Landgericht Köln, 24 O 165/20

Tatbestand

Die Beklagte zu 1 war regelmäßig für die N Reisen GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) tätig.

Sie wurde hierbei gegenüber der Schuldnerin regelmäßig von dem Beklagten zu 2 vertreten.

Die Schuldnerin war Reiseveranstalterin und erbrachte im eigenen Namen und auf eigene Rechnung diverse Reisen.

Im November und Dezember 2015 fanden mehrere Wechsel des Geschäftsführers bzw. Liquidators statt.

Bis zum 11.11.2015 war Geschäftsführer Herr N1 D .

Bis zum 14.12.2015 war Geschäftsführer Herr G D .

Bis zum 16.12.2015 war Liquidator Herr Rechtsanwalt U F .

Seit dem 16.12.2015 war Liquidator Herr G D .

Ab dem 15.10.2015 konnte die Schuldnerin die von der V GmbH verwalteten Internetportale, über die sie bis dahin ihre Reisen fast ausschließlich vertrieben hatte, nicht mehr nutzen.

Die P Services AG (im Folgenden: P ) erbrachte für die Schuldnerin Dienstleistungen in den Reisezielländern, insbesondere die Organisation der Unterkunft in den Hotels für alle Reisenden.

Am 13.10.2015 (Anl. 3 zur Anspruchsbegründung, AnlO) übersandte die P der Schuldnerin eine Abrechnung in Höhe von etwa 118.000 € mit Zahlungsfrist zum 15.10.2015 und teilte mit, im Falle einer nicht termingerechten Zahlung ihre Tätigkeit für die Schuldnerin am 19.10.2015 einzustellen, weil die P in der Vergangenheit mehrfach nicht rechtzeitig gezahlt habe.

Die Schuldnerin zahlte daraufhin an die P , die die Zahlung jedoch als verspätet nicht akzeptierte und den Betrag zurück überwies.

Ab dem 19.10.2015 stellte dann die P , wie angekündigt, ihre Tätigkeit für die Klägerin ein.

Noch am 15.10.2015 kam der Geschäftsführer N1 D der Schuldnerin mit dem Beklagten zu 2 zusammen.

An dem Gespräch nahm auch der Sozius des Beklagten zu 2, Herr Rechtsanwalt Prof. Dr. S , teil.

Der Geschäftsführer der Schuldnerin erklärte, dass 80 % des Umsatzes der Schuldnerin über die Internetprotale der V generiert worden seien und infolge der Sperre nicht mehr generiert werden könnten.

Ferner teilte der der Geschäftsführer der Schuldnerin mit, dass die Existenz der Gesellschaft nachhaltig gefährdet sei, wenn die Schuldnerin nicht sofort Zugang zu den gesperrten Internetportalen bekomme.

In dem Gespräch beauftragte der Geschäftsführer der Schuldnerin die Beklagten damit, Schadensersatzforderungen u.a. gegenüber den Firmen I AG, U1 GmbH, N2 GmbH und P AG als Geschäftspartnern der Schuldnerin geltend zu machen.

Was in dem Termin von 15.10.2015 weiter besprochen wurde, ist zwischen den Parteien streitig.

Ab dem 16.10.2015 sandte der Beklagte zu 2 dann wie vereinbart mehrere Schreiben betreffend Schadensersatzforderungen u.a. an die Firmen I AG, U1 GmbH, N2 GmbH und an die P AG.

Später wurden Forderungen sukzessive rechtshängig gemacht. In diesem Zusammenhang stellte die Beklagte zu 1 der Schuldnerin mehrere Kostenrechnungen, die von dieser sämtlich bezahlt wurden.

Mit Schreiben vom 21.10.2015 (Anl. 18 zur Anspruchsbegründung, AnlO) forderte der Beklagte zu 2 die P AG auf, es zu unterlassen, gegenüber Dritten weiterhin die Behauptung aufzustellen, die Schuldnerin sei insolvent oder es drohe ihr die Insolvenz.

Am 27.10.2015 fand ein weiterer Besprechungstermin zwischen dem Geschäftsführer der Schuldnerin und dem Beklagten zu 2 statt.

Der Inhalt des hierbei geführten Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig.

Am 28.10.2015 stellte die Schuldnerin den Geschäftsbetrieb ein.

Am 09.11.2015 fand ein Gespräch bei der A Versicherung in Frankfurt statt, an dem zwei Herren der A Versicherung, ein Herr K und der Beklagte zu 2 teilnahmen.

Die A Versicherung lehnte das an sie herangetragene Ansinnen ab, die von der Schuldnerin im Rahmen der von ihr abgeschlossenen Pflichtversicherung für Pauschalreisen bei der A Versicherung hinterlegte Bardeckung in Höhe von mehr als 1.000.000 € zugunsten der Schuldnerin freizugeben, damit diese zweckgebunden verwendet werde.

Eine Freigabe der Bardeckung stellte die A Versicherung nur für den Fall in Aussicht, dass die Schuldnerin einen Insolvenzantrag stelle.

Auf das vorgenannte Gespräch vom 09.11.2015 hin erklärte die A Versicherung mit Schreiben vom 17.11.2015 die Kündigung des Versicherungsvertrages und erbat einen Finanzstatus der Schuldnerin.

Mit Email vom 11.11.2015 (Anl. K 20 zur Anspruchsbegründung, AnlO) übersandte der Beklagte zu 2 dem Geschäftsführer der Schuldnerin den Entwurf eines Gesellschafterbeschlusses über die Durchführung einer Liquidation.

