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Gründe:

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I.

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Die Klägerin verlangt von den Beklagten die Duldung eines Überbaus zur Aufbringung einer Wärmedämmung an der Giebelseite des Gebäude Gstraße 00 in Köln. Die Beklagten sind Eigentümer des Grundstücks Gstraße 00. Für die Örtlichkeiten wird auf die Fotos (Bl.143ff GA) Bezug genommen.

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Für die weiteren  tatsächlichen Feststellungen und die erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen, § 540 ZPO.

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Das Amtsgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, es zu dulden, das die Klägerin an der Giebelwand die im Schreiben der Fa. E vom 26.1.2018 näher bezeichnete Wärmedämmung anbringen lässt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Antrag der Klägerin dahingehend auszulegen sei, dass die im Schreiben der Fa. E beschriebene Maßnahme begehrt werde. Der Anspruch folge aus § 23a NachbarG NRW. Gegen die Verfassungsgemäßheit der Norm bestünden keine Bedenken. Das BVerfG (Beschluss vom 19.7.2007 -1 BvR 650/03, NJW-RR 2008, 26)  habe zu der vergleichbaren Norm des § 7b Abs. 1 BadWürttNachbG entschieden, dass die Vorschrift Inhalt und Schranken des Eigentums gestalte und der Landesgesetzgeber über die erforderliche Gesetzgebungskompetenz verfüge. Die Wärmedämmung stelle eine nachträgliche Sanierungsmaßnahme dar. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei eine vergleichbare Wärmedämmung nicht auf andere Weise mit vertretbarem Aufwand zu erreichen. Eine Dämmung auf der Innenseite scheide aus, da die Fenster im Erdgeschoss und den Obergeschossen direkt an der Giebelseite angesetzt worden seien. Hinzu komme, dass die Räumlichkeiten an der Giebelseite mit erheblichem Aufwand zurückgebaut werden müssten. Die geplante Überbauung beeinträchtige das Grundstück der Beklagten nur unwesentlich, da die Überbauung 0,25 m nicht überschreite. Den Beklagten stehe kein Zurückbehaltungsrecht wegen des Ausgleichsanspruchs nach § 23a Abs. 5 NachbarG NRW zu. Die Beklagten hätten den Gegenanspruch nicht schlüssig dargelegt. Es fehle ein Vortrag zur Höhe der Ausgleichszahlung. Auch entstehe der Anspruch auf Ausgleichszahlung erst mit der Realisierung des Überbaus.

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Gegen diese Entscheidung wenden sich die Beklagten zu 2) bis 7). Sie beanstanden, dass das Amtsgericht eine unbedingte Duldung ausgeurteilt habe. Die Duldungspflicht bestehe jedoch nur dann, wenn der Ausgleichsbetrag geleistet worden sei. Die Verfassungsgemäßheit von § 23a NachbarG NRW sei überdies zweifelhaft. Ob für das Land eine entsprechende Gesetzgebungskompetenz bestehe, habe das BVerfG in seiner Entscheidung offen gelassen. Der BGH habe in seiner Entscheidung (Urteil vom 2.6.2017 – V ZR 196/16) zu § 16a NachbarG Berlin ausdrücklich ausgeführt, dass es fraglich sei, ob die Vorschrift verfassungsgemäß sei. Auch in materieller Hinsicht sei es zweifelhaft, ob der Landesgesetzgeber das in Art. 14 GG geschützte Interesse des Nachbarn ausreichend berücksichtigt habe. Im vorliegenden Fall sei eine Wärmedämmung auch durch Maßnahmen innerhalb des Hauses möglich. Soweit das Gericht die Auffassung vertrete, dass die Vorschrift des § 23a NachbarG NRW auch eine Duldung aus rein wirtschaftlichen Gründen erlaube, liege eine Verfassungswidrigkeit der Vorschrift vor.

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Die Beklagten zu 2) bis 7) beantragen,

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unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils, die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und führt weiter aus, dass den Beklagten kein Zurückbehaltungsrecht zustehe. Die Klägerin habe die Zahlung des Ausgleichsbetrags bereits angeboten; überdies sei der Ausgleichsbetrag noch nicht fällig.

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II.

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Die zulässige Berufung der Beklagten zu 2) bis 7) hat auch in der Sache Erfolg.

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Entgegen der Auffassung der Klägerin war das Verfahren nicht auszusetzen und gem. Art. 100 GG dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorzulegen. Entscheidungserhebliche Vorfrage bei der Prüfung der formellen Verfassungsgemäßheit des § § 23a NachbG NW ist die Auslegung des Art. 124 Satz 1 EGBGB (vgl. BVerfG aaO.). Die Auslegung dieser Vorschrift kann die Kammer vornehmen.

