Landgericht Köln, 24 O 61/19

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte nach einem Pkw-Kauf im Zusammenhang mit dem sogenannten Abgasskandal.

Der Kläger erwarb am 30.11.0000 von der V. GmbH den streitgegenständlichen Pkw der Marke J., Modell C., mit der Fahrzeug-Identifizierungs-Nr. (FIN): N01 als Gebrauchtfahrzeug zu einem Kaufpreis von 49.000,00 € inklusive Umsatzsteuer (vgl. verbindliche Bestellung, Anlage K1, AH I). Beim Erwerb wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 13.600 km auf.

Die Beklagte ist die Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs.

Das Kraftfahrtbundesamt ordnete den Rückruf von Fahrzeugen des streitgegenständlichen Typs an.

Mit Bescheid vom 12.01.2018 gab das Kraftfahrtbundesamt eine von der Beklagten entwickelte Maßnahme für Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs frei.

Mit Schreiben aus Februar 2018 (Anlage K18, AH III) teilte die Beklagte dem Kläger mit, das streitgegenständliche Fahrzeug sei von der Rückrufaktion 23Y3 betroffen, weil in einem begrenzten Fertigungszeitraum Dieselmotoren mit einer Motorsteuer-Software verbaut worden seien, durch welche die Stickoxidwerte (NOx) im Vergleich zwischen Prüfstandlauf (NEFZ) und realem Fahrbetrieb verschlechtert würden. Aus diesem Grund sei eine Umprogrammierung des Motorsteuergerätes erforderlich. Eine am 09.02.2018 veröffentlichte Mitteilung des Kraftfahrtbundesamtes, die vom Kläger als Anlage K17 vorgelegt wurde (AH III), weist für die Rückrufaktion 23Y3 die Beschreibung „Entfernung der unzulässigen Abschalteinrichtung“ aus.

Das angebotene Update wurde an dem Fahrzeug durchgeführt.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 23.04.2018 (Anlage K10, AH II) forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 30.04.2018 erfolglos auf, den Kaufpreis in Höhe von 49.000,00 € Zug um Zug gegen Hergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs sowie Anwaltskosten an ihn zu zahlen. Zudem bot er das Fahrzeug zur Abholung an.

Am 17.03.2020 betrug die Laufleistung des Fahrzeugs 62.861 km.

Der Kläger behauptet, bei der in dem Fahrzeug beim Erwerb eingesetzten Software handle es sich um eine nicht gesetzeskonforme Motorsteuerungssoftware, es handele sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Diese Software, die auf verschiedene Parameter abgestimmt sei, sorge dafür, dass bei Erkennung eines Prüfstandbetriebs ein besonderer Modus aktiviert werde, der dazu führe, dass eine höhere Abgasrückführung und dadurch ein weitaus geringerer messbarer Schadstoffausstoß erreicht werde, als wenn der Modus aktiviert wäre, der im Realbetrieb eingeschaltet sei. Dies diene dazu, auf dem Prüfstand ein optimiertes Abgasverhalten zu erreichen, mit dem die vorgeschriebenen Abgaswerte eingehalten werden können. Hierzu macht der Kläger nähere Ausführungen in seinem Schriftsatz vom 02.03.2020 (dort S. 1 ff.), auf die Bezug genommen wird. Die Zulassung des Fahrzeugs sei daher nicht in gesetzeskonformer Weiser erreicht worden, weil dies nicht offengelegt worden sei. Ein Fahrzeug, welches mit einer solchen Software ausgestattet sei und dessen Zulassungsprüfung damit nicht in gesetzeskonformer Weise erfolgt sei, entspreche nicht den Erwartungen, die er berechtigterweise an das erworbene Fahrzeug gestellt habe. Hätte er beim Kauf um diesen Umstand gewusst, hätte er das Fahrzeug nicht gekauft.

Von der Manipulation der Motorprogrammierung hätten bedeutende Führungspersönlichkeiten der Beklagten, darunter der damalige Vorstand der Beklagten, gewusst und diese mindestens gebilligt, um wirtschaftlichen Ziele zu erreichen. Zudem hätten diese Personen in Kauf genommen, dass den Käufern der Fahrzeuge mit den derart manipulierten Motoren wirtschaftlicher Schaden entstehe.

Der Kläger meint, die Beklagte sei ihm aus unerlaubter Handlung zum Schadensersatz verpflichtet. Die Implementierung der Software sei bewusst zur Irreführung der Behörden und der Erwerber solcher Fahrzeuge erfolgt. Die Beklagte habe durch das Inverkehrbringen des Motors gegen die guten Sitten verstoßen und den Kläger dadurch geschädigt.

Das Softwareupdate ändere nichts daran, dass er geschädigt worden sei. Er bestreitet, dass das Update keine nachteiligen Auswirkungen auf das Fahrzeug habe. Es sei zu besorgen, dass das Update zu einer Erhöhung der Emissionswerte, des Kraftstoffverbrauchs, einer Beeinträchtigung der Motorleistung und zu erhöhten Verschleißerscheinungen führe, wie dies in vielen Fällen bereits der Fall gewesen sei. Auch führe selbst das Softwareupdate nicht dazu, dass die europarechtlichen Emissionsgrenzwerte für Stickstoffoxide eingehalten würden. Zudem verbleibe ein merkantiler Minderwert des Fahrzeugs.