Der entsprechende Gesellschafterbeschluss wurde dann am 21.11.2015 gefasst.

Unter dem 28.12.2015 (Anl. K 21 zur Anspruchsbegründung, AnlO) übersandte der Beklagte zu 2 der Schuldnerin den Entwurf eines von ihm verfassten Lageberichts.

Im Februar 2016 kam es zwischen der Steuerberaterin der Schuldnerin und dem Beklagten zu 2 zu Meinungsverschiedenheiten darüber, inwieweit vermeintliche Ansprüche der Schuldnerin als realisierbare Forderungen eingebucht werden könnten.

Bis zum 29.09.2015 waren bei der Schuldnerin Verbindlichkeiten in Höhe von 16.995,70 € aufgelaufen.

Anfang bis Mitte Oktober 2015 wurden weitere beträchtliche Verbindlichkeiten fällig, die sämtlich bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens offenstanden, nämlich

01.10.2015: Forderung N3 A.S.: 117.633,03 €,

14.10.2015: Fordeung U2 GmbH: 13.154,86 €,

15.10.2015: Forderung N4 : 127.851,07 €.

Daneben sind weitere Forderungen gegen die Schuldnerin fällig geworden. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf eine Auswertung des Klägers (Anl. K 24 zur Anspruchsbegründung, AnlO) Bezug genommen.

Die Schuldnerin verfügte über ein Girokonto bei der J . Hierüber leistete sie ab dem 20.10.2015 bis zum 12.11.2015 einschließlich Zahlungen in Höhe von 747.707,91 €.

Wegen der Einzelheiten wird verwiesen auf S. 21-23 der Anspruchsbegründung (Bl. 101-103 GA) und auf die Kontoauszüge der Schuldnerin bei der J aus dem entsprechenden Zeitraum (Anl. K 26 zur Anspruchsbegründung, AnlO).

Ferner verfügte die Schuldnerin über ein Girokonto bei der T C . Dieses wurde ab dem 20.10.2015 kreditorisch geführt. Hierüber leistete sie ab dem 20.10.2015 bis zum 20.11.2015 einschließlich Zahlungen in Höhe von 595.987,32 €.

Wegen der Einzelheiten wird verwiesen auf S. 23-25 der Anspruchsbegründung (Bl. 103-105 GA) und auf die Kontoauszüge der Schuldnerin bei der T C aus dem Zeitraum 20.10.2015 bis 12.11.2015 einschließlich (Anl. K 28 zur Anspruchsbegründung, AnlO).

Die Summe der beiden vorgenannten Beträge stellt die Klageforderung dar.

Zwischen dem 16.10.2015 und dem 12.11.2015 wurden der Schuldnerin zur Überbrückung von Liquiditätsengpässen Darlehen in Höhe von insgesamt 1.493.049,27 € gewährt.

Im Einzelnen handelte es sich um folgende Beträge:

B GmbH: 76.500 €

N5 & Consulting GmbH: 1.227.111,65 €

G D : 110.000 € (vermutlich)

B N6: 22.000 €

Hr. N7: 50.000 €

Unbekannter Sammeleinzug: 7.438,62 €.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Darstellung auf S. 20-21 der Klageerwiderung (Bl. 202-203 GA) Bezug genommen.

Es handelte sich bei den Zahlungen um eigenkapitalersetzende Darlehen der Gesellschaften B GmbH und N5 & Consulting GmbH, deren Geschäftsanteile durch die Geschäftsführer N1 D und G D gehalten wurden.

Am 08.03.2016 stellte die A Versicherung einen Insolvenzantrag bezüglich der Schuldnerin.

Die Schuldnerin selbst stellte am 23.03.2016 einen Insolvenzantrag.

Über das Vermögen der Schuldnerin wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 22.04.2016 (Anl. 1 zur Anspruchsbegründung, AnlO) das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.

Mit Schreiben vom 19.01.2017 (Anl. 31 zum Schriftsatz des Klägers vom 28.09.2020, AnlH) teilte der Kläger dem Insolvenzgericht mit, dass eine von ihm zunächst festgestellte Masseunzulänglichkeit nicht mehr bestehe.

Die vorgerichtliche Aufforderung des Klägers vom 05.06.2019 an den Beklagten zu 2 zur Zahlung des nunmehr klageweise geltend gemachten Betrages auf das Sonderkonto des Klägers, wurde seitens der Beklagten zu 1 mit Schreiben vom 13.06.2019 (Anl. 30 zum Schriftsatz des Klägers vom 28.09.2020, AnlH) zurückgewiesen.

Daraufhin beauftragte der Kläger seine jetzigen Prozessbevollmächtigten, die die Beklagten unter dem 30.09.2019 nochmals – allerdings erfolglos – zur Zahlung aufforderten.

Die Geschäftsführer N1 D und G D der Schuldnerin haben undatierte Abtretungsvereinbarungen (Anl. 29 zur Anspruchsbegründung, AnlO) mit dem Kläger unterzeichnet.

Der Kläger ist zum Vorsteuerabzug berechtigt.

Der Kläger behauptet,

zum Schadensersatzanspruch der Geschäftsführer der Schuldnerin gegen die Beklagten:

Am 15.10.2015 sei der Geschäftsführer N1 D der Schuldnerin mit dem Beklagten zu 2 zusammengekommen, um ein Krisengespräch zu führen.

Eine insolvenzspezifische Beratung habe der Geschäftsführer der Schuldnerin bei den Beklagten – unstreitig - nicht gesucht, wohl aber eine ordnungsgemäße allgemeine anwaltliche Beratung.

