Landgericht Köln, 83 O 64/17

TATBESTAND

Der Kläger ist Gesellschafter der Privatbrauerei H & Co. oHG (im Folgenden: H ). Er hält an der Gesellschaft einen Anteil von 38%. Weitere Anteile der Gesellschaft halten die Beklagten zu 2. und 3. als Erben des am 00.00.0000 verstorbenen Bruders des Klägers C1 sowie der Beklagte zu 1. als geschäftsführender Gesellschafter. Zwischen den Gesellschaftern bestehen bzw. bestanden seit Jahren persönliche Spannungen und Meinungsverschiedenheiten. Der Kläger wurde mit Gesellschafterbeschluss vom 17.01.2007 aus der Geschäftsführung der H ausgeschlossen, Herrn C1 wurde mit Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 19.12.2013, Az.: 18 U 218/11, die Geschäftsführungsbefugnis für H entzogen.

Der Gesellschaftsvertrag in der Fassung vom 21.12.1971 enthält u.a. folgende Regelungen:

„§ 2

(1) Gegenstand des Unternehmens der Gesellschaft ist der Betrieb einer Brauerei, also die Herstellung und der Vertrieb von Bier und bierähnlichen Erzeugnissen. (…..)

§ 9

(2) Der jährliche Reingewinn der Gesellschaft ist wie folgt zu verwenden:

a) Vorweg sind 5 vom Hundert des Reingewinns zu gleichen Teilen an die Gesellschafter abzuführen, und zwar als Vergütung für die Übernahme der persönlichen Haftung in der Gesellschaft.

b) Sodann sind aus dem Reingewinn nach entsprechender Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung mindestens 10 vom Hundert und höchstens 25 vom Hundert solange der Rücklage der Gesellschaft zuzuführen, bis dies der Höhe nach dem Gesellschaftskapital entspricht.

c) Der Rest des Reingewinns ist an die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Kapitalanteile auszuschütten, soweit nicht die Gesellschafterversammlung, die über den Jahresabschluss bestimmt, etwas anderes beschließt; jedoch muß in jedem Falle von dem restlichen Reingewinn an die Gesellschafter so viel ausgeschüttet werden, dass –ausgehend von der Steuerbelastung des am stärksten betroffenen Gesellschafters- die von den Finanzbehörden geforderten Vorauszahlungen und Nachzahlungen für die Steuern soweit sie anteilig auf die Gesellschaftsbeteiligungen entfallen, beglichen werden können. (…..)

(3) Gewinne, die nicht ausgeschüttet werden, vermehren nicht den Kapitalanteil des Gesellschafters. Diese Gewinne sind vielmehr den gebundenen Darlehenskonten zuzuführen. (……)

§ 16

(1) Die geschäftsführenden Gesellschafter sind verpflichtet, zur Vornahme von Betriebsgeschäften, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb des Unternehmens der Gesellschaft hinausgehen, die Zustimmung der Gesellschafterversammlung einzuholen.

(2) Zu den ungewöhnlichen Betriebsgeschäften, die der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen, gehören insbesondere

a) der Erwerb und die Veräußerung sowie die Belastung von Grundstücken,

b) der Erwerb und die Veräußerung von Beteiligungen,

c) die Bestellung von Prokuristen,

d) die Aufnahme von Krediten sowie die Übernahme von Bürgschaften,

e) der Abschluss von Anstellungsverträgen, in denen ein höheres Monatsgehalt als 2.000,-- Deutsche Mark vereinbart wird,

f) die Vornahme von Investitionen, die im Einzelfalle den Betrag von 20.000,-- Deutsche Mark übersteigen.

(3) Der Gründergesellschafter Herr C1 darf als geschäftsführender Gesellschafter auch ungewöhnliche Betriebsgeschäfte ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung vornehmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Gesellschaftsvertrag, Anlage K4, Bl. 17 ff. AHI, Bezug genommen.

In der Gesellschafterversammlung vom 15.01.1973 wurde beschlossen, dass in Abänderung von § 16 (2) f) lit. f) lautet: Die Vornahme von Investitionen, die im Einzelfall den von Betrag von DM 100.000,- übersteigen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll der Gesellschafterversammlung, Anlage B 14, Bl. 204 ff. AHI, verwiesen.

Der Beklagte zu 1. gewährte der H B GmbH in der Zeit vom 02.02.2016 bis 21.11.2016 Darlehen in einer Gesamthöhe von EUR 1.075.000,00, wegen der Einzelheiten der Buchungen wird auf die Aufstellung in der Klageschrift, Bl. 7 f. d.A., verwiesen. Die H B GmbH veräußerte im Mai 2017 ihr gesamtes Inventar zu einem Kaufpreis von EUR 1.160.285,71 an die H , der Zahlungsanspruch der H B GmbH wurde mit dem Darlehensrückzahlungsanspruch der H verrechnet.