Der Kläger behauptet, bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug liege zudem eine Abschalteinrichtung in Form eines sog. Thermofensters vor. Hierbei handele es sich ebenfalls um eine unzulässige Abschalteinrichtung, wozu er näher ausführt. Auch bei Einsatz der Motoren mit dieser implementierten Abschalteinrichtung habe die Beklagte in Kenntnis von deren Unzulässigkeit und mit zumindest mit bedingtem Schädigungsvorsatz gehandelt.

Der Kläger steht auf dem Standpunkt, einen Nutzungsvorteil müsse er sich nicht anrechnen lassen. Er behauptet, es sei von einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von mindestens 500.000 km auszugehen, die zugrunde zu legen sei, wenn entgegen seiner Auffassung doch ein Nutzungsvorteil anzurechnen sei.

Zudem sei die Beklagte verpflichtet, ihm vorgerichtlich entstandene Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, die sich ausgehend von einem Gebührenstreitwert in Höhe des Kaufpreises und unter Zugrundelegung einer 2,0 Geschäftsgebühr zzgl. Auslagenpauschale und Umsatzsteuer mit 2.791,74 € errechnen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 49.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4% seit dem 01.12.2016 bis 30.04.2018 und seither 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs der Marke J. C. mit der Fahrgestellnummer N01 zu zahlen;

festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 01.05.2018 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet;

die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.791,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2018 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bestreitet eine Schädigung des Klägers. Sie bestreitet, den in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motor entwickelt oder hergestellt zu haben. Der Motor sei durch eine andere zum VW-Konzern gehörige Gesellschaft hergestellt worden. Eine sittenwidrige Schädigung durch sie könne zudem bereits deshalb nicht vorliegen, weil der Kläger das Fahrzeug als Gebrauchtwagen erworben habe.

Die in dem Motor bei Erwerb eingesetzte Software enthalte keine unzulässige Abschalteinrichtung. Zwar treffe es zu, dass die Beklagte auf Anordnung des Kraftfahrtbundesamtes für Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs eine Aktualisierung der Motorsteuerungssoftware vorgenommen habe. Dies beruhe jedoch darauf, dass nach Auffassung des Kraftfahrtbundesamtes die Bedatung der beanstandeten Softwarebestandteile zu ändern bzw. aufzuweiten war, um einen breiteren Anwendungsbereich im realen Verkehr zu gewährleisten. Hintergrund sei, dass sich das Warnsystem aktivieren müsse, sobald noch eine Strecke von mindestens 2.400 km gefahren werden könne, bevor der Reagensbehälter leer wird. Dies solle dem Fahrzeugführer ermöglichen, rechtzeitig X. nachzutanken, bevor das Aufforderungssystem mitsamt seinen Sanktionierungsmaßnahmen aktiviert werde. Daher sei dem Fahrer auch die noch zur Verfügung stehende Reststrecke anzuzeigen, damit er den Nachtankvorgang möglichst frühzeitig einplanen könne. Zudem solle sichergestellt werden, dass das Fahrzeug nicht mit leerem X.-Behälter betrieben werden könne. Das Aufforderungssystem müsse mithin so konzipiert sein, dass es den Betrieb des Fahrzeugs mit leerem Reagensbehälter unmöglich mache.

Auch beim sog. Thermofenster handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung, wozu die Beklagte näher ausführt.

Es fehle zudem an den subjektiven Voraussetzungen der vom Kläger geltend gemachten deliktischen Ansprüche. Zur Kenntnis der Beklagten bzw. der Kenntnis von Personen, deren Kenntnisse der Beklagten zuzurechnen wäre, habe der Kläger keinen hinreichend konkreten Sachvortrag geliefert. Es bleibe schon unklar, auf welche „Betrugssoftware“ sich sein Vortrag überhaupt beziehe. Es fehlten konkreter Vortrag und vor allem Nachweis dazu, welche konkrete Person mit wem worüber zu welchem Zeitpunkt in Kontakt gestanden haben solle. Eine vorsätzliche Manipulation der Beklagten sei durch den Kläger nicht dargelegt.

Zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei die Beklagte davon ausgegangen, dass die temperaturabhängige Regulierung der Abgasrückführung, mithin das Fahrzeug mit einem solchen Thermofenster, zulässig sei.

Die Nachrüstung durch das Software-Update führe zu keinerlei negativen Folgen. Auch eine Gefahr des Entzugs der Typengenehmigung bestehe nicht.

Es fehle an einem wirtschaftlichen Schaden des Klägers. Das Fahrzeug sei auch nach der Durchführung des angebotenen Updates verkehrstauglich.

Falls dem Kläger entgegen der von ihr vertretenen Auffassung ein Schadensersatzanspruch zustünde, sei im Wege des Vorteilsausgleichs auch Ersatz für die gezogenen Nutzungen zu leisten, wobei von einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 200.000 km bis 250.000 km auszugehen sei.

Da sie keine Annahme des Fahrzeugs schulde, sei sie insoweit nicht in Verzug geraten. Zudem habe der Kläger ihr das Fahrzeug nicht in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten.

Die Beklagte stellt eine Verpflichtung zum Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren in Abrede. Jedenfalls sei allenfalls eine 1,3 Geschäftsgebühr gerechtfertigt. Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kläger Rechtsanwaltskosten in geltend gemachter Höhe bereits bezahlt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 17.03.2020 Bezug genommen.

Die Klageschrift ist der Beklagten am 06.01.2020 zugestellt worden.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

Der Kläger hat gemäß § 826 BGB Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises abzüglich eines Wertersatzes für gezogene Nutzungen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs.