Im Termin vom 15.10.2015 habe der Geschäftsführer der Schuldnerin den Beklagten zu 2 auch von Gerüchten innerhalb der Branche in Kenntnis gesetzt, dass der Schuldnerin die Insolvenz drohe.

Am 15.10.2015 hätte der Beklagte zu 2 den Geschäftsführer der Schuldnerin auf ein tatsächlich bestehendes Insolvenzrisiko hinweisen müssen.

Bereits zu diesem Zeitpunkt seien die Hinweise auf eine materielle Insolvenz der Schuldnerin überdeutlich gewesen.

Es sei „für jeden Laien objektiv erkennbar“ gewesen, „dass die Schuldnerin schlicht am wirtschaftlichen Abgrund stand ohne Aussicht darauf, diesen Abgrund durch ihre eigene Wirtschaftskraft zu überwinden.“

Der Beklagte zu 2 habe sich mit der Krisensituation im Einzelnen jedoch nicht weiter beschäftigt.

Stattdessen habe der Beklagte zu 2 vorgeschlagen, die Vertragspartner durch anwaltliche Schreiben insbesondere auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen.

Ferner habe er vorgeschlagen, die Liquidation der Schuldnerin anzustreben, ohne allerdings deren Erfolgsaussichten sorgfältig geprüft zu haben.

Entsprechend den Vorschlägen des Beklagten zu 2 habe der Geschäftsführer der Klägerin die Aufträge zum Vorgehen gegen die Geschäftspartner erteilt.

Selbst wenn dem Beklagten zu 2 von vorneherein und ohne Beratungswunsch lediglich Einzelaufträge betreffend die Geschäftspartner der Schuldnerin erteilt hätte, hätte der Beklagte zu 2 den Geschäftsführer der Schuldnerin auf die mögliche Insolvenzreife der Schuldnerin hinweisen müssen.

Die Relevanz der wirtschaftlichen Probleme der Schuldnerin sei durch die Höhe der durch die Beklagten gegen die Geschäftspartner der Schuldnerin erhobenen Forderungen eindrucksvoll verdeutlicht worden.

Der Beklagte zu 2 habe der Schuldnerin einen völlig untauglichen Rechtsrat erteilt und zu möglicherweise rechtswidrigen Handlungen geraten, indem er nicht sofort den Rat erteilt habe, Insolvenzantrag zu stellen oder einen solchen prüfen zu lassen.

100

101

Die drohende Insolvenz sei ab dem 15.10.2015 in mehreren Gesprächen zwischen dem Geschäftsführer der Schuldnerin und dem Beklagten zu 2 thematisiert worden.

102

103

Bezüglich der Liquidation habe sich der Beklagte zu 2 zunächst überhaupt keinen Überblick über die Verbindlichkeiten der Schuldnerin verschafft. Eine Liquidations-Eröffnungsbilanz sei erst viel später erstellt worden.

104

Der Beklagte zu 2 habe die Idee entwickelt, die Liquidation der Schuldnerin unter anderem mit der Bardeckung zu betreiben, die die Schuldnerin im Rahmen der von ihr abzuschließenden Pflichtversicherung für Pauschalreisen bei der A Versicherung in Höhe von 1.100.000 € unstreitig hinterlegt gehabt habe.

105

Der Beklagte zu 2 habe zu diesem Zeitpunkt jedoch gewusst, dass noch laufend anfallende Verbindlichkeiten durch die Schuldnerin nicht hätten bezahlt werden können.

106

107

Bei einer Besprechung am 27.10.2015 habe der Beklagte zu 2 den Geschäftsführer der Klägerin darauf hingewiesen, dass diejenigen Gläubiger, die den höchsten Druck auf die Schuldnerin ausübten, unbedingt befriedigt werden müssten, notfalls mit Drittmitteln. Ansonsten bestehe die Gefahr, dass diese Gläubiger die Insolvenz der Schuldnerin beantragen würden.

108

Die Gesellschafter der Schuldnerin hätten sich von den Plänen des Beklagten zu 2 überzeugen lassen.

109

Im Besprechungstermin vom 27.10.2015 habe der Beklagte zu 2 nicht mitgeteilt, dass er weder im Rahmen der Liquidation berate, noch mit der Prüfung einer Insolvenz beauftragt sei.

110

111

Am 10.11.2015 habe der Beklagte zu 2 gegenüber den Geschäftsführern der Schuldnerin darauf hingewiesen, dass unbedingt eine Liquidation durchgeführt werden müsse und eine Insolvenz ausdrücklich zu vermeiden sei. In diesem Zusammenhang sei auf diverse Straftatbestände, beispielsweise Insolvenzverschleppung und Haftungstatbeständen gegenüber den Geschäftsführern verwiesen worden.

112

Aus der Email des Beklagten zu 2 vom 16.11.2015 (Anl. B 5, Bl. 239 GA) ergebe sich, dass der Beklagte zu 2 die Kommunikation mit weiteren Anwälten und den Steuerberatern koordiniert habe.

113

114

Die Schadensersatzforderungen gegen die Geschäftspartner hätten sich im eröffneten Insolvenzverfahren als vollends haltlos dargestellt. Keine der Forderungen habe realisiert werden können.

115

116

Am 15.10.2015 sei ein anwaltlicher Beratungsvertrag zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 1 geschlossen worden.

