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Tatbestand:

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Die zum Vorsteuerabzug berechtigte Klägerin wurde von einer Regierungsstelle der Volksrepublik China damit beauftragt, in Europa Atemschutzmasken zur Eindämmung der Covid-19-Epidemie zu beschaffen. Diese sollten zu diesem Zweck nach China exportiert werden.

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Der Beklagte erhielt Anfang Februar über die streitverkündete S GbR (i.F.: die streitverkündete GbR) das Angebot, auf Produktionskapazitäten für Masken der ebenfalls streitverkündeten T GmbH & Co. KG (i.F.: die streitverkündete GmbH & Co. KG) zuzugreifen. Am 08.02.2020 übersandte die streitverkündete GbR dem Beklagten einen Testbericht einer Firma G vom 06.02.2020, in dem die streitverkündete GmbH & Co. KG als Auftraggeber des Tests bezeichnet wurde. Auf Basis dieser Angaben erstellte der Beklagte eine eigene Konformitätserklärung sowie ein „technical datasheet“ (i.F.: Datenblatt) für die für ihn bereitstehenden Masken, um diese zu bewerben. Dabei gab er jedoch sich selbst im Feld „Inverkehrbringer/Distributor“ anstelle der streitverkündeten GmbH & Co. KG an. Auf Nachfrage erklärte diese dem Beklagten, dass die konkrete Produktbezeichnung „FFP 3“ sei und das eingesetzte Material nach „EN149“ getestet sei und den Anforderungen des FFP3-Standards entspräche. Die vom Beklagten modifizierte Konformitätserklärung und das Datenblatt übersandte der Beklagte am 09.02.2020 an die streitverkündete GmbH & Co. KG, die mitteilte, dass die Konformitätserklärung in Ordnung sei. Der Geschäftsführer der streitverkündeten GmbH & Co. KG übersandte dem Beklagten am 09.92.2020 ein Bild eines Stempels, mit dem die Masken gelabelt werden würden und der die Angaben „FFP3“ und „Typ M27AV“ enthielt. Dieser Stempel war auch Basis der Darstellung der Masken im Datenblatt.

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Der Beklagte teilte in Ansehung der erwarteten Lieferung am 07.02.2020 eine Ankündigung über sein Facebook-Profil und gab dabei an: „Achtung! Ab nächster Woche haben wir eine eigene FFP3 zertifizierte Maske im Angebot. Made in Germany. Sollten Firmen, öffentliche Einrichtungen o.a. Großabnehmer Bedarf haben, gerne melden unter info@G1.com Hier können entsprechende Volumenpreise gemacht werden.“ Den Zusatz „FFP3zertifizierte“ löschte der Beklagte am 27.02.2020.

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Die Klägerin erfuhr von dem Angebot des Beklagten über den Gesellschafter einer E GmbH, woraufhin sich am 09.02.2020 eine Mitarbeiterin der Klägerin per E-Mail beim Beklagten meldete und 100.000 Masken anfragte. Der Beklagte antwortete dieser am 10.02.2020 über E-Mail und unterbreitete das Angebot

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„100.000 Stück

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M27AV without valve, material according to EN 149:2001 + A1:2009, FFP3 level

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[Anm.: übersetzt mithin „M27AV ohne Ventil, Material entsprechend EN 149:2001 + A1:2009, FFP3-Niveau“]

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Einzelpreis je Maske: 3,79€ netto.“

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Als Anhang fügte der Beklagte eine Auftragsbestätigung, den Testbericht, das von der streitverkündeten GmbH & Co. KG freigegebene Datenblatt sowie die ebenfalls freigegebene Konformitätserklärung bei. In der Auftragsbestätigung und im Datenblatt heißt es jeweils, ebenso wie in der E-Mail vom 10.02.2020: „M27AV without valve, material according to EN 149:2001 + A1:2009, FFP3 level“.

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Am 11.02.2020 übersandte der Beklagte der Klägerin per E-Mail die Rechnung über die Bestellung von 50.000 Atemschutzmasken des Typs „G1 M27VA“ zum Preis von 189.500 € zzgl. 36.005 € MwSt., in der es unter „item“ erneut hieß: „M27AV without valve, material according to EN 149:2001 + A1:2009, FFP3 level“.

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Bei Lieferung der Masken seitens der streitverkündeten GmbH & Co. KG an den Beklagten stellte dieser fest, dass die zugesicherten CE-Kennzeichnungen und die FFP3-Stempel auf dem Masken fehlten. Dies teilte der Beklagte in der Folge dem Geschäftsführer der Klägerin mit.

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Der Beklagte und der Geschäftsführer der Klägerin vereinbarten in der Folge einen Termin auf dem Gelände der K GmbH, wo der Beklagte 45.000 Masken zum Umschlag für die Klägerin bereithielt. Bei diesem Termin war auch der Zeuge C zugegen. Hier nahm der Geschäftsführer der Klägerin die Masken in Augenschein und transportierte sie anschließend ab.

