1

Tatbestand

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1                 Mit der Klage verlangt die Klägerin von den Beklagten zu 1 und 2 die Rückzahlung von Vergütungen für Beratungs- und Unterstützungsleistungen der Beklagten zu 1 wegen der Verletzung der §§ 113, 114 AktG. Die Beklagten zu 3-5 werden insoweit in Höhe der Nettozahlungen gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG bzw. §§ 116 S. 1, 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG in Anspruch genommen. Schließlich verlangt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagten zu 3-5 verpflichtet sind, der Klägerin weiteren Schaden zu ersetzen.

3

2                 Die Klägerin ist eine deutsche börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in Köln, die im Jahr 2013 durch Formwechsel aus der vormaligen C K GmbH & Co. KG entstanden ist. Zeitgleich fand der Börsengang der Klägerin statt. Mit dem Börsengang fasste die Klägerin den Entschluss, ihren Geschäftsbetrieb umfassend strategisch zu erweitern und neu auszurichten. Beabsichtigt war eine Expansion im Bereich digitale Medien und im online-Bereich. Bei der Umsetzung dieses Ziels wurde sie u. a. von der Beklagten zu 1 beraten.

4

3                 Der Vorstand der Klägerin bestand zum Zeitpunkt des Formwechsels neben dem Beklagten zu 3 aus den Herren L M und G S (Handelsregisterauszug, Anl. B1-1). Im Jahr 2014 stieß Herr N Q als Vorstandsmitglied hinzu. Dieser wurde zum 31. August 2015 und der Vorstand G S zum 31. Dezember 2015 abberufen. Der Vorstand L M war über den gesamten entscheidungserheblichen Zeitraum hinweg im Amt und gehört dem Vorstand der Klägerin noch heute an.

5

4                 Der Beklagte zu 3 war seit dem Jahr 2013 Mitglied des Vorstands der Klägerin und nahm die Funktion des Vorsitzenden des Vorstands wahr. Mit Wirkung zum 31. Oktober 2017 legte der Beklagte zu 3 sein Vorstandsmandat nieder.

6

5                 Der Beklagte zu 2 war vom Jahr 2013 bis zur Niederlegung seines Mandats im November 2016 Mitglied des Aufsichtsrats (stellvertretender Vorsitzender) der Klägerin (Anlage K3). Der Beklagte zu 2 war zuvor bereits Beirat der Klägerin (Anl. B1-4).

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6                 Die vom Beklagten zu 2 gegründete Beklagte zu 1 ist eine deutsche Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren alleiniger Gesellschafter und alleiniger Geschäftsführer der Beklagte zu 2 war und ist.

8

7                 Die Beklagten zu 4 und 5 waren ebenfalls vom Jahr 2013 bis zur Niederlegung ihrer Mandate im November 2016 Mitglieder des Aufsichtsrats der Klägerin, der Beklagte zu 4 in der Funktion als Vorsitzender des Aufsichtsrats.

9

8                 Die Hauptversammlung der Klägerin hat den Beklagten zu 2, 4 und 5 gemäß § 120 Abs. 1 AktG für die Geschäftsjahre 2014/15 und 2015/16 Entlastung erteilt.

10

9                 Die Klägerin leistete an die Beklagte zu 1 in den Jahren 2015 und 2016 Zahlungen in Höhe von EUR 348.075,00 brutto (EUR 292.500,00 netto). Dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammen:

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Rechnungsdatum	Rechnungsnummer	Betrag brutto (Euro)	Betrag Netto (Euro)
2.12.2015	Dauerrechnung 01/2015	26.775,00	22.500,00
2.12.2015	Dauerrechnung 01/2015	80.325,00	67.500,00
2.12.2015	Dauerrechnung 01/2015	26.775,00	22.500,00
2.12.2015	Dauerrechnung 01/2015	26.775,00	22.500,00
2.12.2015	Dauerrechnung 01/2015	26.775,00	22.500,00
2.8.2016	7/2016	29.750,00	25.000,00
1.9.2016	9/2016	41.650,00	35.000,00
5.10.2016	10/2016	32.725,00	27.500,00
2.11.2016	11/2016	23.800,00	20.000,00
6.12.2016	12/2016	32.725,00	27.500,00
		348.075,00	292.500,00

12

10              Am 9. November 2015 beschloss der Aufsichtsrat der Klägerin (Anl. K3; nachfolgend „Beschluss I“):

13

„Es wird diskutiert, ob es Sinn macht, hinsichtlich der anfallenden Beratungstätigkeit Professor Dr. O ab dem 1.1.2016 auf einen monatlichen Beratungsvertrag umzustellen. Der Vorstand wird beauftragt, einen entsprechenden Beschlussvorschlag dem Aufsichtsrat in diesem Jahr noch zu unterbreiten.“

14

11              Die Klägerin war seinerzeit durch die Rechtsanwaltskanzlei D rechtlich beraten.

15

12              Darüber hinaus gibt es einen weiteren Aufsichtsratsbeschluss, ebenfalls datierend auf den 9. November 2005. Streitig ist, ob der Beklagte zu 5 an diesem Beschluss beteiligt war. Er lautet wie folgt (Anl. K4, nachfolgend „Beschluss II“):

16

„Der Aufsichtsrat hat in seiner Sitzung vom 9.11.2015 beschlossen, dass ab dem 1.12.2015 mit Prof. Dr. O und/oder der p GmbH ein Beratervertrag abgeschlossen werden soll. Gegenstand des Beratervertrags ist die Unterstützung der C K AG bezüglich Finanzierung der Gesellschaft und von Tochtergesellschaften und der Finanzierung und Strukturierung von Akquisitionen. Die Abrechnung soll auf Tagesbasis erfolgen. Pro Tag ist ein Honorar von 5.000,00 € vereinbart. Abgerechnet werden ganze und halbe Tage.

17

Gemäß § 18 der Satzung der C K AG fasst der Aufsichtsrat mit den Stimmen von Dr. X und Prof. Dr. I und unter Enthaltung von Prof. Dr. O folgenden Beschluss:

18

              Dem Abschluss eines entsprechenden und üblichen Beratungsvertrags wird zugestimmt.“

19

13              Dem Aufsichtsrat der Klägerin lag bei seiner Beschlussfassung kein schriftlicher Beratungsvertrag mit der Beklagten zu 1 vor. Der Vertragsgegenstand oder die Konditionen waren auch nicht in anderer Form schriftlich/textlich niedergelegt.

20

14              Der Vorstand der Klägerin übermittelte den Aufsichtsratsmitgliedern am 16. November 2015 eine E-Mail, der als Anlage der Entwurf eines im Umlaufverfahren zu fassenden Aufsichtsratsbeschlusses beigefügt war (Anl. B1). In der E-Mail heißt es u. a. wie folgt:

21

„[…] Auf der letzten Aufsichtsratssitzung hatten wir besprochen, mit O einen allgemeinen Beratungsvertrag abzuschließen, der die Abrechnungen auf Provisionsbasis ablöst.