117

Dieser stelle bezüglich der Geschäftsführer der Schuldnerin einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritten dar. Wegen der mit einer verspäteten Insolvenzantragsstellung verbundenen Geschäftsführerhaftung seien die Geschäftsführer der Schuldnerin in den Kreis der geschützten Dritten einbezogen worden.

118

Der Beklagte zu 2 habe die Pflichten aus dem Anwaltsvertrag dadurch verletzt, dass er die Geschäftsführer der Schuldnerin nicht auf die Verpflichtung hingewiesen habe, unverzüglich die Notwendigkeit eines Insolvenzantrages zu prüfen und ggf. einen solchen dann auch umgehend zu stellen.

119

Bereits bei Anhaltspunkten für eine Insolvenz habe ein Rechtsanwalt seinen Mandanten insolvenzrechtlich aufzuklären.

120

Der Beklagte zu 2 habe in der Folgezeit sogar stetig auf den Geschäftsführer der Schuldnerin dahingehend eingewirkt, dass dieser auf keinen Fall einen Insolvenzantrag stellen, sondern ein Liquidationsverfahren durchführen solle.

121

Der Geschäftsführer der Schuldnerin habe den Ratschlägen des Beklagten zu 2 als seines langjährigen Rechtsanwalts, vertraut.

122

Daher sei durch den Geschäftsführer der Schuldnerin nicht rechtzeitig ein Insolvenzantrag gestellt worden.

123

Deswegen seien die Geschäftsführer der Schuldnerin nunmehr erheblichen Ansprüchen des Klägers nach § 64 S. 1 GmbHG ausgesetzt.

124

Wären sie durch den Beklagten zu 2 richtig beraten worden, wären die Geschäftsführer der Schuldnerin jetzt nicht zur Erstattung von gezahlten Beträgen verpflichtet.

125

Der Schadensersatzanspruch der Geschäftsführer der Schuldnerin sei nicht verjährt. Erst nach einer möglichen Inanspruchnahme durch den Kläger, die 2019 erfolgt wäre, hätten die Geschäftsführer Kenntnis davon erlangt, dass ihnen mögliche Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten wegen eines Beratungsfehlers des Beklagten zu 2 zustehen könnten.

126

Das Mahnverfahren habe die Verjährung gehemmt, weil sich der Freistellungsanspruch der Geschäftsführer durch die Verweigerung der Beklagten in einen Zahlungsanspruch gewandelt habe.

127

Ihre Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten hätten die Geschäftsführer der Schuldnerin wirksam an den Kläger abgetreten.

128

Der Kläger bestreitet die wirksame Einbeziehung von AGB der Beklagten mit einem Abtretungsverbot.

129

Im Übrigen könnten derartige AGB ohnehin keine Wirkung gegen die früheren Geschäftsführer der Schuldnerin entfalten, weil nicht diese, sondern lediglich die Schuldnerin Vertragspartner der Beklagten gewesen sei.

130

Die Abtretungserklärungen seien hinreichend bestimmt, da – unstreitig - die Gesamtsumme der vom Kläger festgestellten Zahlungen aus dem Zeitraum vom 20.10.2015 bis zum Insolvenzantrag genannt worden sei.

131

Die Abtretung sei schon wegen der bereits 2017 überwundenen Masseunzulänglichkeit nicht sittenwidrig.

132

Ein Mitverschulden der Geschäftsführer der Schuldnerin komme nicht in Betracht, weil die Schuldnerin, vertreten durch ihren jeweils amtierenden Geschäftsführer, in einer konkreten Unternehmenskrise dem Rat ihres Rechtsanwalts vertraut habe.

133

Zum Anspruch des Klägers nach § 64 S. 1 GmbHG:

134

Die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ergebe sich vorliegend aus ihrer Zahlungseinstellung.

135

Bis zum 19.10.2015 seien Forderungen in Höhe von 537.461,20 € fällig geworden, bis zur Verfahrenseröffnung jedoch nicht bezahlt worden.

136

Ein derartiger Umstand sei nach der Rechtsprechung ein Indiz für das Bestehen einer Zahlungsunfähigkeit.

137

Stelle man die fälligen Verbindlichkeiten grafisch dar, so zeige sich eine explosionsartige exponentielle Entwicklung, die Ende September/Anfang Oktober 2015 ausgelöst worden sei. Angesichts des sich zeigenden „Hockey-Sticks“ könne an der Zahlungseinstellung der Schuldnerin kein Zweifel bestehen.

138

Die einmal eingetretene Zahlungseinstellung habe nur durch Wiederaufnahme sämtlicher Zahlungen seitens der Schuldnerin abgewendet werden können.

139

Aus der Zahlungseinstellung wäre nur dann ggf. keine Zahlungsunfähigkeit gefolgt, wenn die Schuldnerin über Liquiditätsmittel von mehr als 4,8 Millionen € verfügt hätte, was indes nicht der Fall gewesen sei.

140

Die von den Beklagten angeführten Zahlungseingänge bei der Schuldnerin hätten nicht ausgereicht, um wesentliche Verbindlichkeiten zu bezahlen, sondern seien an andere Gläubiger geflossen.

141

Soweit die Schuldnerin Zahlungen auf das debitorische Konto bei der T eingezogen habe, erfülle auch dies den Tatbestand des § 64 S. 1 GmbHG, weil hierdurch das Aktivvermögen der Schuldnerin zugunsten der Bank verringert worden sei.

142

Voraussetzung für einen anschließenden Aktivtausch sei, dass mit durch die Wiedereröffnung der Kreditlinie erlangten neuen Kreditmitteln zeitlich unmittelbar gleichwertige Vermögenswerte angeschafft worden seien, in die die Gläubiger in gleicher Art und Weise hätten vollstrecken können.