Die H produzierte ihr Bier in der Braustätte F 00 in Köln bis Anfang des Jahres 2016. Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 11.08.2014 war beschlossen worden, am Standort XStraße 00 in Köln eine neue, moderne Brauanlage zu errichten und die Bierproduktion der H dorthin zu verlagern. Zur Finanzierung der Investition nahm die H ein Darlehen in Höhe von bis zu EUR 20.000.000,00 auf, welches mittlerweile auf einen Restbetrag von EUR 7.800.000,00 zurückgeführt worden ist. Mit notariellem Vertrag vom 28.12.2015 wurde das Betriebsgrundstück F 00 in Köln für EUR 5.900.000,00 veräußert. Im Anschluss an die Veräußerung schloss die H mit dem Darlehensgeber eine Nachtragsvereinbarung zum Konsortialdarlehensvertrag, mit dem sie sich verpflichtete, 50 % des Veräußerungserlöses zur Sondertilgung des Konsortialdarlehens zu verwenden. Gleichzeitig trat die H in die Planung betreffend die Errichtung eine Abfüllanlage am Standort X Straße 00 ein, die Postbank wurde mit dem Arrangement einer Konsortialfinanzierung über einen Gesamtinvestitionsbetrag von EUR 48.100.000,00 beauftragt. In den Gesellschafterversammlungen vom 23.07.2018 und 17.08.2018 wurde der Bau einer Fass- und Flaschenbierabfüllanlage auf dem Betriebsgelände in Köln, die Umstellung der Fassbierabfüllung Kleingebinde von Stich- auf KEG-Fässer sowie die Zustimmung zum Abschluss eines Konsortialdarlehensvertrages über bis zu EUR 50.900.000,00 zwischen der H und der Postbank sowie weiteren Kreditinstituten als Darlehensgeber mit den Stimmen der Beklagten beschlossen.

Der Beklagte zu 1. beabsichtigte die Einführung eines Getränks D, er beauftragte die T GmbH mit einer Überprüfung hinsichtlich der Erforderlichkeit einer Genehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 258/97 (Novel Food Verordnung). Die T GmbH führte in ihrer Stellungnahme vom 02.03.2015 u.a. aus:

„Wie von Ihrer Seite mitgeteilt werden für die Herstellung des D-Tees 14 g getrocknete Schalen der Kaffeekirsche mit 1 l heißem Wasser versetzt und die Zubereitung für 6 Minuten bei 92° C gehalten. Nach Abtrennung der unlöslichen Rückstände ist beabsichtigt, den erhaltenen wässrigen Extrakt mit einem Zuckersirup zu versetzen, in Fertigpackungen abzufüllen und als D-Tee zu deklarieren. (…..) Unter Berücksichtigung der vorgenannten Herstellungsbeschreibung und auf Basis der erfolgten Literaturrecherche ist für den Extrakt aus den Schalen der Kaffeekirche wie auch das hieraus hergestellte Endprodukt D-Tee nach unserer Bewertung keine Autorisierung entsprechend der Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 27.Januar 1997 über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten erforderlich. (…..) Zu einer weiteren Absicherung der vorstehenden Klassifizierung wässriger Extrakte aus getrockneten Schalen von Kaffeekirschen als nicht neuartige Lebensmittel, empfehlen wir eine Bestätigung Ihrer für die Lebensmittelüberwachung zuständigen Landesbehörde einzuholen ggf. ergänzt durch das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL)“. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben, Anlage K8, Bl. 58 ff. AHI, verwiesen. Mit Schreiben vom 03.06.2015 teilte das Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW der H mit, „mir liegen derzeit keine Belege darüber vor, dass der beschriebene Extrakt als „nicht neuartig“ im Sinne der Novel Food VO anzusehen ist. (…..) Letztlich ist eine Verzehrhistorie in der EU vor dem 15.Mai 1997 nachzuweisen“. Auf Grund einer ergänzenden Stellungnahme der T GmbH vom 25.01.2016 beauftragte der Beklagte zu 1. die Kanzlei D1 mit einer rechtlichen Prüfung; in einem Memo, das dem Beklagten mit Datum 14.06.2017 übermittelt wurde, wurde u.a. ausgeführt: „Der historische Nachweis einer unerwünscht bzw. unvermeidbaren Mitverwendung von Kaffeeschalen im Rahmen der Zubereitung von Kaffee führt nicht dazu, dass aus den Zutaten Wasser und D-Extrakt bestehende Lebensmittel „D“ als nicht neuartig im Sinne der VO (EG) 258/97 zu bewerten (s.u.0.). Der Ansatz des Fresenius-Gutachtens, zum Beleg der fehlenden Neuartigkeit auf die Mitverwendung von Kaffeeschalen im Rahmen von Kaffeebohnen Bezug zu nehmen, ist daher lebensmittelrechtlich nicht überzeugend, so dass das deutliche Risiko besteht, dass das Gutachten nicht geeignet ist, die fehlende Neuartigkeit und damit Verkehrsfähigkeit von „D“ zu belegen“. Mit E-Mail vom 08.07.2017 an den Beklagten zu 1. teilte Kanzlei D1 u.a. mit: „Ich frage mich bei Durchsicht der nun übermittelten Unterlagen (…..) dies in rechtlicher Hinsicht überhaupt ausreichend wäre, um die Novel Food Eigenschaft von D zu verneinen“.