22

[…] Im Hinblick auf die zahlreichen Themen, die wir in den nächsten Monaten oder Jahren vorhaben, wird er uns sicherlich weiter begleiten. Deswegen hatten wir besprochen, die Bezahlung von der Provisionszahlung auf eine monatliche Bezahlung umzustellen.“

23

Ich schlage vor, dass der Vorstand bevollmächtigt wird, einen Beratungsvertrag mit O respektive E über die allgemeine Beratung in puncto Finanzierung, Suche Investoren, Weiterentwicklung der Tochtergesellschaften, Finanzierung von Zukäufen etc. abzuschließen. […] Damit würden sich die Zahlungen an O voraussichtlich erheblich ermäßigen.“

24

15              Es ist streitig, ob der Beklagte zu 5 die E-Mail vom 16. November 2015 erhalten hat. Sie wurde dem Beklagten zu 5 spätestens durch weitere E-Mail des Vorstands der Klägerin vom 19. April 2016 bekannt (Anl. B2). Das vom Vorstand beigefügte vorbereitete Stimmabgabeformular zur Herbeiführung eines Aufsichtsratsbeschlusses wurde von dem Beklagten zu 5 nicht unterzeichnet, da er rechtliche Bedenken hatte. Dies teilte er dem Beklagten zu 3 telefonisch als auch persönlich bei einem der nächsten Treffen mit.

25

16              Am 23./24. November 2015 schlossen die Klägerin, vertreten durch den Beklagten zu 3 und einen Prokuristen, mit der Beklagten zu 1 („P GmbH“), vertreten durch den Beklagten zu 2 als deren Geschäftsführer, und mit der „E Finance GmbH“, ebenfalls vertreten durch den Beklagten zu 2 als deren Geschäftsführer, eine Vereinbarung (Anl. K5). Die Beklagte zu 1 wird im Vertrag als „Berater“ bezeichnet. Auszugsweise lautet der Vertrag wie folgt:

26

1. […]

27

2. Der Berater berät C K im Zusammenhang mit der Bilanzierung, der Finanzierung der Gesellschaft sowie von Tochtergesellschaften und Finanzierung von Akquisitionen. Weiterer Tätigkeitsschwerpunkt des Beraters ist die Beratung bei Zukäufen und Verkäufen durch C K AG und bei strategischen Entscheidungen.

28

3. Der Berater steht der Gesellschaft an mindestens 5 Tagen im Monat zur Verfügung. Die einzelnen Tage werden zwischen C K und dem Berater jeweils abgestimmt.

29

4. […]

30

5. Der Berater erhält für seine Tätigkeit als Honorar eine monatliche Vergütung in Höhe von EUR 22.500,00 zuzüglich jeweiliger Umsatzsteuer. Die Zahlung ist am Ende eines jeden Monats zu leisten. […] Zudem erhält der Berater in Einzelfällen einen Bonus, der im Vorfeld mit C K und dem Aufsichtsrat von C K abzustimmen ist.

31

6. – 8. […]

32

9. Diese Vereinbarung tritt zum 1.12.2015 in Kraft und hat eine feste Laufzeit von 2 Jahren. Danach verlängert sich der Vertrag jeweils um 6 Monate, wenn er nicht mit einer Frist von 3 Monaten zuvor gekündigt wird.“

33

17              Die Beklagte zu 1 stellte der Klägerin zunächst Dauerrechnungen aus für die jeweils zurückliegenden Monatszeiträume i.H.v. EUR 22.500,00 netto (EUR 26.775,00 brutto), insgesamt EUR 157.500,00 netto (EUR 187.425,00 brutto). Ab August 2016 rechnete die Beklagte zu 1 gegenüber der Klägerin nicht mehr die monatliche Pauschale ab, sondern stellte Tagessätze zu je EUR 5.000,00 netto in Rechnung. Insgesamt zahlte die Klägerin an die Beklagte zu 1 auf dieser Basis EUR 135.000,00 netto (EUR 160.650,00 brutto) (Anlagen K 11 bis K 15). Sie bezog sich in den Rechnungen jedoch unverändert auf die Vereinbarung vom 23.11.2015. Die Klägerin, u. a. vertreten durch den Beklagten zu 3, zahlte sämtliche Rechnungsbeträge an die Beklagte zu 1 (Anlagenkonvolut K7 und K16). Der Beklagte zu 3 veranlasste ab Februar 2016 auch Vorauszahlungen an die Beklagte zu 1 (Anlage K10).

34

18              Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Beauftragungen der Beklagten zu 1 gemäß den §§ 113, 114 AktG i.V.m. § 134 BGB nichtig und die entsprechenden Zahlungen an die Beklagte zu 1 zurückzugewähren seien. Der persönliche Anwendungsbereich sei eröffnet, da der Beklagte zu 2, insofern unstreitig, Alleingesellschafter und alleiniger Geschäftsführer der Beklagten zu 1 gewesen sei. Der sachliche Anwendungsbereich sei eröffnet, da dem Beklagten zu 2 eine gesetzeswidrige Sondervergütung gewährt worden sei. Der Beklagte zu 2 habe Beratungsleistungen bereits aufgrund seiner Bestellung als Aufsichtsrat geschuldet. Eine Abgrenzung dieser Aufgaben zu den zusätzlich beauftragten Aufgaben der Beklagten zu 1 sei mangels Vertragsdokumentation nicht möglich. Darüber hinaus habe es Überschneidungen zwischen den Beratungsleistungen der Beklagten zu 1 und der E AG gegeben. Der Aufsichtsrat habe den Inhalt der Vereinbarung mit der Beklagten zu 1 nicht prüfen können und tatsächlich auch nicht geprüft.

35

19              Die Klägerin ist ferner der Auffassung, dass die Beklagten zu 3-5 gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG (Vorstandsmitglieder) und gemäß den §§ 116 S. 1, 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG (Aufsichtsratsmitglieder) auf die an die Beklagte zu 1 gezahlten Nettobeträge haften. Die Klägerin bestreitet, dass die Beklagten zu 3-5 auf der Grundlage der Empfehlungen unabhängiger Rechtsberater gehandelt haben.