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Am 21.02.2020 verlangte die Beklagte die Lieferung der noch fehlenden 5.000 Masken.

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Die Klägerin erfuhr sodann am 24.02.2020 zufällig davon, dass die Firma G weder nach EN 149 zertifizierte noch nach FFP3 klassifizierte. Dies nahm die Klägerin zum Anlass, den Beklagten hiermit zu konfrontieren und zur Rückzahlung des Kaufpreises aufzufordern mit der Begründung, dass die Masken keine FFP3-Masken seien. Dies lehnte der Beklagte ab. Daher beauftragte die Klägerin ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten mit der Durchsetzung ihrer Ansprüche gegenüber dem Beklagten, der mit anwaltlichem Schreiben vom 17.04.2020 zur Rückzahlung des Kaufpreises bis zum 30.04.2020 aufgefordert wurde.

16

Tatsächlich genügen die beklagtenseits gelieferten Masken nicht den Vorgaben an FFP3-Masken.

17

Die Klägerin behauptet, dass der Beklagte ihr die Masken bewusst als FFP3-Masken verkauft habe, wissend um den Umstand, dass die Masken diese Eigenschaft nicht hatten. Der Inhalt der Bewerbung der Masken auf Facebook sei ihr über den Gesellschafter der E GmbH zur Kenntnis gelangt und für den Vertragsschluss erheblich gewesen. Sie ist der Auffassung, dass Gegenstand des Kaufvertrages gerade die Lieferung von FFP3-Masken gewesen sei. Sie bestreitet, dass die Mitnahme der Masken vom Gelände der K GmbH aufgrund Billigung der Ware als vertragsgerecht oder als akzeptables Surrogat erfolgt sei. Zu diesem Zeitpunkt sei der Klägerin nur das Fehlen der CE-Kennzeichnung und des FFP3-Aufdruckes bekannt offenbar gewesen, nicht jedoch die fehlende FFP3-Eigenschaft.

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Die Klägerin beantragt mit ihrer dem Beklagten am 19.06.2020 zugestellten Klage,

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1.       den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 225.505 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2020 zu zahlen,

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2.       hilfsweise dazu: den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 225.505 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe der Handelsware (50.000 Atemschutzmasken „G1 M27AV Series“),

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3.       den Beklagten zu verurteilen, an sie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.636,90 € (Nettogebühren) nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2020 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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                            die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte behauptet, dass der Geschäftsführer der Klägerin mit den Masken nach deren Besichtigung einverstanden gewesen sei. Er ist daher der Ansicht, dass der Geschäftsführer der Klägerin die Masken nach deren Besichtigung an Erfüllungs statt angenommen habe, was sich auch im Nachlieferungsbegehren der Klägerin hinsichtlich der noch fehlenden 5.000 Masken gezeigt habe. Der Beklagte behauptet weiterhin, dass die Klägerin die Masken nachgehend weiterveräußert habe, weshalb ihr kein Schaden entstanden sei. Schließlich bestreitet der Beklagte, dass Verantwortliche der Klägerin vor dem Vertragsschluss die Informationen auf seinem Facebook-Account zur Kenntnis gekommen seien.

25

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen C . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll des Verhandlungstermins vom 14.09.2020 (Bl. 95 ff. d.A.) Bezug genommen.

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Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird vollumfänglich auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist zulässig und weitgehend begründet, im Übrigen, nämlich hinsichtlich der Zinsen auf den Betrag vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten für den Zeitraum vom 01.05.2020 bis zum 19.06.2020, unbegründet.

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1.)

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Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung der geforderten 225.505 € aus §§ 433, 437 Nr. 1 1. Alt., 440, 323 BGB.

31

Die Klägerin ist wirksam vom zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag zurückgetreten. Der bereits vor Beauftragung des Prozessbeteiligten der Klägerin erklärte Rücktritt rechtfertigt sich aus dem zur Begründung angeführten Umstand, dass die gelieferten Masken mangelhaft sind. Denn diese genügen nicht den Anforderungen an FFP3-Masken. Der Kaufvertrag von Februar 2020 richtete sich aber gerade auf die Lieferung von 50.000 eben solcher FFP3-Masken.

32

Der Beklagte hat in seinem Angebot (wie auch in seiner Auftragsbestätigung und seiner Rechnung) die Masken wie folgt beschrieben: „M27AV without valve, material according to EN 149:2001 + A1:2009, FFP3 level“. Hieraus konnte die Klägerin nur den Schluss ziehen, dass die angebotenen Masken solche seien, die den Anforderungen der Vorgaben EN 149:2001 + A1:2009 entsprachen und als Maske das Schutzniveau FFP3 aufwiesen. Unerheblich ist dabei, ob die Klägerin von der Beschreibung der Masken im Facebook-Auftritt des Beklagten Kenntnis nahm, denn allein die vorzitierte Produktbeschreibung ist in ihrer Aussage eindeutig und bedeutet eine Beschaffenheitsvereinbarung i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB. Ebenfalls unerheblich ist, ob dem Beklagten der Umstand, dass die Masken dieser Qualität nicht genügten, bekannt war oder nicht, denn er hat für diese Eigenschaftsbeschreibung einzustehen.