143

Hierzu sei jedoch nichts Substantiiertes vorgetragen. Dienstleistungen und Leistungen von Subunternehmern kämen insoweit mangels Gleichartigkeit nicht in Betracht.

144

Vorliegend greife der grundsätzlich bestehende Vorrang der Insolvenzanfechtung nach § 143 Abs. 1 InsO gegenüber dem geltend gemachten Anspruch nach § 64 S. 1 GmbHG nicht, weil keine anfechtbaren Vorgänge zu verzeichnen seien.

145

Der Kläger beantragt,

146

die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner

147

148

an ihn 1.343.695,23 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich seit dem 14.06.2019 zu zahlen und

149

150

ihn von der Entrichtung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 4.481,48 € freizustellen.

151

Die Beklagten beantragen,

152

die Klage abzuweisen.

153

Die Beklagten sind der Ansicht, dass der Kläger infolge Unwirksamkeit der Abtretung nicht aktivlegitimiert sei.

154

Die Beklagten hätten in Ziffer 9 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Stand 2014 (Anl. B 1, Bl. 220-224 GA) ein Abtretungsverbot geregelt. Die AGB seien in alle Mandatsverträge einbezogen worden. In sämtlichen Emails des Beklagten zu 2 an die Geschäftsführer der Schuldnerin sei auf die AGB ausdrücklich hingewiesen worden.

155

Die Abtretungen seien zudem wegen Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot unwirksam.

156

Aus den Abtretungsurkunden gehe nicht hervor, wie sich der Betrag von 1.343.685,23 € zusammensetze und welche Ansprüche im Einzelnen die Abtretung erfassen solle.

157

Schließlich sei die Abtretung sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB.

158

Da der Kläger – unstreitig - bereits am 27.04.2016 dem Insolvenzgericht das Vorliegen einer Masseunzulänglichkeit nach § 208 InsO angezeigt habe, bestehe auf Grund der Abtretung die Gefahr, dass die Beklagten im Falle ihres Obsiegens ihren Rechtsanspruch auf Erstattung oder Zahlung der Prozesskosten gegenüber der vermögenslosen Gesellschaft nicht verwirklichen könnten.

159

In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass das Vorschieben einer vermögenslosen Partei wegen der hiermit für den Gegner verbundenen Gefahren unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit nichtig sei.

160

Die Klage sei zudem schon deswegen unschlüssig, weil bei den Geschäftsführern der Schuldnerin noch gar kein Schaden eingetreten sei, denn ausweislich der Abtretungsvereinbarungen verzichte der Kläger für die Dauer der Inanspruchnahme der Beklagten auf die Geltendmachung etwaiger Ansprüche aus § 64 S. 1 GmbHG.

161

Im Übrigen behaupten die Beklagten:

162

zum Schadensersatzanspruch der Geschäftsführer der Schuldnerin gegen die Beklagten:

163

Gegenstand des Termins vom 15.10.2016 sei ausschließlich die Beauftragung der Beklagten zu 1 mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen sowie der Beitreibung von Forderungen gegen Geschäftspartner der Schuldnerin gewesen.

164

Eine Besprechung zur Liquidation oder Insolvenz habe es nicht gegeben.

165

Der Beklagte zu 2 habe zu keinem Zeitpunkt Einblick in die relevanten finanziellen Unterlagen und Unternehmenszahlen der Schuldnerin gehabt.

166

Es sei im Zusammenhang mit der Liquidation lediglich mit Email des Geschäftsführers der Schuldnerin vom 14.11.2015 (Anl. B 4, Bl. 234-238 GA) ein gegenständlich beschränkter Prüfungsauftrag dahin erteilt worden zu prüfen, ob der Vertrag über die von der Schuldnerin beabsichtigte Liquidatorenbeauftragung rechtlich zulässig sei und die Schuldnerin ausreichend schütze.

167

Der Beklagte zu 2 habe daraufhin mit Email vom 16.11.2015 (Anl. B 5, Bl. 239 GA) ausdrücklich auf die Steuerberater der Schuldnerin verwiesen, auf die Prüfung einer etwaigen Insolvenzantragspflicht durch einen Experten sowie auf die §§ 66 ff. GmbHG.

168

Die Beklagten bestreiten das Auftreten von Zahlungsschwierigkeiten bei der Schuldnerin ab August 2015.

169

Der Geschäftsführer N1 D der Schuldnerin habe im Zeitraum August 2015 bis November 2015 dem Beklagten zu 2 sowie dessen Partner in zahlreichen Gesprächen mitgeteilt, dass es keine Zahlungsschwierigkeiten gebe und er beschlossen habe, die Schuldnerin unter keinen Umständen in Insolvenz gehen zu lassen. Er habe ausreichend Reserven, um sein Vorhaben umzusetzen.

170

Diese Auskunft sei für den Beklagten zu 2 wegen der zahlreichen Firmen des Geschäftsführers und der jahrelangen Geschäftserfahrung glaubhaft gewesen.

171

Insoweit verweisen die Beklagten auf die Email des Geschäftsführers der Schuldnerin vom 03.11.2015 (Anl. B 6, Bl. 240-241 GA).

172

Die Beklagten bestreiten, dass die Zahlungen der Schuldnerin an die Firma P im Oktober 2015 verspätet gewesen seien.