36

20              Die Klägerin beantragt,

37

• 38

  1. die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zu verurteilen, EUR 348.075,00 zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen,

• 39

  2. die Beklagten zu 3, 4 und 5 als Gesamtschuldner zu verurteilen, EUR 292.500,00 zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug-um-Zug gegen Abtretung des mit dem Klageantrag geltend gemachten Anspruchs i.H.v. EUR 292.500,00, an die Klägerin zu zahlen,

• 40

  3. festzustellen, dass die Beklagten zu 3, 4 und 5 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin alle weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr dadurch entstehen, dass das zuständige Finanzamt formell bestandskräftig den Vorsteuerabzug bezüglich der Zahlungen auf der Grundlage der Dauerrechnung vom 2. Dezember 2015 (über insgesamt brutto EUR 187.425,00), bezüglich der Rechnung vom 2. August 2016 (über brutto EUR 29.750,00), bezüglich der Rechnung vom 1. September 2016 (über brutto EUR 32.725,00), bezüglich der Rechnung vom 2. November 2016 (über brutto EUR 23.800,00), und/oder bezüglich der Rechnung vom 6. Dezember 2016 (über brutto EUR 32.725,00) ganz oder teilweise versagt oder eine Berichtigung fordert.

41

21              Die Beklagten beantragen,

42

die Klage abzuweisen.

43

22              Die Beklagten sind der Auffassung, dass die §§ 113, 114 AktG nicht einschlägig seien. Die von der Beklagten zu 1 geleisteten Beratungsdienste beträfen das operative Tagesgeschäft eines seinerzeit bei der Klägerin nicht vorhanden gewesenen Finanzvorstands (CFO), nicht hingegen den Pflichtenkreis des Beklagten zu 2 als Aufsichtsratsmitglied. Die von der Beklagten zu 1 zu leistenden Tätigkeiten seien in den jeweiligen Aufsichtsratssitzungen ausführlich mündlich erörtert worden. Schriftliche Texte seien nicht erforderlich gewesen. Der Aufsichtsrat der Klägerin habe auf die Vorlage schriftlicher Dokumente konkludent verzichtet.

44

23              Im Einzelnen habe der Beklagte zu 2 im Namen der Beklagten zu 1 erhebliche Beratungsleistungen erbracht. Der Beklagte zu 2 erläutert im Einzelnen die von der Beklagten zu 1 geleistete Beratungstätigkeit, die den streitgegenständlichen Zahlungen zugrunde liegen. Darauf kann Bezug genommen werden.

45

24              Sämtliche Beauftragungen der Beklagten zu 1 und die an sie geleisteten Zahlungen seien vom Aufsichtsrat der Klägerin jeweils durch Beschluss gebilligt worden. Dabei sei die Art der Tätigkeiten der Beklagten zu 1 im Detail besprochen worden. Der Beklagte zu 3 habe im Detail die einzelnen mandatsbezogenen Beratungsgegenstände und Unterstützungsleistungen erläutert. Für die Aufsichtsratsmitglieder habe Gelegenheit bestanden, Rück- und Verständnisfragen zu stellen. Der Beklagte zu 2 habe ergänzende Informationen beigesteuert, um ein vollständiges Bild des Sachverhalts zu vermitteln. Die Beklagten beantragen insoweit gemäß § 423 ZPO, dass die Klägerin die in ihrem Besitz befindlichen Aufsichtsratsbeschlüsse bezüglich der Beauftragungen und der Zahlungen nebst der relevanten Sitzungsprotokolle vorlegt.

46

25              Der Beklagte zu 2 behauptet, dass es bei den Tätigkeiten der Beklagten zu 1 und der E AG keine sachlichen Überschneidungen in der Beratungstätigkeit gegeben habe. Die Beratung durch die Beklagte zu 1 sei direkt auf das Tagesgeschäft – Tätigkeiten eines Finanzvorstands – der Klägerin ausgelegt gewesen. Die E AG habe hingegen Vermittlungsleistungen auf Provisionsbasis erbracht.

47

26              Die Beklagten sind zudem der Auffassung, dass sie etwaige Gesetzesverletzungen nicht zu vertreten haben. D habe als Rechtsberater der Klägerin die Vorgehensweise bei der Beauftragung der Beklagten zu 1 im Vorfeld geprüft. Die dabei zur Verfügung gestellten Entwürfe seien verwendet worden. Der Beklagte zu 5 habe nach Absprache mit seinem Partner Rechtsanwalt Dr. F von D dazu mitgeteilt, dass es ausreichend sei, wenn die Beratungsverträge mit der Beklagten zu 1 und entsprechende Zahlungen an diese vom Aufsichtsrat der Klägerin durch Beschluss gebilligt werden.

48

27              Zudem habe der Beklagte zu 4 nochmals Rechtsanwalt T, Rechtsanwälte R, Mühlheim, die Einhaltung der Voraussetzungen nach den §§ 113, 114 AktG prüfen lassen. Dieser habe keinerlei Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Beauftragung der Beklagten zu 1 und entsprechender Zahlungen geäußert.

49

28              Der Beklagte 5 bestreitet eine Kenntnis des Vertrages der Klägerin mit der Beklagten zu 1 vom 23./24. November 2015 (Anl. K3). Diese Vereinbarung sei ihm erst mit Zugang der Klageschrift bekannt geworden. Der Beklagte zu 5 bestreitet ferner Kenntnis der streitgegenständlichen Rechnungen der Beklagten zu 1 und der entsprechenden Zahlungen an diese. Mangels Kenntnis und Mitwirkung des Beklagten zu 5 an dem Abschluss der Beraterverträge und den Zahlungen an die Beklagte zu 1 sei seine Haftung gemäß § 116 S. 1 AktG i.V.m. § 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG ausgeschlossen.

50

29              Der Beklagte zu 5 bestreitet ferner, in einer der ersten Sitzungen des Aufsichtsrats im Jahr 2014 erklärt zu haben, dass schriftliche Vereinbarungen mit Aufsichtsratsmitgliedern/Gesellschaften nicht erforderlich und Aufsichtsratsbeschlüsse ausreichend seien. Vielmehr habe der Beklagte zu 5 darauf hingewiesen, dass Rechtsanwälte D für Zustimmungsbeschlüsse im Sinne von § 114 Abs. 1 AktG eine Musterformulierung verwenden, nach der die Zustimmung erst oder erneut eingeholt werde, nachdem die Beratungstätigkeit erbracht worden sei. Denn erst zu diesem Zeitpunkt könne mit hinreichender Sicherheit den in der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen Rechnung getragen werden, dass die erbrachten Beratungsleistungen im Einzelnen aufgeschlüsselt werden müssen und ferner dargelegt werden kann, welche Vergütung hierfür jeweils in Ansatz gebracht worden soll. Keine Aussage sei bezüglich der Beauftragungen der Beklagten zu 1 erfolgt.

51

30              Bei den Grundsatzbeschlüssen des Aufsichtsrates zur Beauftragung und Honorierung der Beklagten zu 1 seien die D-Muster allerdings nicht verwendet worden. Die streitgegenständlichen Aufsichtsratsbeschlüsse seien auch nicht von D vorbereitet oder mit ihr abgestimmt worden. Soweit D tätig geworden sei, habe es sich um die originär von ihr erbrachten Beratungsleistungen für die Klägerin gehandelt.