Nachdem der Beklagte zu 1. das Getränk auf dem Markt eingeführt hatte, nahm er es im Juni 2017 vom Markt, wobei es im Nachtragsbericht des Jahresabschlusses zum 31.12.2016 wie folgt heißt: „Die Produktion und der Verkauf von D Sparkling wurde aufgrund der Novel-Food-Verordnung im Juni 2017 vorläufig eingestellt. Die Rohstoff- sowie die Hilfs- und Betriebsstoffbestände wurden in Höhe von T€ 330 außerplanmäßig abgeschrieben“.

H wendete für die Produktentwicklung und -einführung Kosten in Höhe von EUR 37.582,25 auf, wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K14, Bl. 80 AHI, verwiesen.

Der Kläger führt gegen den Beklagten zu 1. ein Verfahren auf Zahlung von Schadensersatz im Wege der actio pro socio wegen der Einführung des Getränks D, die Klage ist durch Urteil des Landgerichts Köln vom 23.05.2017, 87 O 26/16, abgewiesen worden. Hiergegen ist die Berufung des Klägers, OLG Köln, 18 U 89/17, gerichtet.

Infolge der Veräußerung der Betriebsimmobilie F 00 in Köln erzielte die H im Geschäftsjahr 2016 einen außerordentlichen Ertrag von EUR 5.541.000,00, wegen der Einzelheiten wird auf den Jahresabschluss 2016, Anlage B13, Bl. 200 ff. AHI, verwiesen.

In der Gesellschafterversammlung vom 16.10.2017 wurden u.a. folgende Beschlüsse gefasst: TOP 4: Verwendung des in dem festgestellten Jahresabschluss der Privatbrauerei H & Co. oHG zum 31.12.2016 ausgewiesenen Reingewinns für das Geschäftsjahr 2016, wobei ein Teilbetrag in Höhe von EUR 2.539.801,81 den gebundenen Darlehnskonten der Gesellschaft zugeführt wurde, 5 % des Reingewinns gemäß § 9 (1 )b) = EUR 81.014,41 vorab dem Kläger zugeschrieben und 25% des nach Abführung des 5 %igen Anteils noch vorhandenen Gewinns, EUR 1.154.455,37, der Rücklage der Gesellschaft zugeführt, ferner ein Betrag von EUR 923.564,29 den Privatkonten der Gesellschafter, davon EUR 350.954,41 dem Konto des Klägers, zugeführt wurde, wegen der Einzelheiten wird auf die Gewinnverteilungsvorlage, Anlage K3, Bl. 15 AHI, Bezug genommen, sowie TOP 5: Entlastung des geschäftsführenden Gesellschafters Herrn C für das Geschäftsjahr 2016. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll der Gesellschafterversammlung, Anlage K2, Bl. 7 ff. AHI, verwiesen.

Der Kläger ist der Auffassung, der Beschluss zu TOP 4 sei gesellschaftswidrig, der Beschluss zu TOP 5 sei treuwidrig, mithin beide Beschlüsse nichtig. Die Gewinnverteilung sei nicht zutreffend, an den Kläger sei zu wenig ausgeschüttet worden. Nachdem der Kläger zunächst vorgetragen hat, dass ein Betrag von EUR 22.745,60 zu wenig ausgeschüttet worden sei, da er Steuern, die auf seinen Gesellschaftsanteil anfallen würden, in Höhe von mindestens EUR 454.714,42 zahlen müsse, wegen der Einzelheiten hat er auf die Ermittlung der Steuerbelastung, Anlage K5, Bl. 46 AHI, Bezug genommen, trägt er nunmehr vor, dass er einen Betrag von EUR 42.908,15 zu wenig erhalten habe, da sich seine Steuerbelastung auf EUR 474.877,13 belaufen würde wie sich aus der überarbeiteten Aufstellung vom 19.10.2018, Anlage K19, Bl. 225 AHII, ergebe. Die vorgenommene Gewinnverteilung verstoße gegen die Regelung im Gesellschaftsvertrag, denn die Mindestauszahlungssumme nach § 9 (1) c) des Gesellschaftsvertrages richte sich nach der Steuerbelastung des auf den Gesellschaftsanteil des Klägers anfallenden Gewinnanteils. Durch diese Regelung solle sichergestellt werden, dass selbst der Gesellschafter mit dem höchsten Gewinnanteil nicht gezwungen werden solle, zusätzliche Zahlungen aus seinem Privatvermögen für die bei der Gesellschaft erwirtschafteten Gewinne tätigen zu müssen. Solche Zahlungen kämen einem Nachschuss an Kapital gleich, die im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehen sei. Der nach dem Gesellschaftsvertrag vom Gewinn der H auszuzahlende Mindestbetrag bemesse sich abstrakt nach dem auf den größten Gesellschaftsanteil entfallenden Gewinn bzw. die vom Gesellschafter hierauf zu zahlenden Steuern. Nur bei einer abstrakten Betrachtung der auf den größten Gewinnanteil entfallenden Steuern sei die H ohne entsprechende Informationen der Gesellschafter in der Lage, die Mindestauszahlung zu berechnen. Die individuelle Steuerbelastung unter Berücksichtigung anderer Einkünfte sei nicht maßgeblich, würde man Einkünfte, die außerhalb der H erwirtschaftet werden, miteinbeziehen, hätte dies zur Folge, dass ein Beschluss über die Gewinnverwendung erst dann erfolgen könnte, sobald alle Gesellschafter ihren Einkommenssteuerbescheid erhalten hätten.