Hinsichtlich der Aktivlegitimation des Klägers bestehen keine Bedenken.

Nachdem die Beklagte unter Hinweis darauf, die vom Kläger als Anlage K1 vorgelegte Anlage sei nicht lesbar, eingewendet hat, der Kläger habe nicht dargetan, dass er berechtigt sei, die streitgegenständliche Ansprüche geltend zu machen, hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung ein lesbares Exemplar der Anlage K1 vorgelegt. Aus der Anlage K1 ergibt sich, dass der Kläger das Fahrzeug bei der V. GmbH verbindlich bestellt hat. Nach Einsicht in das vom Kläger vorgelegte lesbare Exemplar der Anlage K1 hat die Beklagte weitere Einwendungen gegen die Aktivlegitimation des Klägers nicht erhoben. Namentlich hat sie nicht behauptet, die Anlage K1 sei inhaltlich unrichtig.

Die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt.

Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (BGH, Urteil vom 03.12.2013, XI ZR 295/12, NJW 2014, 1098 ff., zitiert nach: juris, Rn. 23). In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob das Verhalten nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteil vom 03.12.2013, XI ZR 295/12, NJW 2014, 1098ff., zitiert nach: juris, Rn. 23; BGH, Urteil vom 20.11.2012, VI ZR 268/11, NJW-RR 2013, 550 ff., zitiert nach juris, Rn. 25 m.w.N.).

Vorliegend ist das Gericht unter Würdigung sämtlichen Parteivortrags einschließlich der vorgelegten Anlagen mit der gemäß § 286 ZPO erforderlichen Gewissheit davon überzeugt, dass die Beklagte bzw. deren Mitarbeiter aus Gewinnstreben durch Verwendung von Motoren mit Softwareprogrammen, die nach Erkennen einer Prüfsituation ein gegenüber dem im Realbetrieb bestehenden Verhalten optimiertes Abgasverhalten bewirkten, die Typengenehmigungen der so ausgerüsteten Fahrzeuge erwirkt haben, ohne die zuständige Behörde darüber in Kenntnis zu setzen. Darin liegt wegen der daraus folgenden Rechtsunsicherheit für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung der entsprechenden Fahrzeuge und deren Fortbestand ein gravierender Mangel (vgl. zur in diesen Fällen gegebenen Mangelhaftigkeit OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, MDR 2019, 222 f., zitiert nach juris, Rn. 28). Dies geschah zur Überzeugung der erkennenden Einzelrichterin, um Behörden und Käufer in dem Glauben zu lassen, Fahrzeuge mit einem solchen Motor würden im Realbetrieb mit den gleichen Parametern und den gleichen Bedingungen fahren, wie sie in der Prüfungssituation Gegenstand der Prüfung der Schadstoffwerte waren. Ohne diese Maßnahme hätte die Beklagte angesichts der Wichtigkeit der Eingruppierung in eine möglichst hohe Schadstofffreiheitsklasse geringere Verkaufszahlen erzielt.

Die erkennende Einzelrichterin ist in Ansehung des klägerischen Vortrags und der vorgelegten und in Bezug genommenen Unterlagen überzeugt davon, dass bei dem in dem streitgegenständlichen Fahrzeugmotor verwendeten Softwareprogramm eine illegale Funktion zur Abgasmanipulation unter Prüfstandbedingungen enthalten war. Insoweit ist es unerheblich, ob es sich bei dem Motor um einen solchen mit der Bezeichnung N02, wie vom Kläger vorgetragen, oder mit der Bezeichnung N03, wie von der Beklagten vorgetragen, handelt. Denn ungeachtet der Motorenbezeichnung ist die Beklagte dem substantiierten Vortrag des Klägers dazu, dass eine Steuerungssoftware verbaut war, die auf verschiedene Parameter abgestimmt war und dafür sorgte, dass bei Erkennung eines Prüfstandbetriebs ein Verhalten aktiviert wurde, das dazu führte, dass auf dem Prüfstand ein anderes Abgasverhalten und damit eine höhere Abgasrückführung erreicht wurde als im Realbetrieb, und dass es sich dabei um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelte, nicht mit der erforderlichen Substanz entgegen getreten.

Zwar hat die Beklagte bestritten, dass die in dem Motor eingesetzte Software eine unzulässige Abschalteinrichtung enthalte und vorgetragen, der Rückruf beruhe darauf, dass nach Auffassung des Kraftfahrtbundesamtes die Bedatung der beanstandeten Softwarebestandteile zu ändern bzw. aufzuweiten war, um einen breiteren Anwendungsbereich im realen Verkehr zu gewährleisten. Namentlich sei dem Fahrer auch die noch zur Verfügung stehende Reststrecke anzuzeigen, damit er den Nachtankvorgang für X. möglichst frühzeitig einplanen könne. Dass nur dies den Rückruf ausgelöst und keine unzulässige Abschalteinrichtung vorgelegen haben soll, lässt sich jedoch nicht in Einklang bringen mit ihrem eigenen Schreiben aus Februar 2018 an den Kläger, das der Kläger als Anlage K18 vorgelegt hat und das sich ausweislich der dort angegeben FIN auf das streitgegenständliche Fahrzeug bezieht. Darin teilte die Beklagte dem Kläger mit, das streitgegenständliche Fahrzeug sei von der Rückrufaktion 23Y3 betroffen, weil Dieselmotoren mit einer Motorsteuer-Software verbaut worden seien, durch welche die Stickoxidwerte im Vergleich zwischen Prüfstandlauf und realem Fahrbetrieb verschlechtert würden. Aus diesem Grund sei eine Umprogrammierung des Motorsteuergerätes des streitgegenständlichen Fahrzeugs erforderlich. Aus der vom Kläger als Anlage K17 vorgelegten Mitteilung des Kraftfahrtbundesamtes vom 09.02.2018 wird für die auch in dem Schreiben genannte Rückrufaktion 23Y3 die Beschreibung „Entfernung der unzulässigen Abschalteinrichtung“ ausgewiesen. Dass die in der Anlage K17 enthaltenen Angaben des Kraftfahrtbundesamtes unzutreffend seien, hat die Beklagte nicht behauptet.