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Gegen diesen Anspruch kann der Beklagte nicht erfolgreich einwenden, dass die Klägerin die Masken auf dem Gelände der K GmbH an Erfüllungs statt entgegen genommen hätte. Eine solche Annahme an Erfüllungs statt ist nämlich zum einen deshalb nicht erfolgt, weil der Geschäftsführer der Klägerin die Masken nur unter Protest an sich genommen hat und gerade nicht als vertragsgerecht angesehen hat. Vielmehr hat er sich bei Beschau der Masken über Stunden in erheblicher Weise aufgeregt und sich über die Masken beschwert, da diese keine CE-Kennzeichnung und keinen FFP3-Aufdruck trugen. Diese Feststellung beruht dabei auf den glaubhaften Bekundungen des Zeugen C . Dieser hat geschildert, dass der Geschäftsführer der Klägerin über Stunden in erheblicher Weise erregt über die Masken geschimpft hat und dabei so laut war, dass der Zeuge sich gehalten sah, den Beklagten dazu aufzufordern beruhigend auf den Geschäftsführer der Klägerin einzuwirken, da er das laute Schreien und Schimpfen einer fremden Person auf dem Betriebsgelände für nicht hinnehmbar empfand.

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Zum anderen war dem Geschäftsführer der Klägerin zu diesem Zeitpunkt auch gar nicht bekannt, dass die Masken nicht nur keine CE- und FFP3-Stempelung trugen, sondern auch den Anforderungen an FFP3-Masken insgesamt nicht genügten. Von daher war für eine Annahme an Erfüllungs statt oder einen sonstigen Verzicht auf Gewährleistungsansprüche wegen dieser fehlenden Produkteigenschaft schon von vorne herein kein Platz. Die klägerische Behauptung eines Weiterverkaufes der Masken durch die Klägerin ist dabei unerheblich, da ins Blaue erfolgend und ohne tauglichen Beweisantritt.

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Einem wirksamen Rücktritt steht auch nicht entgegen, dass diesem kein Verlangen auf Nacherfüllung vorausging. Denn zum einen konnte der Mangel der gelieferten Masken nicht beseitigt werden und stand zwischen den Parteien fest, dass der Beklagte nur einmalig und in beschränktem Umfang Zugriff auf Masken hatte und es sich dabei ausschließlich um Masken der gleichen – nicht den Anforderungen der Kategorie FFP3 genügenden – Machart handelte und der Beklagte somit keine 50.000 FFP3-Masken liefern konnte. Zum anderen lag auch eine ernsthafte und endgültige Verweigerung einer Nacherfüllung vor, als dass der Beklagte eine Abhilfe durch Lieferung anderer Masken – schon mit Blick auf die Geschehnisse auf dem Gelände der K GmbH, aber auch auf die spätere Konfrontation mit der ungenügenden Beschaffenheit der Masken hin – nicht anbot und vornahm.

36

Dem Zahlungsanspruch hat der Beklagte kein Zurückbehaltungsrecht wegen seines Anspruches auf Rückgabe der Masken entgegengesetzt, weshalb eine unbedingte Verurteilung zur Zahlung zu erfolgen hatte (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, § 274 BGB, Rn. 1). Der Hilfsantrag kommt insofern schon nicht zum Tragen.

37

2.)

38

Der Zinsanspruch ergibt sich unter Verzugsgesichtspunkten aus der Zahlungsaufforderung mit Fristsetzung zum 30.04.2020. Der Umstand, dass dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht (Zug um Zug gegen Rückgabe der Masken) zusteht, ist für den Verzugseintritt unerheblich, da er sein Zurückbehaltungsrecht nicht ausgeübt hat (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, § 286 BGB, Rn. 11). Die Höhe der Zinsen folgt aus dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 288 Abs. 2 BGB.

39

3.)

40

Der Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher (Netto-)Anwaltskosten ergibt sich unter Verzugsgesichtspunkten aus § 286, 288 BGB, nachdem die Klägerin den Beklagten erfolglos dazu aufgefordert hatte, ihr den Kaufpreis zurückzuzahlen, was in Verbindung mit dem Vorhalt nicht vertragsgerechter Ware als mittels Rücktrittsverlangen verlangt auszulegen war. Hier scheitert jedoch der Zinsanspruch ab dem 01.05.2020 daran, dass klägerinnenseits nicht vorgetragen ist, dass und wann die vorgerichtlichen Anwaltskosten klägerinnenseits verlangt worden sind. Diesbezügliche Zinsen können daher erst ab Rechtshängigkeit verlangt werden.

41

4.)

42

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.

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Streitwert: 225.505 €