Die Entlastung des Geschäftsführers sei treuwidrig, da der H zahlreiche Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 1. zustehen würden. Die Einführung des Getränks D stelle eine Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis dar, denn die Investition hätte eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses bedurft, da der Betrag von EUR 50.000,00 überschritten worden sei. Zudem hätte es eines Gesellschafterbeschlusses mit 75 % der Stimmen bedurft, da es sich nicht um ein bierähnliches Getränk gehandelt habe, so dass das Tee-Getränk nicht von dem Gesellschaftszweck der H umfasst sei. Gegen den Beklagten zu 1. als Geschäftsführer beständen umfangreiche Schadensersatzansprüche, da er spätestens am 16.06.2015 gewusst habe, dass die zuständige Fachaufsichtsbehörde die Voraussetzungen eines genehmigungslosen Inverkehrbringens des Produkts als nicht gegeben angesehen habe, insoweit nimmt der Kläger Bezug auf die E-Mail des Herrn E an Herrn T1 vom 16.06.2015, Anlage K23, Bl. 269 f. AHII. Dennoch habe der Beklagte zu 1. die Einführung des Produktes D weiter betrieben. Da der Beklagte zu 1. gegen den Gesellschaftsvertrag verstoßen habe, hätte auch der Entlastungsbeschluss einer ¾ Mehrheit bedurft. Auch die Vergabe der Darlehen an die H B GmbH sei gesellschaftswidrig, nach § 16 des Gesellschaftsvertrages sei die Zustimmung der Gesellschafterversammlung einzuholen gewesen, da es sich in jedem Fall um eine Investition gehandelt habe, die einen Betrag von ca. EUR 50.000,00 überschreite. In dem vergleichbaren Fall der Darlehensgewährung der H an die H am Dom, der von den Beklagten angeführt werde, habe es entsprechende Umlaufbeschlüsse gegeben, insoweit nimmt er Bezug auf die Anlage K26, Bl. 339 ff. AHII. Die Erteilung der Entlastung sei zudem missbräuchlich, denn auf Grund der dem Beklagten zu 1. vorzuwerfenden schweren Pflichtverletzungen sei keine andere Entscheidung als die Versagung der Entlastung denkbar gewesen.

Der Kläger beantragt,

Es wird festgestellt,

1. dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Privatbrauerei H & Co. oHG vom 16.10.2017, mit dem die Verwendung des Reingewinns für das Geschäftsjahr 2016 (Tagesordnungspunkt 4) beschlossen wurde, nichtig ist und

2. dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Privatbrauerei H & Co. oHG vom 16.10.2017, mit dem dem Geschäftsführer C für das Geschäftsjahr 2016 Entlastung erteilt wurde (Tagesordnungspunkt 5), nichtig ist.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten tragen in Bezug auf die Beschlussfassung zu TOP 4 vor, die von dem Kläger vorgetragenen Steuerbelastung sei fehlerhaft, der Kläger berücksichtige nicht, dass er die von der H gezahlte Gewerbesteuer von seiner Einkommenssteuer in Abzug bringen könne, er lasse Sonderbetriebsausgaben, die er in Abzug bringen könne und die sich im Jahr 2016 auf ca. EUR 750.000,00 belaufen hätten, außer Acht. Die Sonderbetriebsausgaben seien für die Zwecke des § 9 (1) c) des Gesellschaftsvertrages zu berücksichtigen. Der Kläger, der verheiratet sei und keiner Erwerbstätigkeit nachgehe, unterliege nicht dem Spitzensteuersatz von 45%. Abzustellen sei vielmehr auf den durchschnittlichen Steuersatz im Veranlagungszeitraum. Die Kirchensteuer könne der Kläger als Sonderausgabe von seiner Steuerbelastung in Abzug bringen. Die tatsächliche Steuerlast dürfte deutlich unterhalb des Betrages liegen, der dem Privatkonto des Klägers auf Grund des Gewinnverwendungsbeschlusses für das Jahr 2016 gutgeschrieben worden sei. Hinsichtlich TOP 5 sind die Beklagten der Auffassung, dass den übrigen Gesellschaftern bei der Beschlussfassung über die Entlastung des geschäftsführenden Gesellschafters ein weiter Ermessensspielraum zustehe, insbesondere hindere nicht die Geltendmachung von Ansprüchen durch einen Gesellschafter im Wege der actio pro socio die Entlastung. Darüber hinaus würden der H keine Schadensersatzansprüche gegenüber dem Beklagten zu 1. zustehen. Bei dem Produkt D Sparkling handele es sich um ein bierähnliches Getränk, die Produktion, Entwicklung und Vertrieb seien von dem Gesellschaftszweck der H gedeckt. Es handele sich um ein koffeinhaltiges und mit Kohlensäure versetztes Erfrischungsgetränk, das neben einem gekühlten Aufguss aus den Kirschen der Kaffeebohne und weiteren Zutaten auch 5 % alkoholfreies H -Kölsch enthalte. Es sei damit als Mischgetränk im Sinne der DBB-Richtlinie einzuordnen. Dem Beklagten zu 1. könne auch kein schuldhafter Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften vorgeworfen werden. Der Beklagte zu 1. habe sich sowohl an die T GmbH als auch an das Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW gewendet; von der T GmbH sei die Einschätzung erfolgt, dass ein Novel-Food-Risiko praktisch nicht existent sei; auf das renommierte Laboranalytikunternehmen, das zudem einen sehr guten Ruf in der Klassifizierung von Lebensmitteln nach der Novel-Food-Verordnung habe, habe sich der Beklagte zu 1. verlassen können. Das Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW sei hingegen nicht für Maßnahmen gegen verantwortliche Hersteller, Importeure und Händler wegen des Inverkehrbringens lebensmittelrechtlich untersagter Produkte zuständig. Die Zuständigkeit für derartige Maßnahmen liege vielmehr bei der Stadt Köln, der das Schreiben des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW vom 03.06.2015 weitergeleitet worden sei, die jedoch nichts unternommen habe, insbesondere nicht die Produktion und den Vertrieb untersagt habe. Eine Änderung sei erst eingetreten, als der Beklagte zu 1. im Mai 2017 erfahren habe, dass die Kaffeekirsche in den Novel-Food-Katalog der EFSA aufgenommen worden sei. Auf den Hinweis seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten sei dann ein Verkaufsstopp erlassen worden.