Dass insoweit ein Mangel beim streitgegenständlichen Fahrzeug vorlag, der in der Rechtsunsicherheit für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung der entsprechenden Fahrzeuge und deren Fortbestand lag, ergibt sich schon aus dem vom Kraftfahrtbundesamt angeordneten Rückruf „Entfernung der unzulässigen Abschalteinrichtung“. Wären die betroffenen Fahrzeuge nicht in diesem Sinne mangelbehaftet, hätte es eines zwingend angeordneten Rückrufs nicht bedurft.

Der den Käufern gegenüber nicht offen gelegte Einsatz dieser Software hat dazu geführt, dass die Käufer sich in der irrigen Vorstellung befanden, die Prüfung des Fahrzeugs und dessen anschließende Zulassung seien aufgrund einer in ordnungsgemäßer Weise durchgeführten Prüfung erfolgt und rechtssicher.

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, sie sei weder Entwicklerin noch Herstellerin des Motors gewesen. Ungeachtet dessen, dass dies hinsichtlich der Herstellung schon zweifelhaft erscheint, weil die Beklagte in der vom Kläger als Anlage K11 vorgelegten EG-Übereinstimmungsbescheinigung als „Hersteller der Antriebsmaschine“ aufgeführt ist, kommt es hierauf aber auch nicht an. Dass ihr die im Motor implementierte Motorsteuersoftware und deren Wirkungsweise bei Inverkehrbringen des Fahrzeugs nicht bekannt gewesen seien, behauptet die Beklagte selbst nicht. Die erkennende Einzelrichterin hält es zudem für lebensfremd, dass einer der führenden Hersteller von Kraftfahrzeugen in seine Fahrzeuge Motoren verbauen würde, ohne deren genaue Funktionsweise in allen Einzelheiten zu kennen, zumal ein Fahrzeug den Behörden zwecks Prüfung vorzustellen ist. Dies gilt erst recht, wenn der Motor von einem demselben Konzern angehörigen Unternehmen entwickelt und – nach Behauptung der Beklagten – hergestellt wurde, so dass die Erlangung der erforderlichen Detailinformationen unschwer möglich ist.

Die Täuschung durch die Beklagte gegenüber den Kunden erfolgte systematisch und in erheblichem Umfang. Es ist nicht erforderlich, dass die Täuschung der Beklagten unmittelbar gegenüber dem Kläger erfolgte oder ihm gegenüber gelungen ist, sondern die Sittenwidrigkeit ergibt sich aus ihrer abgeschlossenen Täuschungshandlung, als sie gezielt den mangelhaften Motor zur Weiterveräußerung in den Verkehr brachte (vgl. OLG Köln, Beschluss v. 03.01.2019, 18 U 70/18, MDR 2019, 222 f., zitiert nach juris, Rn. 24, 27). Sogar in Ansehung der Information durch das Kraftfahrtbundesamt, dass die Rückrufaktion 23Y3 die „Entfernung der unzulässigen Abschalteinrichtung“ zum Gegenstand habe, streitet die Beklagte das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung und damit eine zivilrechtliche Verantwortung ab. Angesichts dieses völligen Fehlens eines Unrechtsbewusstseins bringt die Beklagte nach Ansicht des Gerichts zum Ausdruck, dass sie den sittenwidrigen Einsatz der illegalen Abschalteinrichtung auch im Nachhinein weiterhin billigt. Dass eine bewusste Täuschung ein erhebliches Indiz für die Annahme eines vorsätzlichen sittenwidrigen Verhaltens darstellen kann, ist allgemein anerkannt.

Die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten ergibt sich vorliegend nicht nur aus ihrem Gewinnstreben, dem gezielten und systematischen Inverkehrbringen von mangelhaften Fahrzeugmotoren sowie der Tatsache, dass die Beklagte offenbar gerade darauf spekulierte, dass die Käufer von diesem Vorgehen nichts erfahren würden, wovon das Gericht überzeugt ist. Sondern sie ergibt sich darüber hinaus auch daraus, dass die Beklagte bei ihrem planvoll auf Verschleierung angelegten Verhalten in Kauf nahm, dass das Vertrauen, das sowohl die Allgemeinheit als auch der Einzelne in die Grenzen der freien Marktwirtschaft haben kann und muss, wenn er eine Kaufentscheidung trifft, gravierend erschüttert wird.

Auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten sind zur Überzeugung der erkennenden Einzelrichterin erfüllt.

aa)

Die Beklagte hat den Vorsatz ihres Vorstandes von der Kenntnis des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht wirksam bestritten. Hierfür genügt es nicht, sich darauf zurückzuziehen, der Kläger liefere keinen hinreichend konkreten Sachvortrag, es fehle an jedweden konkreten Vortrag und Nachweis dazu, welche konkrete Person mit wem worüber zu welchem Zeitpunkt in Kontakt gestanden haben solle.