52

31              Der Beklagte zu 5 bestreitet darüber hinaus, dass sämtliche Beauftragungen und Zahlungen an die Beklagte zu 1 vom Aufsichtsrat genehmigt worden seien. Vielmehr habe der Aufsichtsrat der Beklagten nach dem Grundsatzbeschluss vom 9.11.2015 (Anlage K3) weder Beschlüsse zur Beauftragung der Beklagten zu 1 noch zur Gewährung von Vergütungen an sie gefasst.

53

32              Die Beklagten bestreiten einen Schaden der Klägerin. Die von der Beklagten zu 1 erbrachten Beratungsleistungen seien schadensmindernd anzurechnen. Zudem führe der Klageantrag zu 1, sofern er Erfolg habe, zum Wegfall eines etwaigen Schadens der Klägerin.

54

33              Die Beklagten sind der Meinung, dass sich die Klägerin ein Mitverschulden ihrer übrigen Mitarbeiter und externen Berater i.H.v. 100 % zurechnen lassen müsse.

55

34              Die Beklagten zu 3-5 sind ferner der Meinung, dass sie nicht gleichrangig neben den Beklagten zu 1 und 2 haften, sondern nur für den Fall einzustehen haben, dass die Inanspruchnahme der Beklagten zu 1 und 2 scheitert.

56

35              Schließlich halten die Beklagten zu 3-5 den Feststellungsantrag zu Ziffer 3 für unzulässig. Die Klägerin sei in der Lage, Leistungsklage zu erheben.

57

36              Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die dazu eingereichten Anlagen Bezug genommen.

58

Entscheidungsgründe

59

37              Die Klage ist weitgehend begründet.

60

38              Begründet sind die Klageanträge zu 1 und 2. Der Klageantrag zu 3 ist unzulässig.

61

• I.62

  Klageantrag zu 1 gg. die Beklagten zu 1 und 2 auf Zahlung i.H.v. EUR 348.075,00

63

39              Die Beklagten zu 1 und 2 sind gegenüber der Klägerin als Gesamtschuldner gemäß § 114 Abs. 2 S. 1 AktG zur Rückzahlung der unmittelbar an die Beklagte zu 1 und mittelbar an den Beklagten zu 2 gezahlten Honorare i.H.v. EUR 348.075,00 brutto verpflichtet.

64

1.                    Anspruch gemäß § 114 Abs. 2 S. 1 AktG

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40              Die Beauftragungen der Beklagten zu 1 durch die Klägerin verstoßen gegen die §§ 113, 114 AktG. Diese Vorschriften lauten wie folgt:

66

§ 113 Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

67

(1) 1Den Aufsichtsratsmitgliedern kann für ihre Tätigkeit eine Vergütung gewährt werden. 2Sie kann in der Satzung festgesetzt oder von der Hauptversammlung bewilligt werden. 3Sie soll in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft stehen. 4Ist die Vergütung in der Satzung festgesetzt, so kann die Hauptversammlung eine Satzungsänderung, durch welche die Vergütung herabgesetzt wird, mit einfacher Stimmenmehrheit beschließen.

68

(2) 1Den Mitgliedern des ersten Aufsichtsrats kann nur die Hauptversammlung eine Vergütung für ihre Tätigkeit bewilligen. 2Der Beschluss kann erst in der Hauptversammlung gefasst werden, die über die Entlastung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats beschließt.

69

(3) 1Wird den Aufsichtsratsmitgliedern ein Anteil am Jahresgewinn der Gesellschaft gewährt, so berechnet sich der Anteil nach dem Bilanzgewinn, vermindert um einen Betrag von mindestens vier vom Hundert der auf den geringsten Ausgabebetrag der Aktien geleisteten Einlagen. 2Entgegenstehende Festsetzungen sind nichtig.

70

§ 114 Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern

71

(1) Verpflichtet sich ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat durch einen Dienstvertrag, durch den ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird, oder durch einen Werkvertrag gegenüber der Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab.

72

(2) 1Gewährt die Gesellschaft auf Grund eines solchen Vertrags dem Aufsichtsratsmitglied eine Vergütung, ohne dass der Aufsichtsrat dem Vertrag zugestimmt hat, so hat das Aufsichtsratsmitglied die Vergütung zurückzugewähren, es sei denn, dass der Aufsichtsrat den Vertrag genehmigt. 2Ein Anspruch des Aufsichtsratsmitglieds gegen die Gesellschaft auf Herausgabe der durch die geleistete Tätigkeit erlangten Bereicherung bleibt unberührt; der Anspruch kann jedoch nicht gegen den Rückgewähranspruch aufgerechnet werden.

73

b.                  Unwirksame Vertragsverhältnisse

74

41              Vor diesem Hintergrund verstoßen die Verträge der Klägerin mit der Beklagten zu 1, insbesondere der Beratungsvertrag vom 23./24. November 2015, einschließlich der an die Beklagte zu 1 gezahlten Vergütungen gegen die §§ 113, 114 AktG mit der Folge, dass etwaige Vertragsverhältnisse gemäß § 134 BGB unwirksam sind.

75

aa.              Anwendungsbereich §§ 113, 114 AktG

76

42              Der zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossene Vertrag vom 23./24. November 2015 fällt in subjektiver und materieller Hinsicht in den Anwendungsbereich der §§ 113 und 114 AktG.

77

43              In dieser Sache ist die personelle Verflechtung zwischen den Beklagten zu 1 und 2 nicht fraglich, da der Beklagte zu 2 100 % der Anteile der Beklagten zu 1 hielt und deren alleiniger Geschäftsführer war. Die Leistungen wurden ausschließlich durch den Beklagten zu 2 erbracht.

78

44              Ihrem Wortlaut nach erfassen die §§ 113, 114 AktG zwar nur Verträge zwischen der Gesellschaft und Aufsichtsratsmitgliedern. In Anbetracht ihres Normzwecks kann es aber keinen Unterschied machen, ob das Aufsichtsratsmitglied im eigenen Namen oder im Namen einer GmbH abschließt, über die er mittelbar die ausbedungene Vergütung erhält (vgl. dazu BGH, Urteil vom 03.07.2006 - II ZR 151/04, AG 2006, 667- 671, juris, Rn. 10).

