1

Tatbestand:

2

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung, Auskunft, Rückruf sowie Schadensersatz wegen Markenverletzung in Anspruch.

3

Die Klägerin ist die deutsche Vertriebsgesellschaft des schwedischen B-Konzerns und vertreibt Fruchtgummi- und Lakritzprodukte in Deutschland.

4

Die Klägerin ist Inhaberin verschiedener Marken, u.a. der deutschen Wortmarke „YS“ mit Priorität vom 21.8.1995, aus der sie gegen die Beklagte vorgeht. Sie vertreibt unter dieser Bezeichnung Fruchtgummi- und Lakritztaler mit aufgeprägten Gesichtern, so wie in Anlage K 2 wiedergegeben. Die Klägerin vertreibt die Produkte an Groß- und Einzelhändler, daneben über ihren Internetshop www.anonym.com oder über Internetseiten wie Amazon oder Worldofsweets an Endverbraucher.

5

Die Beklagte hat zwischenzeitlich Antrag auf Verfall und Löschung der Klagemarke gestellt.

6

Die Beklagte ist ein großer und bekannter deutscher Süßwarenhersteller. Sie vertreibt deutschlandweit Fruchtgummi unter der Kennzeichnung „Y“, so wie im Tenor eingelichtet.

7

Im deutschen Markt bietet die Fa. S – Lolly – Spezialitäten GmbH (S) Fruchtgummi-Lutscher in der Form von Y-Gesichtern unter der Bezeichnung „Lolly-Master S Lustige Glee Ys“ an sowie  die Fa. U Süßwaren GmbH (U) Bonbons unter der Bezeichnung „Y Caramellis“ und Fruchtgummi unter der Bezeichnung „Crazy Y“.

8

Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 21.8.2018 auf, die Nutzung des Artikels bis Ende 2018 einzustellen. Die Beklagte verweigert dies mit Schreiben vom 27.8.2018.

9

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte verletze ihr Markenrecht an der Marke „YS“.

10

Die Marke genieße Unterscheidungskraft und sei nicht lediglich beschreibend, insbesondere nicht für Süßwaren. Es handle sich bei der Bezeichnung um eine phantasievolle, assoziative Umschreibung der Form. Die Warenform sei bei Fruchtgummi für eine bloß beschreibende Bezeichnung nicht entscheidend. Es sei auch nicht gewiss, dass der Verkehr die Warenform der Klägerin stets als Y-Gesichter erkennt, da die abgebildeten Gesichter nicht notwendig als Ys erkannt würden. Der Verbraucher orientiere sich daher eher an der Bezeichnung „YS“ und nicht an der Warenform.

11

Die Klägerin behauptet, Fruchtgummi oder Lakritz werde auf dem deutschen Markt nicht in relevantem Umfang unter der Bezeichnung „Y“ oder „Ys“ von Dritten angeboten. Eine relevante Marktpräsenz der Y-Produkte der Firmen S und U bestreitet die Klägerin mit Nichtwissen, bei der Fa. U handle es sich zudem um einen Anbieter für Wurfmaterial für Karnevalsumzüge. Insoweit prüfe die Klägerin, ob Markenrechtsverletzungen anzunehmen seien.

12

Jedenfalls bestehe eine Bindungswirkung im Markenverletzungsverfahren an die Markeneintragung, da die Marke – unstreitig – länger als 10 Jahre eingetragen ist. Nach diesem Zeitraum sei eine Löschungsklage nicht mehr möglich.

13

Die Marke „YS“ werde rechtserhaltend benutzt. Mit diesen Produkten habe die Klägerin in der Zeit von 2014 bis 2018 bei Stückzahlen zwischen mindestens 125.000 und mindestens 140.000 p.a. Umsatz von 390.000 € bis 440.000 € p.a. erzielt. Sie verweist auch auf Rechnungen der Jahre 2016-2018 (Anlage K 14) sowie eine Preisliste aus 2015 (Anlage K 13).

14

Die Klägerin verteidige stets auch ihre Markeneintragungen gegen Verletzer.

15

Die Klägerin nutze die Bezeichnung „YS“ markenmäßig, da die Bezeichnung prominent, mittig und farblich abgesetzt auf dem Etikett so platziert sei, wie der Verbraucher eine Markenangabe erwarte. Es fehle auch an einer sonstigen Bezeichnung zur Produktidentifizierung. Hieran ändere die Angabe der Dachmarke „H“ nichts.