Der H B GmbH seien zum Zwecke des Verlustausgleichs Liquiditätszuschüsse gewährt worden, welche aber keine eigenen Investitionen im Sinne von § 16 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages darstellen würden, sondern nur das Investment der H in der H B GmbH und dem von ihr betriebenen Gasthaus H B sichern sollten. Dabei sei zu berücksichtigen, dass es sich bei der H B GmbH um eine 100 %ige Tochtergesellschaft der H am Dom GmbH, die ihrerseits im Alleineigentum der H stehe, handele. Dies werde belegt durch die langjährige Praxis bei der H , nach der in vergleichbaren Situationen die Zustimmung der Gesellschafterversammlung nicht eingeholt worden sei. Die Gewährung von Darlehen unterliege nach dem Gesellschaftsvertrag nicht der Zustimmungspflicht der Gesellschafterversammlung. Diesbezüglich verweisen die Beklagten auf die Handhabung in Bezug auf die vormalige Beteiligungsgesellschaft M & UGetränke GmbH und der vormaligen Beteiligungsgesellschaft X1 GmbH & Co. KG. Ohnehin sei der H kein Schaden entstanden, da die Rückzahlungsansprüche vollständig mit Ansprüchen der H B GmbH gegen die H verrechnet worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen Bezug genommen.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

Die Klage ist zulässig. Die Fehlerhaftigkeit von Beschlüssen einer Publikumsgesellschaft ist durch Feststellungsklage gegenüber den Mitgesellschaftern geltend zu machen, es sei denn der Gesellschaftsvertrag enthält abweichende Regelungen, die dem Verfahrenserfordernis einer Beschlussanfechtungsklage des Kapitalgesellschaftsrecht nachgebildet ist, in dem Sinne, dass die Unwirksamkeit von Beschlüssen innerhalb einer bestimmten Frist angefochten werden muss, so dass zwischen Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründen zu differenzieren ist. Entsprechende abweichende Regelungen sind in dem streitgegenständlichen Gesellschaftsvertrag jedoch nicht enthalten.

Die Nichtigkeitsfeststellungsklage ist auch hinsichtlich der Beschlussfassung zu TOP 5 der Gesellschafterversammlung vom 16.10.2017 (Entlastung des geschäftsführenden Gesellschafters C für das Geschäftsjahr 2016) begründet.

Für die Begründetheit der Nichtigkeitsfeststellungsklage gilt, dass vorrangige Prüfung ist, ob die Beschlüsse entsprechend den gesetzlichen bzw. gesellschaftsvertraglichen Mehrheiten gefasst worden sind, d.h. vorliegend, ob die Entscheidung der Mehrheit der Gesellschafter von einer Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag gedeckt ist. Das ist vorliegend der Fall, denn gemäß §§ 20, 19 (2) des Gesellschaftsvertrages können die streitgegenständlichen Beschlüsse mit einfacher Mehrheit gefasst werden. Auch wenn die Beschlussfassung zu TOP 5 gegen den Gesellschaftsvertrag verstoßen sollte, führt das nicht dazu, dass die Beschlussfassung einer ¾ Mehrheit bedarf, eine solche Regelung beinhaltet der Gesellschaftsvertrag nicht.