79

45              Die §§ 113, 114 AktG sind auch nicht etwa deshalb unanwendbar, weil die Zuwendungen, die dem früheren Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten, Prof. Dr. O, zufließen würden, abstrakt betrachtet nur ganz geringfügig oder im Vergleich zu der von der Hauptversammlung festgesetzten Aufsichtsratsvergütung zu vernachlässigen waren (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2012 - II ZR 48/11, MDR 2012, 1175-1176, juris, Rn. 14). Denn nach dem Schutzzweck des § 113 f. AktG kommt es auf die Gesamthöhe der gezahlten Vergütungen und nicht auf den Umfang des einzelnen Beratungsauftrags an (BGH, Urteil vom 10.07.2012 - li ZR 48/11, MDR 2012, 1175-1176, juris, Rn. 14). Daran gemessen mag auf sich beruhen, welcher Honoraranteil dem früheren Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten Prof. Dr. O zugutekam. Bei einem streitigen Honorar in einer Gesamthöhe von rund EUR 350.000,00 kann - bei abstrakter Betrachtung - weder absolut noch im Vergleich zu seiner Aufsichtsratsvergütung in Höhe von ca. EUR 30.000 von einer nur unbedeutenden, zu vernachlässigenden Leistung gesprochen werden.

80

bb.             Nicht genehmigungsfähige Verträge

81

46              Dienstverträge mit einem Aufsichtsratsmitglied oder einer Gesellschaft, an der dieser beteiligt ist, über Tätigkeiten, die das Aufsichtsratsmitglied schon aufgrund seiner Organstellung im Rahmen der auch die vorsorgende Beratung einschließenden Überwachung erbringen muss, stellen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 25.03.1991 - II ZR 188/89, BGHZ 114, 127-137, juris, Rn. 10; 126, 340, 344 f.; Urteil vom 03.07.2006 - II ZR 151/04, BGHZ 168, 188- 200, juris, Rn. 16; Urteil vom 20.11.2006 - II ZR 279/05, BGHZ 170, 60- 67, juris, Rn. 13) eine nach § 113 AktG unzulässige Vergütungsvereinbarung dar und sind daher - sofern nicht die Hauptversammlung dem Vertrag zugestimmt hat - gemäß § 134 nichtig.

82

47              Nach § 114 AktG zulässig sind nur Verträge über Dienst- oder Werkleistungen, die nicht in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats fallen. Zur Vermeidung von Umgehungen muss der Beratungsvertrag eindeutige Feststellungen darüber ermöglichen, ob die zu erbringende Leistung außer- oder innerhalb des organschaftlichen Pflichtenkreises des Aufsichtsratsmitglieds liegt und ob der Vertrag darüber hinaus keine verdeckten Sonderzuwendungen - etwa in Form einer überhöhten Vergütung - enthält. Dazu gehört, dass die speziellen Beratungsgegenstände und das dafür zu entrichtende Entgelt so konkret bezeichnet werden, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenständiges Urteil über die Art und den Umfang der Leistung sowie über die Höhe und die Angemessenheit der Vergütung bilden kann. Verträge, die diese Anforderungen nicht erfüllen, sind nicht nach § 114 Abs. 1 AktG genehmigungsfähig, sondern gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 113 AktG nichtig (BGH, Urteil vom 20.11.2006 - II ZR 279/05, BGHZ 170, 60-67, juris, Rn. 13). Gemessen an diesen Grundsätzen war die am 23./24. November 2015 zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 geschlossene Vereinbarung nichtig.

83

48              Dabei kann die vom Bundesgerichtshof (vgl. Urteil vom 03.06.2006 - II ZR 151/04, AG 2006, 667-771, juris, Rn. 17) bislang unbeantwortet gelassene Frage auf sich beruhen, ob der Aufsichtsrat nur dann eigenverantwortlich über die Zulässigkeit eines Beratungsvertrages befinden kann, wenn dieser schriftlich oder zumindest in Textform geschlossen ist (so OLG Nürnberg, Urteil vom 08.03.2017 - 12 U 927/15, AG 2018, 166-171, juris, Rn. 86; Habersack in Münchener Kommentar zum AktG, 5. Auflage 2019, § 114 Rn. 25 mit weiteren Nachweisen auch zur Gegenansicht). Denn vorliegend ist nach dem Vortrag der Beklagten auch die ausreichende mündliche Unterrichtung des Aufsichtsrats unterblieben. Der Vortrag der Beklagten, die jeweils von der Beklagten zu 1 zu leistenden bzw. geleisteten Tätigkeiten seien im Detail im Aufsichtsrat erläutert worden, wobei der Beklagte zu 2 auf Nachfrage von Aufsichtsratsmitgliedern zur Aufklärung beigetragen habe, ist völlig unsubstantiiert. Die Beklagten erläutern nicht ansatzweise, welche Erklärungen während der Aufsichtsratssitzungen zu den zu erbrachten und vergüteten Leistungen abgegeben wurden. Zudem hätte die Beschreibung der geleisteten Dienste auch im Zusammenhang mit den gestellten Rechnungen erfolgen müssen, um dem Aufsichtsrat die Prüfung der Angemessenheit der Vergütung zu ermöglichen. Protokolle, aus denen sich Erläuterungen zur Tätigkeit der Beklagten zu 1 und ihrer Vergütung ergeben könnten, sind nicht existent bzw. werden nicht vorgelegt. Auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten ist weder der Klägerin noch dem Gericht eine Prüfung möglich, ob den Anforderungen gemäß den §§ 113, 114 AktG genügt wurde.

84

49              Legt man den Sachvortrag der Beklagten zugrunde, genügte die am 23./24. November 2015 geschlossene Vereinbarung den genannten Anforderungen schon deshalb nicht, weil danach die Beratung im Zusammenhang mit der Bilanzierung, der Finanzierung der Gesellschaft sowie von Tochtergesellschaften, der Finanzierung von Akquisitionen, den Zukäufen und Verkäufen durch C K und den strategischen Entscheidungen vereinbart war. Bei diesen allgemein gehaltenen Bezeichnungen ist eine Abgrenzung gegenüber der organschaftlichen Aufgabe des Aufsichtsrats nicht möglich. Denn diese umfasst auch die Beratung des Vorstands bei dem Abschluss von Unternehmens- und Beteiligungskaufverträgen (BGH, Urteil vom 20.11.2006 - II ZR 279/05, MDR 2007, 533-535, juris, Rn. 14).

85

50              Es kommt auch nicht darauf an, dass der Beklagte zu 2 über die Beklagte zu 1 die operative Tätigkeit eines Finanzvorstands leisten sollte. Unstreitig ist zwar, dass die Klägerin nicht über einen CFO verfügte und insofern auf diesem Gebiet Beratungsbedarf hatte. Das schließt aber nicht aus, dass der Beratungsauftrag der Beklagten zu 1 auch originäre Aufsichtstätigkeit umfasste, ungeachtet der Tatsache, dass der Beklagte zu 2 damit als Aufsichtsrat der Klägerin seine eigene Beratungstätigkeit zu überwachen hatte.