Vielmehr obläge der Beklagten, im Rahmen einer sekundären Behauptungslast, die für die Verwendung des Motors mit der streitgegenständlichen Software verantwortlichen Stellen und den Informationsfluss in ihrem Konzern darzulegen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, MDR 2019, 222 f., zitiert nach juris, Rn. 32 ff.). Denn der Kläger hat ausreichend und unter Ausschöpfung der ihm zugänglichen Quellen hierzu vorgetragen. Ein näherer Vortrag ist ihm hinsichtlich dieser Tatsachen ersichtlich nicht möglich, weil es sich um interne Betriebsabläufe bei der Beklagten handelt. Der Beklagten ist demgegenüber ein konkreter Vortrag zu internen Abläufen und dem Informationsfluss bei Entscheidungen über die Motorsteuerungssoftware möglich.

Dieser sekundären Darlegungslast hat die Beklagte nicht Genüge getan. Sie schweigt sich vielmehr dazu aus, wer die Entscheidung, die Motoren mit der streitgegenständlichen Motorsteuerungssoftware in den eigenen Fahrzeugen zu verbauen, getroffen haben und wann der Vorstand hierüber welche konkreten Informationen erhalten haben soll.

bb)

Selbst wenn der Vorstand der Beklagten keine Kenntnis gehabt hätte, weil die Entscheidung über die Verwendung der Motoren mit der implementierten Motorsteuerungssoftware von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene getroffen und der Vorstand nicht im relevanten Zeitraum informiert worden wäre, könnte die Beklagte sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihr ein etwaiges Fehlverhalten dieser Mitarbeiter nicht zuzurechnen sei.

Denn in diesem Fall müsste sich die Beklagte die Verstöße in entsprechender Anwendung des § 31 BGB zurechnen lassen.

Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat die Vorschrift des § 31 BGB über ihren Wortlaut hinaus ausgedehnt und eine Repräsentantenhaftung für solche Personen entwickelt, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind (BGH, Urteil vom 05.03.1998, III ZR 183/96, NJW 1998, 1854 ff., zitiert nach: juris, Rn. 18). Auch den Personen, die nicht zum Vorstand der Beklagten gezählt, aber über die Entwicklung und Verwendung der illegalen Abschalteinrichtung entschieden haben, kam eine entsprechende Stellung zu. Denn wenn diese Personen eigenständig und ohne die Erforderlichkeit einer Freigabe von vorgesetzter Stelle so weitreichende Entscheidungen für die Verwendung von Motoren mit der vorbeschriebenen Software treffen konnten, die nicht nur interne Vorgänge betrafen, sondern weitreichende Konsequenzen im Rechtsverkehr hatten, so war ihnen eine erhebliche innerbetriebliche Entscheidungskompetenz zugewiesen, die eine analoge Anwendung des § 31 BGB rechtfertigt und veranlasst.

Das Gericht ist mit der erforderlichen Gewissheit des Weiteren davon überzeugt, dass die sittenwidrige Schädigung kausal für die Kaufentscheidung des Klägers gewesen ist.

Bei täuschendem oder manipulativem Verhalten ist es für die Darlegung des ursächlichen Zusammenhangs zwischen Täuschung und Abgabe der Willenserklärung ausreichend, dass der Getäuschte Umstände dartut, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten und nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung gehabt haben können (vgl. BGH Urteil vom 12.05.1995, V ZR 34/94, NJW 1995, 2361 f., zitiert nach: juris, Rn. 17). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

Es entspricht der Lebenserfahrung, dass der Kläger das Fahrzeug nicht gekauft hätte, wenn er gewusst hätte, dass das Fahrzeug für die erforderliche Prüfung der Abgaswerte auf dem Prüfstand mit anderen Parametern betrieben wird als im Realbetrieb. Die Einhaltung von Emissionswerten ist für einen Käufer in mehrfacher Hinsicht bedeutsam (Betriebserlaubnis, Kfz-Steuer, etwaige Fahrverbote bei Nichteinhaltung der Grenzwerte, Umweltfragen). Es widerspricht der Lebenswirklichkeit, dass ein Käufer sich auf einen solchen Kauf einlässt, wenn er weiß, dass die Zulassung des Fahrzeugs auf Werten beruht, die erzielt wurden, weil eigens für die Prüfung ein besonderes Verhalten aktiviert wurde. Unabhängig davon, ob oder in welchen Einzelheiten ein Käufer sich über die Umweltfreundlichkeit seines Fahrzeugs beim Kauf Gedanken macht, hat er zumindest die Erwartung – und darf diese auch haben – , dass sein Fahrzeug die mit den Abgasnormen im Zusammenhang stehenden erforderlichen Prüfungen gemäß den gesetzlichen Bestimmungen bestanden hat und keine Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Typengenehmigung und der Betriebszulassung aufgrund einer verheimlichten Manipulation bestehen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, MDR 2019, 222 f., zitiert nach juris, Rn. 44). Hierüber muss der Käufer sich auch keine ausdrücklichen Gedanken machen, weil dies jeder Kaufentscheidung immanent ist, sofern nicht auf den – nicht gesetzeskonformen – Aspekt hingewiesen wird.

Durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten wurde der Kläger geschädigt.