Ist die Entscheidung der Mehrheit der Gesellschafter von einer Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag gedeckt, ist allerdings auf einer zweiten Stufe zu prüfen, ob sie sich als treupflichtige Ausübung der Mehrheitsmacht gegenüber der Minderheit mit der Folge darstellt, dass sie inhaltlich unwirksam ist (vgl. BHZ 191, 293 ff. m.w.N.). Dies gilt für die Beschlussfassung zu TOP 5 der streitgegenständlichen Gesellschafterversammlung, die Erteilung der Entlastung für den geschäftsführenden Gesellschafter C für das Geschäftsjahr 2016.

Zu beachten gilt indes, dass grundsätzlich die Gesellschafter bei der Frage, ob sie Entlastung erteilen, ein weites, aber durch die Treuepflicht gebundenes Ermessen haben. Ein Entlastungsbeschluss ist dann anfechtbar, wenn Gegenstand der Entlastung ein Verhalten ist, das eindeutig einen schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß darstellt. Gleiches gilt, wenn ein Missbrauch der Mehrheitsherrschaft -wie etwa bei einer Kollision zwischen der Mehrheit und dem Geschäftsführer- vorliegt. Ein Entlastungsbeschluss ist dann mit Erfolg angreifbar, wenn keine andere Entscheidung als die Versagung denkbar ist und die Entlastung missbräuchlich ist (vgl. LG Frankfurt, ZIO 2018, 1132 ff.; BGH ZIP 2003, 387 ff.; BGH ZIP 2012, 515 ff.). Hingegen führt der Umstand der actio pro socio des Klägers nicht dazu, dass die Gesellschaft gehindert wäre, über den Anspruch zu verfügen, insbesondere auf ihn zu verzichten (vgl. BGH NJW 1985, 2830 ff.) oder dem betroffenen Gesellschaftsorgan Entlastung zu erteilen (vgl. OLG Köln, NJOZ 2001, 1018 ff.). Von einem eindeutigen und schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß kann in Bezug auf die Produktentwicklung des Getränks D und/oder D Sparkling nicht ausgegangen werden. Dass die Produktentwicklung des Getränks D/D Sparkling einen Satzungsverstoß darstellt, kann nicht festgestellt werden. Selbst für das Getränk D bestehen Zweifel, denn, auch wenn dieses Getränk auf Grund seiner Zusammensetzung schon nicht als bierähnlich bezeichnet werden kann, wie der Hinweis des Berufungsgerichts mit Beschluss vom 02.08.2018 in dem Verfahren LG Köln 87 O 26/16 / OLG Köln 18 U 89/17 annehmen lässt, ist zu berücksichtigen, dass sich dieses Getränk erst in der Produktentwicklung befunden hat, mithin noch Änderungen der Rezeptur, wie auch später erfolgt, unterlegen war, so dass mangels Unabänderlichkeit eine Feststellung, dass der Unternehmenszweck nicht mehr gedeckt ist, nicht als gegeben getroffen werden kann. Für das Getränk D Sparkling jedenfalls kann dieses in keinem Fall festgestellt werden, denn die Entwicklung, Herstellung und der Vertrieb eines Produktes, dass als trendiges, alkoholfreies, koffeinhaltiges Erfrischungsgetränk, das einen geringen Anteil an alkoholfreiem Bier enthält und deshalb im Sinne der Richtlinie des DBB vom 05.06.2014 jedenfalls in die Gruppe der Fassbrausen einzuordnen ist, zu bezeichnen ist, wird damit vom Unternehmensgegenstand der H im Sinne von § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages umfasst. Hinsichtlich des Getränks D ist zudem zu berücksichtigen, dass der Gesichtspunkt eines unternehmerisch zweckmäßigen Handelns nicht außer Acht zu lassen ist, das auch den Prozess der Produktentwicklung umfasst; im Rahmen eines unternehmerisch zweckmäßigen Handelns, das auch risikobehaftetes Handeln beinhalten kann bzw. ggfs. muss, kann aber nicht verlangt werden, dass schon die Produktentwicklung zu unterlassen ist, weil im Raum stehen könnte, dass das potentielle Produkt von dem Gesellschaftszweck nicht gedeckt sein könnte. Dabei ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu 1. Expertisen Dritter eingeholt hatte, die nach Auffassung der Kammer jedenfalls seitens der T GmbH zunächst nicht derart eindeutig waren, dass auf Grund dessen jede weitere Tätigkeit in Bezug auf die Entwicklung und eine Markteinführung hätte bereits unterbunden werden müssen. Da nach der weiteren rechtlichen Bewertung durch die jetzigen Prozessbevollmächtigten, die im Juli 2017 Zweifel hinsichtlich der Novel-Food- Verordnung äußerten, das Produkt vom Markt genommen worden ist, kann nach Auffassung der Kammer nicht von einem unternehmerisch unzweckmäßigen Handeln ausgegangen werden, wobei hinzukommt, dass die Aufwendungen für die Produktentwicklung und -einführung derzeit nur mit Kosten von EUR 37.582,25 beziffert werden können, so dass ebenso wenig ein Verstoß gegen § 16 des Gesellschaftsvertrages festgestellt werden kann. Von einem treupflichtigen Handeln des Beklagten zu 1. kann daher nicht ausgegangen werden.