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Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf Duldung der Wärmedämmmaßnahmen an der Giebelwand des Grundstücks Gstraße 00, Köln, gem. § 23a Abs. 1 NachbG NW besteht nicht, denn für die Regelung ist die Gesetzgebungskompetenz des Landes Nordrhein-Westfalen nach Auffassung der Kammer nicht gegeben, so dass sie nichtig ist.

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Für das bürgerliche Recht besteht die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes (Art. 72 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG); für eine Gesetzgebung der Länder ist daher nur Raum, solange und soweit der Bund die Materie nicht erschöpfend geregelt hat. Ob sich insbesondere aus Art. 124 EGBGB ergibt, dass die Voraussetzungen und Rechtsfolgen eines Überbaus in § 912 BGB erschöpfend geregelt worden sind, ist streitig.

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Das Bundesverfassungsgericht hat die Frage in seiner Entscheidung vom 19.7.2007- 1 BvR 650/03-, die § 7b Abs. 1 Satz 1 NRG BW betraf, der mit der Regelung in § 23a NachbarG NRW vergleichbar ist, offengelassen (so auch BGH, Urteil vom 2.6.2017 – V ZR 196/16-, ZMR 2017,943.). Das BVerfG setzt sich in seiner Entscheidung zwar damit auseinander, ob der Standpunkt des Landgerichts Ulm, gegen dessen Entscheidung sich die Verfassungsbeschwerde richtete, dass das Land über die erforderliche Gesetzgebungskompetenz zum Erlass des § 7b Abs. 1 NRG BW verfügt habe, in verfassungsrechtlicher Hinsicht zu beanstanden sei und kommt  dabei zu dem Ergebnis, dass die Auslegung des Landgerichts, wonach Art. 124 EGBGB als Vorbehalt anzusehen sei, gut vertretbar sei. Eine bindende Wirkung kommt diesen Ausführungen des BVerfG jedoch nicht zu, denn der Senat hat das Urteil des Landgerichts Ulm wegen der Verletzung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz aufgrund der unterlassenen Zulassung der Revision aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Eine abschließende Entscheidung über die Gültigkeit des § 7b Abs. 1 NRG BW ist daher vom BVerfG nicht getroffen worden (vgl. Dehner, Landesnachbarrecht und Nichtzulassungsbeschwerde, NVwZ 2009, 369, (371)).

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Ein Großteil des Schrifttums (vgl. MünchKomm-Brückner, BGB, § 912 Rn.67; Staudinger-Roth, Stand 9.12.2019, BGB, § 912 Rn.21; Grziwotz, Anmerkung zum Urteil des BVerfG - 1 BvR 650/03-, ZfIR 2008, 108 (122); Dehner, Landesnachbarrecht und Nichtzulassungsbeschwerde, NVwZ 2009, 369 (370)) hält § 7b  NRG BW und die vergleichbaren Bestimmungen der anderen Länder, wie auch § 23a Abs. 1 NachbG NW, für ungültig, da das Bürgerliche Gesetzbuch eine erschöpfende bundesrechtliche Normierung des bürgerlichen Rechts bezwecke. Art. 124 EGBGB schließe es anders als Art. 122 EGBGB aus, dass die landesrechtlichen Bestimmungen die Vorschriften des BGB modifizieren.

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Dagegen versteht insbesondere das nachbarrechtliche Schrifttum (Nachweise bei Dehner, Landesnachbarrecht und Nichtzulassungsbeschwerde, NVwZ 2009, 369 (370)) Art. 124 Satz 1 EGBGB als Vorbehalt für eine landesgesetzliche Regelung zur weitergehenden Duldung des Überbaus und sieht die entsprechenden Regelungen in den Landesgesetzen daher als verfassungsgemäß an.

