätzliche Kennzeichnungsfunktion zu. Insbesondere lässt sich diese nicht allein mit einer blickfangmäßigen Herausstellung dieser Figur begründen. Eine solche besondere Herausstellung liegt bereits nicht vor. Denn die Herstellerkennzeichnung „W1“ ist – wie ausgeführt – ebenfalls deutlich sichtbar auf der Verpackung angebracht. Insofern unterscheidet sich dieser Fall auch deutlich von der angeführten Entscheidung AntiVir/Anti-Virus (vgl. BGH, GRUR 2003, 963). Denn in dieser Entscheidung war die Bezeichnung AntiVirus auf der angegriffenen Verpackung tatsächlich deutlich herausgestellt worden. Insbesondere wurde daneben keine weitere Herkunftsbezeichnung angegeben. Zudem hat der BGH in dieser Entscheidung auch maßgeblich darauf abgestellt, dass der Begriff AntiVirus nach Art einer Marke gestaltet und auf der Verpackung angebracht worden sei. Auch daran fehlt es hier. Vielmehr ist es bei Verpackungen von H1 absolut üblich, dass im mittleren bzw. unteren Bereich der Verpackung eine großflächige Cfigur zwecks bildlicher Gestaltung angebracht wird. Dies ist keine Besonderheit der Produktverpackung der Beklagten, sondern ein Umstand, an den der Verkehr – wie ausgeführt – gewöhnt ist.

147

Eine markenmäßige Verwendung kann zwar in Bezug auf die Klagemarken selbst nicht verneint werden. Denn die comicartige „H“-Figur wird seit vielen Jahren umfangreich verwendet, wodurch diese eine erhebliche Bekanntheit im Verkehr erlangt hat. Vor diesem Hintergrund stellt die „H“-Figur aus Sicht des Verkehrs – anders als die Cfiguren anderer Wettbewerber – nicht lediglich ein dekoratives Element der Verpackung dar, sondern wird in erster Linie als Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin aufgefasst.

148

Dieser Umstand führt jedoch vorliegend nicht dazu, dass auch eine markenmäßige Verwendung der Cfigur der Beklagten anzunehmen ist. Eine dahingehende Annahme folgt nämlich nicht schon aus der Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung der Klagemarke (vgl. BGH, GRUR 2016, 197/199 – „Bounty“). Allerdings ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass im Regelfall davon auszugehen ist, dass der Verkehr nicht nur die Klagemarke, sondern auch die angegriffene Gestaltung als herkunftshinweisend wahrnimmt, wenn zwischen einer verkehrsdurchgesetzten Klagemarke und der beanstandeten, für identische Waren verwendeten Form eine hochgradige Ähnlichkeit besteht (vgl. BGH, GRUR 2016, 197/199 – „Bounty“). Dementsprechend das OLG Köln hat im Urteil vom 10.03.2017 (Az.: 6 U 140/16, Rz. 49 - juris) die markenmäßige Verwendung eines mit der bekannten Marke „Weißer Westie-Kopf“ hochgradig ähnlichen Zeichens bejaht.

149

Diese Rechtsprechung ist jedoch auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar. Zwar weist die Cfigur in vielerlei Hinsicht Gemeinsamkeiten mit den Klagemarken auf und ähnelt daher der „H“-Figur in stärkerer Weise als die Cfiguren anderer Wettbewerber, weshalb wie unter II.6.b) ausgeführt hierin eine die Rufausbeutung iSd. § 4 Nr. 3 lit. b stützende Anlehnung zu erkennen ist.

150

Gleichwohl ist eine hochgradige Ähnlichkeit iSd. vorgenannten Rechtsprechung zwischen den Klagemarken und der Cfigur der Beklagten nicht gegeben. Den zitierten Entscheidungen lag die – hier nicht vorliegende – Besonderheit zugrunde, dass das jeweils angegriffene Zeichen mit der Klagemarke nahezu identisch war. In der Bounty- sowie der Westie-Entscheidung war die Ähnlichkeit so frappierend, dass das angegriffene Zeichen von der Klagemarke (nahezu) nicht zu unterscheiden war. Vor diesem Hintergrund erklärt sich die Annahme, auch die angegriffene Form als herkunftshinweisend anzusehen. Denn wäre dem Verbraucher das angegriffene Zeichen vorgelegt worden, hätte er auch dieses unmittelbar als Hinweis auf das jeweilige klägerische Unternehmen aufgefasst. Dies allein deshalb, da ihm aufgrund der nahezu identischen Gestaltung gar nicht aufgefallen wäre, dass es sich um ein abweichendes Zeichen handelt.

151

Davon kann vorliegend indes nicht ausgegangen werden. Die Cfigur der Beklagten weist u.a. im Hinblick auf die abweichende Körperhaltung, das zugekniffene (vom Betrachter aus gesehen) rechte Auge, die grün-rote Fliege und die dick umrandete Brille zahlreiche Unterschiede zur „H“-Figur auf, so dass eine Verwechslungsgefahr nicht besteht. Im Ergebnis ist daher eine Zeichenähnlichkeit zwischen den Klagemarken und dem C der Beklagten zu bejahen, eine hochgradige – nahezu identische – Ähnlichkeit, die die Annahme einer markenmäßigen Benutzung rechtfertigt, besteht jedoch nicht.

152

IV.

153

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.

154

Streitwert:

155

250.000 € (davon: Klageantrag zu 1):200.000 €, Klageanträge zu 2)-4): 50.000 €).