173

Der Geschäftsführer der Schuldnerin habe in der Tat – wie vom Kläger behauptet – dem Beklagten zu 2 erklärt, dass die Existenz der Gesellschaft nachhaltig gefährdet sei, wenn die Schuldnerin nicht sofort Zugang zu den gesperrten Internetportalen bekomme.

174

Dies habe jedoch nichts über die aktuelle Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ausgesagt.

175

Vielmehr sei seitens des Geschäftsführers der Schuldnerin mit dieser Aussage die Wichtigkeit unterstrichen worden, anwaltlich wegen möglicher Schadensersatzansprüche gegenüber der Firma P tätig zu werden.

176

Die Beklagte zu 1 sei – unstreitig – von der Schuldnerin nicht damit beauftragt worden, gegen die Sperrung der Internetportale vorzugehen; dieses Mandat sei Rechtsanwalt U3 übertragen worden.

177

Im Besprechungstermin vom 15.10.2015 habe der Geschäftsführer N1 D den Beteiligten erklärt, es bestehe keine Insolvenzgefahr; er werde gegebenenfalls als fast alleiniger Gesellschafter Finanzmittel nachschießen soweit erforderlich.

178

Soweit der Kläger die später gegenüber den Geschäftspartnern der Schuldnerin geltend gemachten Forderungen als „vollkommen haltlos“ bezeichne, seien – wenn es denn so sein sollte – dem Beklagten zu 2 seitens der Schuldnerin falsche Angaben gemacht worden.

179

Die Beklagten bestreiten mit Nichtwissen, dass der Kläger die Ansprüche nicht habe durchsetzen können.

180

Die Beklagten hätten insoweit jedenfalls keinen falschen Rat erteilt, weil sie sich auf die Angaben der Geschäftsführer der Schuldnerin zum Bestehen der Forderungen hätten verlassen dürfen.

181

Der Beklagte zu 2 habe kein Konzept für die Liquidation der Schuldnerin entwickelt.

182

Im Besprechungstermin vom 27.10.2015 habe der Beklagte zu 2 ausdrücklich erklärt, dass er weder im Rahmen der Liquidation berate oder tätig werden könne, noch mit der Prüfung einer Insolvenz beauftragt sei.

183

Der allgemein beratende Rechtsanwalt habe keine Pflicht, seinen Mandanten bereits bei Anhaltspunkten für dessen Insolvenz insolvenzrechtlich zu beraten und auf die Verpflichtung hinzuweisen, unverzüglich Insolvenzantrag zu stellen.

184

Das vom Kläger zitierte Urteil BGH NJW-RR 2017, 1459 konstatiere lediglich eine Hinweispflicht des Rechtsanwalts bei Anhaltspunkten für eine Insolvenz des Schuldners seines Mandanten.

185

Selbst wenn man eine Pflicht zum Hinwirken auf die Stellung eines Insolvenzantrages als Nebenpflicht des Mandatsauftrages ansehen wollte, würde dies jedenfalls keinen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der Geschäftsführer der Schuldnerin begründen.

186

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seien die Geschäftsführer eines Unternehmens nur dann in den Schutzbereich einer Beratung einbezogen, wenn Inhalt des Beratervertrages ausdrücklich die Prüfung des Vorliegens von Insolvenzgründen sei.

187

Hieran fehle es vorliegend, da sich der Prüfungsauftrag jedenfalls nicht ausdrücklich und schwerpunktmäßig auf die Prüfung von Insolvenztatbeständen bezogen habe.

188

Zumindest treffe die Geschäftsführer der Schuldnerin ein Mitverschulden an einer etwaigen Falschberatung.

189

Bei den Geschäftsführern der Schuldnerin habe es sich um erfahrene Geschäftsleute gehandelt, die mehrere Gesellschaften betrieben hätten.

190

zum Anspruch des Klägers nach § 64 S. 1 GmbHG:

191

Eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im Zeitpunkt der Deckung (§ 64 GmbHG) habe nicht vorgelegen.

192

Der Kläger habe das Vorliegen der Voraussetzungen einer Zahlungsunfähigkeit nicht substantiiert dargelegt.

193

Saldiere man anhand der vom Kläger vorgelegten Bankunterlagen Ein- und Auszahlungen im angeblichen Schadenszeitraum, so ergebe sich für diesen Zeitraum ein deutliches Einzahlungsplus.

194

Ausweislich der Kontoauszüge der J und der T C seien die Konten stets im positiven Bereich gewesen oder es habe geduldete Überziehungen gegeben, die jedoch kurzfristig wieder ausgeglichen worden seien.

195

Die Zahlungen von der J und der T C im Zeitraum vom 20.10.2015 bis zum 20.11.2015 stellten schon deshalb keine Pflichtverletzung der Geschäftsführer der Schuldnerin dar, weil sie bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht zu einem Masseabfluss geführt hätten.

196

Es handle sich insoweit um einen Aktiv-Aktiv-Tausch.

197

Die Zahlungen seien nämlich an andere Reiseveranstalter erfolgt, die die Schuldnerin als Subunternehmer für eigene Verpflichtungen aus den mit ihren Kunden abgeschlossenen Reiseverträgen beauftragt habe.

198

Den Zahlungen hätten werthaltige Gegensprüche entgegengestanden, nämlich Reiseleistungen für die Kunden. Die Werthaltigkeit ergebe sich daraus, dass ausweislich der Kontoauszüge im selben Zeitraum Zahlungen der Kunden erfolgt seien.