Die Darlehensgewährungen an die H B GmbH in der Zeit vom 02.02.2016 bis 21.11.2016 in einer Gesamthöhe von EUR 1.075.000,00 verstoßen dagegen eindeutig gegen den Gesellschaftsvertrag. Dabei ist es unerheblich, ob in der Vergangenheit für vergleichbare Maßnahmen (Umlauf-)Beschlüsse eingeholt worden sind, wofür die von dem Kläger vorgelegten Unterlagen sprechen dürften, da es hierauf nicht ankommt, denn entscheidend ist, ob die konkrete Maßnahme gegen die Regelung in § 16 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages unter Berücksichtigung der bestandskräftigen Beschlussfassung vom 15.01.1973 verstößt. Gleichermaßen unerheblich ist, dass die Beklagten die Zahlungen als Liquiditätszuschüsse einordnen, denn abzustellen ist auf das Rechtsgeschäft selbst, unabhängig welcher Name oder welche Bezeichnung im konkreten Fall dafür verwendet wird. Sinn und Zweck der Regelung in § 16 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages ist, die Entscheidungsbefugnis des geschäftsführenden Gesellschafters bei alltäglichen Geschäften nicht zu beschränken, weil jede Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung, selbst ein Umlaufbeschluss, zu einer zeitlichen Verzögerung und damit zu einer Einschränkung des Alltagsgeschäfts führt. Dieses hat jedoch durch die Begrenzung auf einen Betrag bis zu ca. EUR 50.000,00 (DM 100.000,00) eine Einschränkung erfahren. Geschäfte indes, die zu einer Verringerung des Vermögens um mehr als ca. EUR 50.000,00 (DM 100.000,00) führen, sei es Erwerb, Veräußerung, Aufnahme von Krediten, Vornahme von Investitionen, wobei es sich auf Grund der Verwendung des Wortes „insbesondere“ nicht um eine abschließende Aufzählung handelt, bedürfen einer vorhergehenden Beschlussfassung. Zu einer Verringerung des Vermögens, wenn auch nur als kurzfristige Verringerung angedacht, führt auch das vorliegend gewährte Darlehen, unabhängig davon, ob es unmittelbar von der H oder über die H am Dom gewährt worden ist, allein schon auf Grund des Umstandes, dass Sicherheiten offensichtlich weder angefordert noch geleistet worden sind, wie die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung ergeben haben. Der Auffassung der Beklagten, dass die Gewährung der Darlehen nicht zu einer Risikoerhöhung geführt hätte, da die H am Dom zu einem Verlustausgleich auf Grund eines Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrages verpflichtet gewesen sei, vermag nicht zu überzeugen, da nach Auffassung der Kammer für den Fall des Ausfalls letztendlich zumindest der Gewinn der H gemindert worden wäre. Für die Gewährung des Darlehens hätte es daher in jedem Fall einer Beschlussfassung bedurft. Nach dem Dafürhalten des Gerichts ist es auch bei der Frage, ob die Entlastung erteilt werden durfte, unerheblich, ob der H tatsächlich ein Schaden entstanden ist, weil auf Grund der Veräußerung des Inventars und der Verrechnung der Kaufpreisforderung mit der Darlehensforderung ein Schaden nicht entstanden sein soll, dieses mag in dem Verfahren gegen den geschäftsführenden Gesellschafter auf Ersatz im Einzelnen geklärt werden, dennoch verbleibt es bei einem Satzungsverstoß, wobei ein Schaden ohnehin nicht von der Rechtsprechung bei einem schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß gefordert wird (vgl. BGH, Beschluss vom 07.12.2012, II ZR 253/10). Es ist zudem davon auszugehen, dass es sich um einen schwerwiegenden Satzungsverstoß handelt, weil die in § 16 Abs. 2 des Gesellschaftsvertragen in Verbindung mit dem Beschluss vom 15.01.1973 genannte Grenze um ein Erhebliches überschritten worden ist.

Damit kann es dahingestellt bleiben, dass nicht von der Hand zu weisen ist, dass mit dem streitgegenständlichen Entlastungsbeschluss ein Missbrauch der Mehrheitsherrschaft einhergehen dürfte. Denn der Beklagte zu 1., um dessen Entlastung es geht, handelte in Vollmacht der Beklagten zu 2. und 3., die ein eigenes unternehmerisches Interesse an der Gesellschaft nicht erkennen lassen. Dementsprechend dürfte der Beklagte zu 1. die ihm erteilten Vollmachten genutzt haben, um gegen den Willen des Klägers seine Entlastung herbeizuführen. Dieses Verhalten erscheint der Kammer treuwidrig.

Insgesamt verstößt der streitgegenständliche Beschluss zu TOP 5 betreffend die Entlastung des geschäftsführenden Gesellschafters C gegen die Treuepflicht und ist mithin nichtig.

Dagegen hat die weitergehende Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses zu TOP 4 der Gesellschafterversammlung vom 16.10.2017 (ausgewiesener Reingewinn zum 31.12.2016 für das Geschäftsjahr 2016) keinen Erfolg.