86

51              Die am 23./24. November 2015 zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 getroffene Vereinbarung ist folglich schon deshalb nicht genehmigungsfähig, weil die betroffenen Beratungsgegenstände nicht so konkret bezeichnet waren, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenverantwortliches Urteil über Art und Umfang der Leistungen bilden konnte. Die Betrauung der Beklagten zu 1 mit diversen, nur beispielhaft aufgezählten Dienstleistungen ist so allgemein gefasst, dass sie nicht nur zulässige Beratungsleistungen, etwa über Detailfragen, umfasst, sondern auch zur Kontroll- und Beratungsfunktion des Aufsichtsrats gehörende Tätigkeiten einschließt. Angesichts des Normzwecks des § 114 AktG muss sich der Aufsichtsrat davon überzeugen können, dass der Vertrag keine verdeckten Sonderzuwendungen an das durch ihn begünstigte Aufsichtsratsmitglied enthält. Dazu gehört, dass die speziellen Einzelfragen, in denen es tätig werden soll, sowie das für diese Leistungen von der Gesellschaft zu entrichtende Entgelt so konkret bezeichnet werden muss, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenständiges Bild über die Art der Leistung, ihren Umfang sowie die Höhe und Angemessenheit der Vergütung bilden kann. Verträge, die diese Anforderungen nicht erfüllen, weil sie - wie hier - als Beratungsgegenstand nur generell bezeichnete Einzelfragen auf Gebieten angeben, die grundsätzlich auch zur Organtätigkeit gehören oder gehören können, sind von vornherein nicht von § 114 AktG gedeckt, sondern vielmehr nach § 113 AktG zu beurteilen (BGH, Urteil vom 04.07.1994 - II ZR 197/93, AG 1994, 508-510, juris, Rn. 9). Hier lässt die Art der Aufgabenbeschreibung nicht mit der erforderlichen Sicherheit erkennen, dass die der Beklagten zu 1 übertragenen Aufgaben aufgrund des Ausmaßes und der Intensität der angestrebten Beratungstiefe (vgl. Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87, 108) ausschließlich jenseits der organschaftlichen Beratungspflichten des damaligen Aufsichtsratsmitglieds Prof. Dr. O liegen sollte.

87

52              Die Annahme einer Teilwirksamkeit der in Frage stehenden Vereinbarung hinsichtlich derjenigen Vertragsbestandteile, die Gegenstand eines Dienstvertrages mit dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1 in seiner Eigenschaft als früherem Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten hätten sein können, scheitert jedenfalls daran, dass es für einen derart eingeschränkten Vertrag und die hierauf entfallende Vergütung schon an einer Zustimmung des Aufsichtsrats gemäß § 114 Abs. 1 AktG fehlt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 03.07.2006 - II ZR 151/04, BGHZ 168, 188-200, juris, Rn. 18). Insofern wird auf die nachfolgenden Ausführungen verwiesen.

88

c.                   Fehlende Aufsichtsratsbeschlüsse

89

53              Unabhängig davon, dass dem Aufsichtsrat der Klägerin auf der geschilderten Informationsbasis keine Prüfung der von den Beklagten zu 1 bzw. 2 erbrachten Beratungsleistungen möglich war, fehlt es darüber hinaus an Aufsichtsratsbeschlüssen zu den Beauftragungen und Zahlungen an die Beklagte zu 1. Weder vor Abschluss des Beratungsvertrages vom 23./24. November 2015 noch danach wurden hinreichend konkrete Aufsichtsratsbeschlüsse gefasst.

90

54              Tatsächlich wurde lediglich am 9. November 2015 ein Grundsatzbeschluss gefasst (Anlage K3). Danach sollte auf einen monatlichen Beratungsvertrag mit der Beklagten zu 1 ab dem 1.1.2016 umgestellt werden. Der Vorstand wurde beauftragt, einen entsprechenden Beschlussvorschlag dem Aufsichtsrat noch im Jahr 2015 zu unterbreiten. Der weitere Beschluss des Aufsichtsrats vom 9. November 2015 (Anl. K4) ist unter den Beklagten streitig. Der Beklagte zu 5 bestreitet diesen Beschluss. Aber auch dieser Beschluss beinhaltet lediglich die Übereinkunft des Aufsichtsrats, dass mit der Beklagten zu 1 ein Beratervertrag zu jeweils EUR 5.000,00 pro Tag vereinbart werden soll und dem Abschluss eines entsprechenden üblichen Beratervertrages zugestimmt werde. Keinesfalls werden damit konkrete Dienstleistungen oder Zahlungen an die Beklagte zu 1 vom Aufsichtsrat genehmigt.

91

55              Bei dieser Sachlage fehlen sowohl konkrete Beschlüsse zu den Beauftragungen der Beklagten zu 1 als auch zu den an diese geleisteten Zahlungen. Der Aufsichtsrat hat damit nicht konkret geprüft, ob die von der Beklagten zu 1 erbrachten Leistungen in den Pflichtenkreis des Aufsichtsrats fielen und ob die gezahlten Honorare anhand der dargelegten Tätigkeiten angemessen waren. Soweit die Beklagten zu 1-4 entsprechende Beschlussfassungen behaupten, ist ihr Vortrag völlig unsubstantiiert und wird von der Klägerin und auch von dem Beklagten zu 5 bestritten.

92

56              Die in diesem Zusammenhang erhobene Forderung der Beklagten nach Vorlage von Aufsichtsratsbeschlüssen und Protokollen gemäß § 423 ZPO durch die Klägerin ist unberechtigt. Die Beklagten behaupten insoweit ins Blaue hinein entsprechende Aufsichtsratsbeschlüsse und Protokolle, ohne gleichzeitig Anhaltspunkte zu liefern, dass entsprechende Beschlüsse oder Protokolle geben muss. Im Übrigen hat der Beklagte zu 5 – insofern unwidersprochen geblieben – erläutert, dass es entsprechende Beschlüsse oder Protokolle nicht gibt.

93

d.                  Haftungsumfang

94

57              Die Haftung gemäß § 114 Abs. 2 S. 1 AktG erfasst unmittelbar das begünstigte Aufsichtsratsmitglied, hier den Beklagten zu 2, und ebenso den unmittelbaren Leistungsempfänger, hier die von dem Beklagten zu 2 kontrollierte Beklagte zu 1. Beide haften als Gesamtschuldner. Der Anspruch gemäß § 114 Abs. 2 S. 1 AktG erfasst alle geleisteten Zahlungen einschließlich der Mehrwertsteuer.

95

58              Der gesetzliche Rückgewähranspruch gemäß § 114 Abs. 2 S. 1 AktG ist unabhängig von einem Verschulden des begünstigten Aufsichtsratsmitglieds bzw. anderer haftbarer Personen. Auf ein Mitverschulden der Gesellschaft bzw. ihres Vorstandes kommt es ebenfalls nicht an. Schließlich ist ein Schaden der Gesellschaft nicht zu prüfen. Denn die geleisteten Zahlungen an das Aufsichtsratsmitglied sind zurückzugewähren unabhängig von einer Prüfung, ob der Gesellschaft gegebenenfalls auch wirtschaftliche Vorteile entstanden sind, die einen Schaden möglicherweise ausschließen würden.