199

Auch die Debetzahlungen seien nicht zu berücksichtigen. Soweit mit Mitteln von dem debitorischen Konto, dessen Kreditlinie durch das Forderungsinkasso wieder eröffnet oder aufrechterhalten worden sei, ein Neugläubiger befriedigt werde, um einen werthaltigen Zufluss in die Masse zu erreichen, würden ebenfalls die Grundsätze des Aktiv-Aktiv-Tauschs gelten.

200

Soweit die Beklagten Einwendungen gegen die Haftungsauslösung durch die konkreten einzelnen Zahlungen erheben, wird wegen der Einzelheiten auf S. 23-30 der Klageerwiderung (Bl. 205-212 GA) Bezug genommen.

201

Jedenfalls habe der Kläger einen kausalen Schaden, der Voraussetzung für eine Haftung nach § 64 GmbHG sei, nicht dargelegt.

202

Selbst wenn man unterstellen würde, dass die Beklagten aufgrund ihrer Beauftragung zu einem Insolvenzantrag hätten raten müssen, habe der Kläger nicht dargetan, dass bei Erteilung eines entsprechenden Rats der Schaden nicht entstanden wäre. Zwar wären dann Zahlungen unterblieben, doch wären auch keine Einnahmen mehr erzielt worden, und es wären auch keine Einlagen der Gesellschafter mehr erfolgt.

203

Mangels Kausalität entfalle ein Schaden ferner, wenn der Insolvenzverwalter die Anfechtung hätte erklären können, um die geleisteten Zahlungen zur Masse zurückzuholen.

204

Ob er angefochten und warum etwa Zahlungen durch die Anfechtungsgegner nicht erfolgt seien, habe der Kläger nicht vorgetragen.

205

Die Beklagten erheben die Einrede der Verjährung.

206

Da die Falschberatung im Jahre 2015 erfolgt sein solle, sei unter Berücksichtigung der regelmäßigen Verjährungsfrist der §§ 195, 199 BGB mit Ablauf des 31.12.2018 Verjährung eingetreten.

207

Da die Geschäftsführer der Schuldnerin noch keine Zahlungen an den Kläger geleistet hätten, könne der Kläger keine Zahlung als Schadensersatz aus abgetretenem Recht fordern.

208

Da das Mahnverfahren nach § 688 Abs. 1 ZPO nur für Geldforderungen zulässig sei, sei der Mahnbescheid unzulässig gewesen und habe die Verjährung nicht hemmen können.

209

Die Sache sei erst mit Eingang der Anspruchsbegründung bei den Beklagten am 07.07.2020 rechtshängig geworden.

210

Da die Abtretungsurkunden seitens des Klägers nicht unterschrieben worden seien, seien diese erst konkludent durch Verwendung im vorliegenden Verfahren angenommen worden.

211

Dies sei wie erwähnt erst am 07.07.2020 der Fall gewesen.

212

Der Anspruch nach § 64 GmbHG entstehe bereits mit der jeweiligen Zahlung, nicht erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder der Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter.

213

Vorliegend seien die Ansprüche nach § 64 GmbHG daher bereits 2015 entstanden.

214

Den Geschäftsführern der Schuldnerin seien die Zahlungen bekannt gewesen, die sie angeblich in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit erbracht hätten; auch sei ihnen die angebliche Beratungstätigkeit der Beklagten bekannt gewesen; alles das sei 2015 gewesen, so dass die Verjährung mit Ablauf des 31.12.2018 eingetreten sei.

215

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

216

Der Kläger hat seinen Anspruch zunächst mit drei Mahnbescheiden geltend gemacht, wovon einer gegen die Beklagte zu 1, einer gegen den Beklagten zu 2 und einer gegen den Sozius des Beklagten zu 2, Herrn Prof. Dr. S , gerichtet war.

217

In der Anspruchsbegründung hat der Kläger mitgeteilt, das Verfahren gegen Herrn Prof. Dr. S nicht weiter zu betreiben. Die Beklagten zu 1 und 2 haben daraufhin beantragt, dem Kläger insoweit die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

218

Entscheidungsgründe

219

Die Klage bleibt ohne Erfolg.

220

Es kann dahinstehen, ob die Klage zulässig ist. Jedenfalls ist sie unbegründet.

221

Der Kläger hat gegen die Beklagten keinen Schadensersatzanspruch nach §§ 675, 280 Abs. 1 BGB, 64 GmbHG, § 398 BGB in Verbindung mit den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter.

222

Weder ein unterlassener Hinweis des Beklagten zu 2 auf eine etwaige Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages noch ein ausdrücklicher Rat des Beklagten zu 2, einen Insolvenzantrag nicht zu stellen und stattdessen eine Liquidation vorzunehmen, vermögen einen Schadensersatzanspruch des Klägers zu begründen.

223

Es kann dahinstehen, ob der Geschäftsführer N1 D der Schuldnerin am 15.10.2015 den Beklagten zu 2 zwecks Erteilung eines konkreten Auftrags zum Vorgehen gegen Geschäftspartner der Schuldnerin oder aber zwecks allgemeiner rechtlicher Beratung aufgesucht hat.

224

Zunächst ist es die eigene Aufgabe eines Geschäftsführers einer GmbH, selbst zu prüfen, ob Insolvenzreife vorliegt und ein Insolvenzantrag gestellt werden muss.

225

Der Geschäftsführer einer GmbH muss sich über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft stets vergewissern. Hierzu gehört insbesondere die Prüfung der Insolvenzreife. Bei Anzeichen einer Krise hat er sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand zu verschaffen. Der Geschäftsführer handelt fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und die Kenntnisse verschafft, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtgemäß Insolvenzantrag stellen muss. Sofern er nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse verfügt, muss er sich gegebenenfalls fachkundig beraten lassen (BGH NJW-RR 2012, 1122).