Durch die Verwendung der in das Fahrzeug eingebauten Software, die das Abgasverhalten des Fahrzeugs bei Erkennen einer Prüfsituation günstiger gestaltete als im Realbetrieb, stellen sich – wie auch die Beklagte wusste und billigte – die Angaben über Abgaswerte und deren Konformität mit den erforderlichen Prüf-kriterien, wie dargetan, als täuschend dar. Wird eine Kaufentscheidung durch Täuschung mitherbeigeführt, so liegt bereits ein Schaden vor, wenn der Kaufgegenstand sich für den Käufer als für seine Zwecke nicht voll brauchbar erweist (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2005, XI ZR 170/04, NJW 2005, 1579 ff., zitiert nach: juris, Rn. 17 m.w.N.).

Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung vom 19.07.2004 (Urteil vom 19.07.2004, II ZR 402/02, NJW 2004, 2971 ff., zitiert nach: juris) ausgeführt, dass § 826 BGB hinsichtlich des Schadens begrifflich nicht auf die Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter abstellt. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung. Der Inhalt der Pflicht zum Ersatz eines solchen Schadens bestimmt sich nach den §§ 249 ff. BGB. Danach ist der in seinem Vertrauen in die Richtigkeit einer Mitteilung enttäuschte Geschädigte (im genannten Fall ein Anleger) im Wege der Naturalrestitution so zu stellen, wie er stehen würde, wenn die Pflicht zur wahrheitsgemäßen Mitteilung ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Werde festgestellt, dass der Geschädigte das Gut (im genannten Fall Aktien) nicht erworben hätte, könne er nach § 249 Abs. 1 BGB Geldersatz in Höhe des für den Erwerb des Guts aufgewendeten Kaufpreises gegen Übertragung der erworbenen Rechtspositionen auf die Schädiger verlangen, auch wenn die Schädiger an dem Erwerbsgeschäft nicht beteiligt waren (BGH, a.a.O., zitiert nach: juris, Rn. 41).

Angesichts der Bedeutung ordnungsgemäß zustande gekommener Prüfwerte bei der erforderlichen Abgaswerteprüfung, zu der bereits ausgeführt wurde, kann es nicht zweifelhaft sein, dass sich das Fahrzeug zum Zeitpunkt des Kaufs als für die Zwecke des Klägers nicht geeignet hat.

Der Kläger hat den Schaden durch den Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs erlitten, dem die Täuschung und die Unsicherheiten für die Betriebszulassung und Typengenehmigung sowie die Gefahr eines Rückrufs durch das Kraftfahrtbundesamt sowie auch der Makel weiterer Unsicherheiten anhafteten (vgl. OLG Köln, Beschluss v. 03.01.2019, 18 U 70/18, MDR 2019, 222 f., zitiert nach juris, Rn. 44 ff.).

Das Softwareupdate wurde erst durchgeführt, nachdem der Schaden bereits eingetreten war. Das Softwareupdate betrifft daher nur die Frage, ob die Beklagte dadurch den bereits eingetretenen Schaden wiedergutmachen konnte. Die Beklagte konnte nicht von vornherein davon ausgehen, dass – wenn dies überhaupt der Fall ist – eine politische und technische Lösung ihres Problems in Deutschland, die auch die Verbraucherinteressen hinreichend berücksichtigt, gelingen wird. Eine solche Vorstellung ihrerseits behauptet sie auch nicht.

Ohne Relevanz ist, dass der Kläger das Fahrzeug nicht von der Beklagten selbst erwarb, sondern als Gebrauchtfahrzeug von einer gewerblichen Verkäuferin.

Unstreitig hat die Beklagte das Fahrzeug mit der unzulässigen Abschalteinrichtung in den Verkehr gebracht und daher die mit den Softwareeinstellungen verbundene Täuschung verübt. Deshalb haftet die Beklagte bei Anwendung der allgemein anerkannten Grundsätze des Rechts der unerlaubten Handlung aus § 826 BGB dem Kläger.

Ohne Entscheidungsrelevanz ist des Weiteren, ob die Verkäuferin – bzw. Personen, deren Kenntnis dieser zuzurechnen wäre – von der Motorsoftwaremanipulation Kenntnis hatte. Sollte dies der Fall gewesen sein, haftet die Beklagte dennoch nach § 830 BGB. Sollte keine Kenntnis bestanden haben, haftet die Beklagte wegen ihres überlegenen Wissens als Alleinverantwortliche (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, MDR 2019, 222 f., zitiert nach juris, Rn. 25).

Das Hinzutreten der Verkäuferin hat den Kausalzusammenhang nicht unterbrochen, weil dies dem normalen Verlauf der Geschehnisse entsprach und geradezu Sinn und Zweck des Vorgehens der Beklagten war (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, MDR 2019, 222 f., zitiert nach juris, Rn. 36).

Der Schadensersatzanspruch des Klägers entfällt auch nicht deshalb, weil an dem streitgegenständlichen Fahrzeug das Softwareupdate durchgeführt wurde.

Dass das Softwareupdate tatsächlich nicht zu nachteiligen Veränderungen des Fahrzeugs geführt hat, was Voraussetzung für eine Erfüllung des Schadensersatzanspruchs oder einen überholenden Kausalverlauf wäre, hätte die Beklagte darzulegen und zu beweisen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, MDR 2019, 222 f., zitiert nach juris, Rn. 50). Hierfür bedürfte es der detaillierten Darlegung, welche Veränderungen im Einzelnen durch das Update vorgenommen wurden, wie die dadurch tangierten Werte bzw. Eigenschaften des Fahrzeugs vor dem Update waren und dass diese sich nicht verändert haben oder im Falle ihrer Veränderung keinerlei nachteilige Auswirkungen hatten. Erst diese Darlegung gäbe einem Sachverständigen die erforderlichen Anknüpfungstatsachen an die Hand, um eine sachverständige Überprüfung der Behauptung der Beklagten zu ermöglichen, es würden sich keinerlei nachteilige Veränderungen an dem Fahrzeug ergeben. Solche Darlegungen sind nicht erfolgt.