96

59              Die Hauptforderung ist gemäß dem §§ 286, 288, 291 ZPO ab Rechtshängigkeit i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

97

2.                    Nebenforderung

98

60              Die Klägerin kann auf die Hauptforderung gemäß den §§ 286, 288, 291 BGB Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit verlangen. Rechtshängigkeit ist eingetreten zum 17. August 2018.

99

• II.100

  Klageantrag zu 2 gegen die Beklagten zu 3-5 auf Zahlung von EUR 292.500,00

101

61              Auch die Beklagten zu 3-5 haften gemäß § 93 Nr. 7 AktG, gegebenenfalls i.V.m. § 116 Abs. 1 AktG, auf Schadensersatz hinsichtlich der von der Klägerin an die Beklagte zu 1 gezahlten Nettobeträge.

102

1.                    Pflichtverletzungen

103

62              Die Pflichtverletzungen der Beklagten 3-5 bezüglich der Beauftragungen der Beklagten zu 1 mit Dienstleistungen gemäß Vertrag vom 23./24. November 2015 liegen offen zu Tage. Der Beklagte zu 3 hat als Vorstand der Gesellschaft die Beklagte zu 1 mit Dienstleistungen beauftragt, die den §§ 113, 114 AktG widersprechen. Die Tätigkeiten waren auf dieser Grundlage weder genehmigungsfähig noch wurden sie vom Aufsichtsrat genehmigt. Es wäre Aufgabe des Beklagten zu 3 gewesen, die Auftragsverhältnisse mit der Beklagten zu 1 und die dabei zu erbringenden Leistungen so genau schriftlich zu fixieren, dass dem Aufsichtsrat eine Prüfung möglich ist, dass eine verdeckte Sondervergütung an den Beklagten zu 2 auszuschließen ist. Zumindest hätte der Beklagte zu 3 nach Ausführung der Arbeiten eine detaillierte Rechnung mit Leistungsbeschreibung fordern müssen, so dass im Aufsichtsrat zumindest nachträglich eine solche Prüfung und gegebenenfalls Billigung der Rechnungen möglich gewesen wäre. Auf abweichender Grundlage hätten die Aufträge und die Zahlungen an die Beklagte zu 1 nicht erteilt werden dürfen.

104

63              Die Beklagten zu 4 und 5 haben ihre Aufsichtsratspflichten verletzt, indem sie es zuließen, dass die Beklagte zu 1 und damit mittelbar der Beklagte zu 2 in nicht genehmigungsfähiger Weise und ohne Aufsichtsratsbeschlüsse entgegen den §§ 113, 114 AktG mit Dienstleistungen beauftragt und dafür honoriert wurde. Der Beklagte zu 5 haftet ebenfalls, auch wenn er den Beschlussvorschlag des Beklagten zu 3 gemäß E-Mail des Vorstands vom 16. November 2015 nicht zeitnah erhalten und nachfolgend Bedenken angemeldet haben sollte. Der Beklagte zu 5 wusste bereits aufgrund des von ihm mitgetragenen Aufsichtsratsbeschluss vom 9. November 2015 (Anlage K3), dass die Beklagte zu 1 bzw. der Beklagte zu 2 Beratungsleistungen für die Klägerin erbringen. Der Beklagte zu 5 hatte daher, ebenso wie die anderen Aufsichtsratsmitglieder, bereits ab dem 9. November 2015 Veranlassung, die den §§ 113, 114 AktG genügenden Beschlussvorschläge des Vorstands anzufordern. Der Beklagte zu 5 will darüber hinaus sogar davon ausgegangen sein, dass die Handhabung des Vorstands bzw. des Aufsichtsrats nicht den Anforderungen gemäß den §§ 113, 114 AktG genügte.

105

2.                    Verschulden

106

64              Die Beklagten zu 3-5 haben sich nicht exkulpiert. Sie unterlagen insbesondere keinem Rechtsirrtum. Sie haben keinen Rechtsrat eines unabhängigen Rechtsanwalts eingeholt bzw. nicht danach gehandelt.

107

65              Zunächst ist unerheblich, dass die Klägerin selbst durch die Rechtsanwaltskanzlei D beraten wurde. Der Beratungsauftrag bezog sich auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht auf eine gemäß den §§ 113, 114 AktG konforme Beauftragung der Beklagten zu 1, sondern auf andere Beratungsgegenstände.

108

66              Die Beklagten zu 3 und 4 können sich auch nicht auf eine falsche rechtliche Beratung durch den Beklagten zu 5 berufen. Der Beklagte zu 5 gehörte seinerzeit zwar der Rechtsanwaltskanzlei D an und hat sich unstreitig auch zu der hier relevanten Genehmigungsproblematik gemäß § 114 AktG geäußert. Trotz divergierender Angaben der Beklagten im Detail ist jedoch nicht bestritten worden, dass der Beklagte zu 5 anlässlich einer der ersten Aufsichtsratssitzungen im Jahr 2014 darauf hingewiesen hat, dass D die Zustimmung des Aufsichtsrats erst nach der Rechnungsstellung und der Auflistung der erbrachten Leistungen vorsieht. Denn nur dann sei für den Aufsichtsrat die Prüfung möglich, ob die erbrachten Leistungen keine Sondervergütung für Aufsichtsratsmitglieder erhalten und die Honorare angemessen sind. Dementsprechend sei auch das von dem Beklagten zu 5 präsentierte Muster ausgestaltet. Die Beklagten zu 3-5 haben jedoch in der Folgezeit nicht nach der Empfehlung des Beklagten zu 5 bzw. nicht nach dem präsentierten Muster gehandelt. Sie haben nicht die tatsächlich erbrachten konkreten Leistungen nach Angemessenheitsprüfung bezüglich der Honorare genehmigt.

109

67              Deshalb ist zudem unerheblich, ob Rechtsanwalt T ebenfalls mit der Problematik beauftragt wurde und es sich dabei um einen unabhängigen Rechtsrat handelte. Denn nach dem Vortrag der Beklagten zu 3-4 haben sie Rechtsanwalt T damit beauftragt, zu überprüfen, ob das Procedere gemäß Musterformulierung von D § 114 AktG gerecht wird. Selbst wenn eine Rechtsberatung in diesem Sinn unterstellt würde, haben sich die Beklagten zu 3-5 aber nicht an das Procedere gemäß Musterformulierung von D gehalten, sondern haben bezüglich der hier streitigen Beauftragungen der Beklagten zu 1 bzw. Zahlungen an diese überhaupt keine Aufsichtsratsbeschlüsse herbeigeführt.