16

Auch die Beklagte verwende die Bezeichnung „Y“ markenmäßig. Das Zeichen sei blickfangmäßig auf der Verpackung platziert, wo üblicherweise Marken erwartet würden. Es diene der Unterscheidung der Produkte. Nach den Verbrauchergewohnheiten würden neben Bezeichnungen, die die Produktform wiedergeben auch Fantasiebezeichnungen verwendet, auch von der Beklagten. Unerheblich sei die gleichzeitige Verwendung der Marke „K“, da der Verkehr an Dachmarken sowie Zweitkennzeichen gewöhnt sei. Dies entspreche auch den Kennzeichnungen bei der Beklagten, diese nutze neben Produktmarken die Dachmarke „K“ zur Kennzeichnung.

17

Zwischen den Zeichen „YS“ und „Y“ bestehe bei der gebotenen Gesamtbetrachtung Verwechslungsgefahr. Die Marke „YS“ werde umfangreich genutzt und verfüge über eine gesteigerte, jedenfalls durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Bei Warenidentität bestehe eine hochgradige Zeichenähnlichkeit in klanglicher, schriftbildlicher und begrifflicher Hinsicht.

18

Die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG greife nicht, da es bei Ys nicht um eine beschreibende Bezeichnung für Fruchtgummiprodukte gehe. Es gebe zudem alternative Begriffe für die Bezeichnung „Y“, so dass auch aus diesem Grund kein Freihaltebedürfnis bestehe.

19

Die Annexansprüche neben der Unterlassungspflicht, Auskunft, Vernichtung und Rückruf sowie Schadensersatz seien Folge der Markenverletzung.

20

Die Klägerin beantragt,

21

              wie erkannt,

22

zu 1.4 weitergehend:

23

…und/oder alle im Besitz und/oder Eigentum der Beklagten befindlichen gemäß Ziffer 1.1 gekennzeichneten Waren zu vernichten oder vernichten zu lassen.

24

Die Beklagte beantragt,

25

die Klage abzuweisen.

26

Die Beklagte bestreitet, dass die Bezeichnung „YS“ unterscheidungskräftig sei. Sie werde von den Verbrauchern nicht als Herkunftshinweis, sondern als Produktbeschreibung für die Warenform Ys wahrgenommen. Die Klagemarke gebe nur die Produktdarstellung von Ys wieder. Es sei auch üblich, die Bezeichnung anhand des willkürlich gewählten Aussehens und damit beschreibend zu wählen, was sich gerade bei den Produkten der Klägerin erkennen lasse. Im Süßwarenbereich sei nicht nur die Bezeichnung Fruchtgummi beschreibend, sondern auch die jeweils frei gewählten Produktformen, wie beispielsweise Ys. Auch die Vertriebspartner der Klägerin würden den Begriff beschreibend verwenden. Die Beurteilung als schutzunfähig entspreche der Praxis des DPMA in vergleichbaren Fällen. Eine andere Betrachtung würde zu einer unerwünschten Monopolisierung von beschreibenden Begriffen führen. Die Darstellung von Ys sei im Süßwarenbereich üblich, hierzu verweist die Beklagte auf Produkte der Firmen S und U.

27

Die Bindungswirkung des Gerichts an die Eintragung der Marke entfalle nach der 10-Jahres-Frist gemäß § 50 Abs. 2 MarkenG, da sodann kein patentamtliches Löschungsverfahren mehr zur Verfügung stehe. Die Beklagte erhebt daher die Einrede der Schutzunfähigkeit. Dies gelte umso mehr, als Art. 4 MarkenRL eine Nichtigerklärung unabhängig von der Dauer der Eintragung vorsehe.

28

Es fehle zudem an einer rechtserhaltenden Benutzung der Marke durch die Klägerin. Daher erhebt die Beklagte die Einrede der Nichtbenutzung.

29

Es liege keine markenmäßige Nutzung der Bezeichnung „Y“ durch die Beklagte vor. Auch hier werde die Bezeichnung lediglich als Produktbeschreibung genutzt. Als Herkunftshinweis diene vielmehr die bekannte Marke „K“.

30

Die Verwendung einer Produktbeschreibung erfülle auch die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG. Der Begriff Y müsse für ein Freihaltebedürfnis auch nicht alternativlos sein. Die Verwendung der Bezeichnung „Y“ verstoße auch nicht gegen die guten Sitten.

31

Im Hinblick auf ihren Löschungsantrag beantragt die Beklagte die Aussetzung dieses Verfahrens gemäß § 148 ZPO.