Dass der Kläger das Update hat durchführen lassen, führt auch nicht dazu, dass er sich seiner Rechte aus § 826 BGB begeben hätte oder es treuwidrig (§ 242 BGB) wäre, nunmehr gleichwohl aus unerlaubter Handlung gegen die Beklagte vorzugehen. Als treuwidrig könnte das Verhalten des Klägers allenfalls anzusehen sein, wenn die Beklagte berechtigterweise davon ausgehen durfte, der Kläger würde nach dem Aufspielen des Updates das Fahrzeug als ordnungsgemäß akzeptieren. Hiervon konnte die Beklagte indes nicht ausgehen. Denn es lag und liegt auch für die Beklagte erkennbar nahe, dass der Kläger durch das Aufspielenlassen des Updates allein vermeiden wollte, dass die Nutzung des Fahrzeugs behördlicherseits untersagt wird.

Die Beklagte hat dem Kläger gemäß § 826 BGB in Verbindung mit §§ 249 ff. BGB demnach einen Betrag in Höhe des Kaufpreises abzüglich des gezogenen Nutzungsvorteils zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs.

Eine Nutzungsentschädigung für die gezogenen Gebrauchsvorteile ist in Abzug zu bringen. Die gegenteilige Auffassung vermag das erkennende Gericht nicht zu teilen. Denn dies entspricht dem allgemein anerkannten, dem Schadensersatzrecht innewohnenden Prinzip der Vorteilsausgleichung. Der Schädiger soll durch die ihm zustehenden Schadensersatzansprüche zwar einen Ausgleich für die durch den Schadenfall erlittenen Schäden erhalten. Er soll jedoch nicht besser stehen, als er ohne die schädigende Handlung stünde. Der Wertersatz ist für die Zeit zu ermitteln, in der das Fahrzeug tatsächlich genutzt wurde. Eine unbillige Entlastung der Beklagten stellt dies nicht dar.

Den Nutzungsvorteil berechnet das erkennende Gericht nach der folgenden anerkannten Formel (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, § 346 Rn. 10):

Bruttokaufpreis x gefahrenen Kilometer

voraussichtliche Gesamtlaufleistung bei Kauf

Bei der gemäß § 287 ZPO vorzunehmenden Ermittlung geht das Gericht von einer voraussichtlich zu erwartenden durchschnittlichen Gesamtlaufleistung von 300.000 km aus. Die Beklagte hat vorgetragen, für das streitgegenständliche Fahrzeug sei eine Laufleistung von 200.000 km bis 250.000 km zu erwarten. Eine zu erwartende Gesamtlaufleistung unter 250.000 km erscheint indes zu gering. Soweit der Kläger vorgetragen hat, die zu erwartende Gesamtlaufleistung betrage 500.000 km, zeigt er keine konkreten Umstände auf, aufgrund derer für Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs von einer so hohen zu erwartenden Gesamtlaufleistung auszugehen wäre. Es erscheint unter Berücksichtigung dessen, dass zwar die technische „Lebenserwartung“ eines Fahrzeugs im Einzelfall sehr hoch sein kann, jedoch die Nutzung von Fahrzeugen diese oftmals nicht ausschöpft, sachgerecht, im vorliegenden Fall eine zu erwartende Gesamtlaufleistung von 300.000 km anzunehmen und zugrunde zu legen.

Da die Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs am 17.03.2020, dem Tag der mündlichen Verhandlung, unstreitig 62.861 km betrug und dieses Fahrzeug beim Erwerb durch den Kläger eine Laufleistung von 13.600 km aufwies, beträgt die seit Kauf bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zurückgelegte Strecke 49.261 km.

Damit berechnet sich der Nutzungsvorteil wie folgt:

49.000,00 € x 49.261 km

286.400 km (300.000 km – 13.600 km)

Wird der sich daraus ergebende Nutzungsvorteil in Höhe von 8.428,03 € vom Bruttokaufpreis in Abzug gebracht, verbleibt ein Betrag in Höhe von 40.571,97 €. Dieser Betrag war dem Kläger zuzusprechen.

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Zinsen auf die Hauptforderung stehen dem Kläger im zuerkannten Umfang zu.

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Dem Kläger steht aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, mithin seit dem 06.01.2020 zu.

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Dem steht die Verurteilung Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs nicht entgegen, weil die Zug um Zug-Verurteilung nicht auf einem Gegenanspruch der Beklagten, sondern allein darauf beruht, dass der Schadensersatzanspruch des Klägers in seinem Umfang beschränkt ist, weil der Geschädigte nicht zugleich Schadensersatz verlangen und die mit dem schädigenden Ereignis im inneren Zusammenhang stehenden Vorteile behalten darf (BGH, Urteil vom 25.01.2013, V ZR 118/11, NJW-RR 2013, 825 ff., zitiert nach: juris, Rn. 11).