Die Beschlussfassung verstößt ebenfalls nicht gegen die gesellschaftsvertraglichen Mehrheitsverhältnisse. Der Beschluss ist auch nicht gesellschaftswidrig. Der Kläger wendet sich in Bezug auf die Verteilung des Reingewinns allein gegen die Höhe des seinem Konto zugeführten Betrages von EUR 350.954,41 mit der Einwendung, dass seine Steuerlast nicht zutreffend berücksichtigt worden sei, so dass § 9 (1) c) S. 1 2. Halbsatz des Gesellschaftsvertrags unzutreffend angewendet worden sei. Weder hat der Kläger den erzielten Reingewinn angegriffen noch wendet er sich gegen die Verwendung des Reingewinns auf Grund der Regelungen des Konsortialdarlehensvertrages. Vielmehr ist streitig, welche Steuerbelastung in Ansatz zu bringen ist auf Grund der Regelung des Gesellschaftsvertrages: „jedoch muss in jedem Falle von dem restlichen Reingewinn an die Gesellschafter so viel ausgeschüttet werden, dass –ausgehend von der Steuerbelastung des am stärksten betroffenen Gesellschafters- die von den Finanzbehörden geforderten Vorauszahlungen und Nachzahlungen für die Steuern soweit sie anteilig auf die Gesellschaftsbeteiligungen entfallen, beglichen werden können“. Diese Regelung stellt klar, dass dem einzelnen Gesellschafter so viel an Reingewinn auszuschütten ist, dass er Steuerverbindlichkeiten auf Grund der Gesellschaftsbeteiligung nicht aus seinem weiteren (Privat-)Vermögen tragen muss, sondern allein aus dem ihm ausgeschütteten Reingewinn tragen kann, mithin kein weiteres Privatvermögen für die Gesellschaft aufgewendet werden muss. Dabei ist auf die Steuerlast des am stärksten betroffenen Gesellschafters abzustellen, mithin des Gesellschafters mit der höchsten Beteiligung, vorliegend der Kläger. Die Regelung in § 9 (1) c) stellt allein auf die Steuerbelastung des Klägers hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligung ab, dagegen sind andere absetzbare Ausgaben/Aufwendungen, die im Besteuerungsverfahren zu Gunsten des Klägers zu beachten sein könnten, nicht zu berücksichtigen. Nach Auffassung der Kammer führt dies jedoch nicht dazu, dass eine rein abstrakte Berechnung der Steuerlast des Klägers vorzunehmen ist, vielmehr ist auf das konkrete Steuerrechtsverhältnis abzustellen, so dass z.B. die von den Beklagten eingewendeten Sonderbetriebsausgaben, wie die von der H bezahlte Gewerbesteuer, zu berücksichtigten sind, ebenso ist der Steuersatz des Klägers bezogen auf die Gesellschaftsbeteiligung als auch die weiteren persönlichen Umstände, wie von den Beklagten insoweit unbestritten vorgetragen, verheiratet, einer Kirche zugehörig, zu Grunde zu legen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass bei Ermittlung des dem jeweiligen Gesellschafter zuzuweisenden Reingewinns dem Gesellschafter, hier dem Kläger, zeitlich noch nicht möglich war, bereits eine Steuererklärung erstellen zu lassen und beim Finanzamt einzureichen, denn jedenfalls ist es dem Kläger mit sachkundiger Hilfe möglich, den von der H ermittelten und zuzuweisenden Reingewinn anhand der zu berücksichtigenden konkreten Steuerbelastung unter Einbeziehung absetzbarer Aufwendungen/Ausgabe zu überprüfen. Unter Heranziehung dieser Gesichtspunkte hat der Kläger jedoch nicht nachvollziehbar dargetan, dass bei der Ermittlung des dem Privatkonto des Klägers zugeschriebenen Reingewinns diese Umstände (nicht) umfassend berücksichtigt worden sind und die tatsächliche Steuerlast höher ist. Der Kläger hat vielmehr eine abstrakte Aufstellung seiner Steuerberater vorgelegt, die das konkrete Steuerrechtsverhältnis des Klägers nicht einbezieht. Die Aufstellung des Klägers lässt eine Überprüfung, dass der dem Kläger zugeschriebene Reingewinn den Anforderungen des § 9 (1) c) nicht genügt, nicht zu. Auch hat der Kläger weder die Steuererklärung 2016 oder den bereits ergangenen Steuerbescheid für das Jahr 2016 vorgelegt, um seine Behauptung zu der tatsächlich höheren Steuerlast zu stützen. Damit können weder die Beklagten substantiierte Einwendungen erheben noch ist seitens des Gericht, ggfs. unter Hinzuziehung sachkundiger Hilfe, eine Überprüfung möglich. Dass der dem Kläger zugewiesene Reingewinn nicht den Anforderungen von § 9 (1) c) S. 1 2. HS des Gesellschaftsvertrages entspricht, mag das Gericht anhand der abstrakten Berechnungen des Klägers ohne Berücksichtigung der tatsächlichen Umstände des Steuerrechtsverhältnisses nicht festzustellen. Der Beschluss zu TOP 4 der Gesellschafterversammlung ist demgemäß, da weitere Angriffe nicht vorgetragen worden, sind, wirksam.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO.

Streitwert: EUR 100.000,00