226

Eine ausdrückliche insolvenzrechtliche Beratung hat der Geschäftsführer der Schuldnerin jedoch unstreitig vom Beklagten zu 2 nicht erbeten.

227

Unabhängig davon, ob der Geschäftsführer der Schuldnerin den Beklagten zu 2 um eine allgemeine Rechtsberatung ersucht oder ihm von vorneherein einen Auftrag zum Vorgehen gegen mehrere Geschäftspartner der Schuldnerin erteilt hat, war der Beklagte zu 2 nicht verpflichtet, den Geschäftsführer auf seine Prüfungspflicht bezüglich einer Insolvenzreife hinzuweisen.

228

Zunächst folgte aus der Angabe des Geschäftsführers der Schuldnerin, dass deren Einnahmequellen fast vollständig versiegt seien, ohne nähere Prüfung der Bücher der Schuldnerin nicht ohne weiteres das Vorliegen einer Zahlungsunfähigkeit.

229

Im Übrigen durfte der Beklagte zu 2 als selbstverständlich davon ausgehen, dass dem Geschäftsführer der Schuldnerin die mit seinem Amt verbundenen gesetzlichen Pflichten bekannt waren.

230

Schließlich war der Geschäftsführer der Schuldnerin nach dem Vortrag des Klägers ohnehin bereits selbst bezüglich des Themas einer Insolvenz sensibilisiert und hatte – unabhängig von einem Rat des Beklagten zu 2 – Veranlassung dazu, das Vorliegen einer Insolvenzreife zu prüfen und hieraus ggf. die Konsequenzen zu ziehen.

231

Der Kläger hat hierzu vorgetragen, dass der Geschäftsführer der Schuldnerin den Beklagten zu 2 von Gerüchten innerhalb der Branche in Kenntnis gesetzt habe, dass der Schuldnerin die Insolvenz drohe. Außerdem sei bereits am 15.10.2015 „für jeden Laien objektiv erkennbar“ gewesen - also auch für den Geschäftsführer der Schuldnerin -, „dass die Schuldnerin schlicht am wirtschaftlichen Abgrund stand ohne Aussicht darauf, diesen Abgrund durch ihre eigene Wirtschaftskraft zu überwinden.“

232

Eine generelle Pflicht eines Rechtsanwalts, einen Mandaten stets von sich aus auf das Vorliegen einer möglichen eigenen Insolvenzreife des Mandanten hinzuweisen, besteht nicht. Sie ergibt sich auch nicht aus dem vom Kläger herangezogenen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 07. September 2017 – IX ZR 71/16 –, juris (= NJW-RR 2017, 1459). Danach kann der mit der Durchsetzung einer Forderung beauftragte Rechtsanwalt verpflichtet sein, den Mandanten auf die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit freiwilliger Zahlungen des Schuldners des Mandanten und das hiermit verbundene Ausfallrisiko hinzuweisen. Zum möglichen Vorliegen einer Insolvenz des Mandanten selbst verhält sich die Entscheidung nicht.

233

Da der Geschäftsführer der Schuldnerin nach dem Gesagten schon am 15.10.2015 selbst zur Prüfung der Insolvenzreife oder der Einholung einer insolvenzrechtlichen Beratung verpflichtet war, kommt es auf einen unterlassenen Hinweis des Beklagten zu 2 bei weiteren, späteren Gelegenheiten nicht an.

234

Selbst wenn der Beklagte zu 2 den Geschäftsführern der Schuldnerin den ausdrücklichen Rat erteilt haben sollte, keinen Insolvenzantrag zu stellen und stattdessen eine Liquidation vorzunehmen, würde dies einen Schadensersatzanspruch des Klägers nicht begründen.

235

Wären die Geschäftsführer der Schuldnerin einem solchen Rat des Beklagten zu 2 gefolgt, trügen sie ein so überwiegendes Mitverschulden an der Schadensentstehung, dass ein etwaiges Verschulden des Beklagten zu 2 vollständig dahinter zurückträte.

236

Für die Geschäftsführer der Schuldnerin war es – einen solchen Rat des Beklagten zu 2 unterstellt - offensichtlich, dass sie diesem Ratschlag keinen Glauben schenken und ihm nicht folgen durften. Sie wussten nämlich, dass der Beklagte zu 2 seinen Rat ohne Prüfung der tatsächlichen Umstände erteilt hat, weil er – wie der Kläger selbst hervorhebt – vor seinem Ratschlag nicht zuvor die Bücher der Schuldnerin gesichtet und bewertet hat. Bei dieser Sachlage durften sich die Geschäftsführer der Schuldnerin auch nicht auf überlegene Rechtskenntnisse des Beklagten zu 2 verlassen.

237

Das Mitverschulden der Geschäftsführer der Schuldnerin würde auch nicht gemildert oder ausgeschlossen, wenn der Beklagte zu 2 die grundsätzlichen wirtschaftlichen Parameter der Schuldnerin aus einer längerfristigen Vertragsbeziehung gekannt hätte. Für die Geschäftsführer der Schuldnerin lag es auf der Hand, dass es für die Beurteilung der Frage der Insolvenzreife auf die ganz aktuellen Zahlen und eine aktuelle Prognose zum Zeitpunkt der Prüfung ankommt.

238

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 100, 269 Abs. 3, 709 ZPO.

239

Streitwert: 1.343.695,23 €.