110

3.                    Schaden der Klägerin

111

68              Der Schaden der Klägerin besteht bereits darin, dass sie die streitgegenständlichen Beträge rechtsgrundlos an die Beklagte zu 1 geleistet hat. Damit hat die Klägerin ihrer Darlegungslast gemäß § 93 Abs. 2 AktG, § 249 BGB, gegebenenfalls i.V.m. § 116 S. 1 AktG, genügt.

112

69              Die Beklagten 3-5 haben nicht erläutert, dass der Klägerin bei wirtschaftlicher Betrachtung kein Schaden entstanden ist. Sie behaupten, dass die Klägerin rechtsgrundlos die Beratungsleistungen der Beklagten zu 1 erhalten habe. Diese Dienstleistungen seien schadensmindernd in Höhe ihres Marktwertes abzuziehen. Dieser Rechtsauffassung kann nicht uneingeschränkt zugestimmt werden. Denn die Leistungen der Beklagten zu 1, die zu dem Pflichtenkreis des Aufsichtsrats zählen, sind keinesfalls schadensmindernd abzuziehen, da sie keinen wirtschaftlichen Vorteil für die Klägerin darstellen. Insofern besteht eine Parallele zu einer etwaigen Bereicherung der Klägerin gemäß § 812 BGB, über die das OLG Köln bereits in der Sache Räder gemäß Beschluss vom 27. Februar 2019 (Anlage K19) befunden hat. Darauf kann verwiesen werden.

113

70              Es muss folglich nicht entschieden werden, ob der Beklagte zu 2 die von der Beklagten zu 1 erbrachten Beratungsleistungen hinreichend spezifiziert dargelegt hat, um eine Bewertung der Leistungen und eine Angemessenheitsprüfung vorzunehmen. Jedenfalls ergibt sich aus dem Vortrag nicht, inwieweit erbrachte Leistungen rein operativer Art oder überwachungsrechtlicher Art waren. Die Schilderung des Beklagten zu 2 zu erbrachten Tätigkeiten der Beklagten zu 1 umfasst prima facie zahlreiche Leistungen, die zu den Aufgaben des Beklagten zu 2 als Aufsichtsrat zählen könnten. Ein Großteil der Leistungen bestand aus der Teilnahme des Beklagten zu 2 an gemeinsamen Gesprächen mit dem Beklagten zu 3 und weiteren Personen über Finanzierungsmöglichkeiten der Klägerin, Bilanzierungsthemen, Investorengewinnung, Transaktionen usw. Es handelte sich somit im weiteren Sinne um Beratungsleistungen des Beklagten zu 2, die er grundsätzlich auch als Aufsichtsrat der Klägerin schuldete.

114

4.                    Mitverschulden

115

71              Die Klägerin muss sich ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB nicht zurechnen lassen. Sie hat ausschließlich durch den Vorstand und den Aufsichtsrat gehandelt und handeln können. Das Verschulden von Vorstand und Aufsichtsrat, das deren Haftung gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG bzw. 116 AktG im Innenverhältnis zur Gesellschaft begründet, kann der Klägerin naturgemäß nicht als eigenes Verschulden zugerechnet werden.

116

72              Das gilt auch bezüglich des Herrn M als Vorstand der Klägerin. Herr M war bereits im Haftungszeitraum neben dem Beklagten zu 3 als Vorstand der Klägerin bestellt. Selbst wenn eine Mithaftung des Herrn M als Vorstand aufgrund der Gesamtverantwortung des Vorstandes grundsätzlich in Betracht kommt, fehlt es jedoch erstens an Hinweisen für Pflichtverletzungen des Vorstands M und zweitens an einem Zurechnungsgrund. Denn selbst wenn der Vorstand M insoweit Pflichten verletzt haben sollte, würde dieser allenfalls selbst, parallel zu den hier in Anspruch genommenen Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern, der Klägerin auf Schadensersatz haften. Dass Herr M in diesem Verfahren nicht in Anspruch genommen wird, führt nicht dazu, dass dessen möglicherweise schuldhaft schädigendes Verhalten der Klägerin als eigenes Verschulden zuzurechnen ist.

117

5.                    Gesamtschuldnerschaft

118

73              Es kann offenbleiben, ob die Beklagten zu 1-2 einerseits und die Beklagten zu 3-5 andererseits als Gesamtschuldner haften. Denn die Klägerin hat berücksichtigt, dass die Beklagten zu 3-5 nur auf den Nettobetrag haften, da Umsatzsteuer auf Schadensersatz nicht anfällt. Ferner hat die Klägerin berücksichtigt, dass die Beklagten im Falle ihrer Haftung auf Schadensersatz die Abtretung der Ansprüche gegen die Beklagte zu 1 verlangen können.

119

6.                    Nebenforderungen

120

74              Die Klägerin kann auf die begründete Schadensersatzforderung ebenfalls gemäß den §§ 286, 288, 291 BGB Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit verlangen.

121

• III.122

  Klageantrag zu 3 gegen die Beklagten zu 3-5 auf Feststellung der Schadensersatzpflicht

123

75              Der Feststellungsantrag zu Ziffer 3 ist schon mangels Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO unzulässig.

124

76              Die Klägerin begründet das Feststellungsinteresse damit, dass möglicherweise in Zukunft eine Berichtigung des Vorsteuerabzugs gemäß § 17 Abs. 1 S. 1, 2 UStG erfolgt. In diesem Falle würde sich der von der Beklagten geschuldete Schadenersatz auch auf den berichtigten Vorsteuerabzug erstrecken. Allerdings führt die Klägerin dazu selbst aus, dass sie nach Rückzahlung der der Beklagten zu 1 gewährten Bruttovergütung den darin enthaltenen Vorsteuerabzug berichtigen muss. Daraus folgt, dass die Klägerin aufgrund der sicher zu erwartenden Berichtigung des Vorsteuerabzugs Leistungsklage erheben könnte.

125

77              Unabhängig davon erleidet die Klägerin insofern auch keinen Schaden. Da sie von den Beklagten zu 1 und 2 die Bruttovergütung einschließlich der Mehrwertsteuer erstattet bekommt, entsteht der Klägerin kein Nachteil. Die Mehrwertsteuer ist für sie ein durchlaufender Posten. Selbst bei der Korrektur der Vorsteuer könnte die Klägerin diese nicht von den Beklagten ersetzt verlangen, da sie dann im Ergebnis bereichert wäre.

126

• IV.127

  Die prozessualen Nebenentscheidungen

128

78              Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO.

129

79              Streitwert:Klageantrag zu 1: EUR 348.075,00;Klageantrag zu 2: EUR 292.500,00;Klageantrag zu 3: € 44.460,00 (Vorsteuer abzgl. 20 % für Feststellungsklage);Gesamt: EUR 685.035,00.