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Die Kammer folgt der Auffassung im Schrifttum zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Die Norm des § 23a Abs. 1 NachbG NW durfte nach Art. 124 EGBGB nicht erlassen werden, denn das Überbaurecht ist im BGB abschließend geregelt (vgl. Staudinger-Roth, Stand 9.12.2019, BGB, § 912 Rn.21). § 912 BGB regelt eine Ausnahme von der grundsätzlich bestehenden Beseitigungspflicht, indem die Entfernung des Überbaus nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Überbauenden oder bei sofortigem Widerspruch des Nachbarn verlangt werden kann. Überdies steht dem Betroffenen als Entschädigung für den eingetretenen Rechtsverlust eine Rente zu. Die Regelung im Nachbargesetz NRW verpflichtet dagegen den Nachbarn eine Überbauung seines Grundstücks zum Zwecke der Wärmedämmung, wenn die in § 23a NachbG NRW aufgestellten Voraussetzungen gegeben sind, zu dulden und gewährt dem vom Überbau getroffenen Nachbarn lediglich eine einmalige Ausgleichszahlung, die die Höhe des Bodenrichtwerts nicht übersteigen darf. Für die Regelung in § 23a NachbG NRW, die gleichwohl weitergehende Duldungspflichten für einen geringfügigen Überbau zum Zwecke der Wärmedämmung vorsieht und damit die bundesrechtlichen Beschränkungen modizifiert, ist danach keine Gesetzgebungskompetenz des Landesgesetzgebers vorhanden (vgl. Grziwotz, Anmerkung zum Urteil des BVerfG - 1 BvR 650/03 -, ZfIR 2008, 108 (122)).

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Schließlich ergibt sich zu Lasten der Beklagten auch keine Duldungspflicht aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis. Die Ableitung von Rechten und Pflichten aus dem nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis muss eine aus zwingenden Gründen gebotene Ausnahme bleiben, da sowohl der Bundes- als auch der Landesgesetzgeber entsprechende Überbauregelungen getroffen haben. Die darin zum Ausdruck kommende grundsätzliche Wertung des Gesetzgebers, dass nur ausnahmsweise von einem Eigentümer ein Eingriff in sein Eigentum hinzunehmen ist, hat zur Folge, dass den Normen des Energie - und Technikrechts kein zivilrechtlicher Reflex auf Nachbarschaftsverhältnisse zukommt. Der politische Wunsch zur Verbesserung des Klimaschutzes wirkt sich also zivilrechtlich insbesondere nicht anspruchsbegründend aus. Deshalb bedarf es insoweit nicht des billigen Ausgleichs widerstreitender nachbarlicher Interessen (Dr. Horst, Grenzüberbau durch Wärmedämmung, NJW 2010, 176; LG Essen- Urteil vom 22.11.2012- 10 S 56/11- zitiert nach juris; LG Köln, Urteil vom 21.9.2018 – 22 O 452/15- zitiert nach juris).

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Ergänzend weist die Kammer darauf hin, dass die Berufungskläger mit ihrem Einwand, dass die Duldungsverpflichtung nur Zug um Zug gegen Zahlung der Ausgleichszahlung in Betracht komme bzw. ihnen wegen der noch ausstehenden Ausgleichszahlung ein Zurückbehaltungsrecht zustehe, nicht durchzudringen vermögen. Nach Auffassung der Kammer ist dem Wortlaut der Vorschrift des § 23a NachbarG NRW, wenn man sie denn für gültig erachtet, nicht zu entnehmen, dass die Klägerin hinsichtlich der Ausgleichszahlung vorleistungspflichtig sein könnte. Überdies hat die Klägerin die Zahlung der Ausgleichszahlung den Beklagten unstreitig auch bereits angeboten. Der Vollzug der Zahlung scheiterte bisher an der fehlenden Bekanntgabe der Bankverbindung seitens der Beklagten.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision wird zugelassen. Der Rechtssache kommt grundsätzliche Bedeutung i.S.§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO im Hinblick auf die Auslegung des Art. 124 Satz 1 EGBGB als entscheidende Vorfrage bei der Prüfung der formellen Verfassungsmäßigkeit des § 23a NachbarG NRW zu. Die Frage, ob der Landesgesetzgeber über die erforderliche Gesetzgebungskompetenz für § 23a NachbarG NRW verfügte, ist entscheidungserheblich, denn eine Duldungspflicht der Beklagten aufgrund des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses besteht nicht. die Auslegung des Art. 124 GG im Hinblick auf die Zulässigkeit landesgesetzlicher Regelungen des Überbaus ist auch bisher nicht, durch eine Entscheidung des BGH höchstrichterlich geklärt. In seiner Entscheidung vom 2.6.2017  – (V ZR 196/16 -) lässt der BGH ausdrücklich offen, ob 16a Abs. 1 NachbG Bln formell und materiell verfassungsgemäß ist, da bereits die Voraussetzungen der Vorschrift nicht erfüllt waren.

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Streitwert: 5.000,00 € (entsprechend der nicht angegriffenen Festsetzung durch das Amtsgericht)