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Ein Anspruch auf Zinsen in Höhe von 4% p.a. aus 49.000,00 € für die Zeit vom 01.12.2016 bis 30.04.2018 gemäß §§ 849, 246 BGB steht dem Kläger nicht zu. Die Voraussetzungen des § 849 BGB liegen nicht vor.

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Ein allgemeiner Rechtsgrundsatz dahin, deliktische Schadensersatzansprüche seien stets von ihrer Entstehung an zu verzinsen, kann § 849 BGB nicht entnommen werden (BGH, Urteil vom 12.06.2018, KZR 56/16, NJW 2018, 2479 ff., zitiert nach: juris, Rn. 45).

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Zwar setzt § 849 BGB keine Wegnahme voraus, sondern kann die Entziehung einer Sache im Sinne dieser Vorschrift auch im Falle einer durch den Schädiger veranlassten freiwilligen Hingabe von Geld durch den Geschädigten in Betracht kommen (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007, II ZR 167/06, NJW 2008, 1084, zitiert nach: juris, Rn. 4 ff.). Jedoch stellt ein Schaden in Form einer nur vorübergehenden Verhinderung der Nutzung der nicht endgültig entzogenen Sache keinen nach § 849 BGB auszugleichenden Schaden dar; durch § 849 BGB soll nach dem Willen des Gesetzgebers nur ein endgültig verbleibender Verlust an Nutzbarkeit ausgeglichen werden (BGH, Urteil vom 15.03.1962, III ZR 17/61, BeckRS 1962, 31183446, zitiert nach: beck-online).

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An einem solchen fehlt es vorliegend. Der Kläger hat den gezahlten Kaufpreis nicht endgültig und nicht an die Beklagte verloren. Die Beklagte hat ihm den Kaufpreis nach dem oben Gesagten zu erstatten. Der Kläger konnte das von ihm zur Begleichung der gegenüber einem Dritten bestehenden wirksamen Kaufpreisverbindlichkeit verwendete Geld lediglich zwischenzeitlich nicht anderweitig nutzen. Nach Erstattung des Kaufpreises – abzüglich Wertersatz für gezogene Nutzungen – kann er hierüber wieder verfügen.

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111

Soweit der Kläger Zinsen unter Verzugsgesichtspunkten für einen vor Eintritt der Rechtshängigkeit liegenden Zeitraum geltend macht, ist die Klage unbegründet.

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Dem Kläger steht, wie bereits ausgeführt worden ist, kein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des gesamten Kaufpreises zu, wie er ihn vorgerichtlich von der Beklagten begehrt hat. Die Beklagte hatte auch keine Möglichkeit, den von ihr stattdessen geschuldeten Betrag zuverlässig zu ermitteln, wie dies für den Eintritt von Verzug erforderlich wäre (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, § 286 Rn. 20).

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II.

114

Der Klageantrag zu 2) ist unbegründet.

115

Ein wirksames tatsächliches Angebot des Fahrzeugs ist gegenüber der Beklagten nicht erfolgt.

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Ein wirksames wörtliches Angebot liegt ebenfalls nicht vor.

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Ein solches ist nicht in dem vorgerichtlichen anwaltlichen Schreiben vom 23.04.2018 erfolgt. Dass ein wörtliches Angebot statt eines tatsächlichen ausreichend ist, ist die Ausnahme. Dies setzt voraus, dass zeitlich vor dem wörtlichen Angebot eine Annahmeverweigerung des Gläubigers erklärt oder eine von ihm geschuldete Mitwirkungshandlung unterblieben ist (Grüneberg in: Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, § 295 Rn. 4, 5). Dass eine dieser Voraussetzungen bereits vorlag, als der Kläger im Schreiben vom 23.04.2018 die Abholung des Fahrzeugs anbot, ist nicht ersichtlich.

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Auch in der Klageschrift ist kein wirksames wörtliches Angebot erfolgt. Erfolgt eine Klageerhebung Zug um Zug, darf vom Kläger nur die geschuldete Leistung eingeklagt sein, damit in der Zug um Zug-Klausel ein nach § 295 BGB wirksames wörtliches Angebot der seinerseits geschuldeten Leistung liegen kann (vgl. Ernst in: MünchKomm zum BGB, 8. Auflage 2019, § 295 Rn. 4). Da der Kläger den vollständigen Kaufpreis eingeklagt hat, liegt kein wirksames wörtliches Angebot vor.

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Zwar ist ein wörtliches Angebot ausnahmsweise dann entbehrlich, wenn offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung beharrt, und das wörtliche Angebot lediglich als leere Form erschiene (Grüneberg in: Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, § 295 Rn. 4). Eine solche Entbehrlichkeit, die als Ausnahme nur in eng begrenzten Fällen anzunehmen ist, ist jedoch nicht sachgerecht, wenn sich der Gläubiger im Rahmen einer Zug um Zug-Verknüpfung mit der ihm gegenüber zu erbringenden Leistung seinerseits der Inanspruchnahme auf eine Zuvielforderung mit der Klage ausgesetzt sieht.

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III.

121

Der Klageantrag zu 3) ist nicht begründet.

122

Der Kläger hat weder dargelegt noch unter Beweis gestellt, dass er vorgerichtlich entstandene Rechtsanwaltskosten gezahlt hat und ihm dadurch ein Schaden entstanden ist, was die Beklagte bestritten hat.

123

Mangels Begründetheit dieser Schadensersatzforderung steht dem Kläger auch kein Anspruch auf deren Verzinsung zu.

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IV.

125

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

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Streitwert: 49.000,00 €

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