32

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

33

Entscheidungsgründe:

34

Die Klage ist ganz überwiegend begründet.

35

1.

36

Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG zu.

37

a.

38

Die Klägerin ist Inhaberin der deutschen Wortmarke „YS“.

39

Diese Marke ist von der Kammer als gültig für die Entscheidung zu berücksichtigen.

40

Die Beachtung der Marke folgt bereits aus dem Bindungsgrundsatz (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 8, Rdnr. 21; Ströbele/Hacker, MarkenG, § 14, Rdnr. 18, jeweils m.w.N.). Danach ist im Verletzungsprozess das Gericht an die Markeneintragung gebunden. Lediglich den Schutzumfang hat das Verletzungsgericht eigenständig festzusetzen.

41

Entgegen der Auffassung der Beklagten führt der Ablauf der Frist gemäß § 50 Abs. 2 MarkenG nicht zum Entfall des Bindungsgrundsatzes. Vielmehr ist nach Ablauf von 10 Jahren ab der Eintragung ein Bestandsschutz für trotz absoluter Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1-3 MarkenG eingetragener Marken vorgesehen (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 50, Rdnr. 17). Soweit Art. 4 der Markenrechtsrichtlinie eine solche Frist nicht vorsieht, ändert das nichts, da Art. 4 MRRL die näheren Regelungen für die Nichtigerklärung nicht vorgibt. Da die Beklagte sich auf Schutzunfähigkeit wegen bloßer Produktbeschreibung beruft, die unter § 8 Abs. 2 Nr. 1-3 MarkenG fallen, kann sich die Klägerin auf den Bestandsschutz ihrer Marke berufen. Der Auffassung der Beklagten, nach Ablauf der Frist gemäß §  50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG sei das Verletzungsgericht vollständig frei, über die Schutzfähigkeit der Marke zu entscheiden, kann nicht gefolgt werden.

42

Im Ergebnis besteht daher eine Bindung an die Markeneintragung, da seit der Eintragung der Marke „YS“ mehr als 10 Jahre vergangen sind und keine Schutzhindernisse außerhalb von § 8 Abs. Nr. 1-3 MarkenG erkennbar sind.

43

b.

44

Der Nichtbenutzungseinwand der Beklagten gemäß § 25 MarkenG führt nicht zum Erfolg.

45

aa.

46

Die Klägerin hat hinreichend dargelegt und durch Internetausdrucke und Produktplatzierungen im Handel belegt, dass sie die Verpackungen gemäß Anlagen K 2 so wie dort abgebildet bewirbt, anbietet und in Verkehr bringt. Ferner hat sie die abgesetzten Mengen und die erzielten Umsätze für den Zeitraum der letzten fünf Jahre vorgetragen. Zwar hat die Beklagte diese Angaben bestritten. Die Klägerin hat aber durch Preislisten und Rechnungen der letzten Jahre eine rechtserhaltende Nutzung hinreichend belegt. Das einfache Bestreiten ist vor diesem Hintergrund unzureichend. Die Parteien sind Unternehmen mit einer hohen Marktpräsenz in Deutschland auf dem Süßwarenmarkt. Daher ist es der Beklagten aufgrund ihrer Marktkenntnisse möglich und zumutbar, die Darlegung der Klägerin zu überprüfen und substanziiert vorzutragen, dass die Klägerin entgegen ihrem Vortrag innerhalb der letzten fünf Jahre die Marke tatsächlich nicht rechtserhaltend genutzt hat. Hieran fehlt es.

47

bb.

48

Die Bezeichnung „YS“ wird durch die Klägerin auch markenmäßig verwendet. Die Verpackungen weisen auf den Etiketten mittig, in Schriftgröße und farblich hervorgehoben die Marke auf. Entsprechend sind die Bewerbungen in den Internetshops. Dies genügt für die Benutzung als Marke. Insbesondere weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass nach der Art der Platzierung auf dem Etikett entsprechend den Wahrnehmungsgewohnheiten des Verbrauchers die Verwendung markenmäßig erfolgt, da die Bezeichnung dort platziert ist, wo typischerweise eine Markenangabe erwartet wird. Dass zusätzlich auf den Etiketten der Klägerin die Marke „H“ angegeben ist, ändert nichts, weil der Verkehr diese Marke als übergeordnete Marke erkennt, die sich auf allen Produkten der Klägerin befindet (vgl. OLG Köln, Urteil vom 20.12.2017 – 6 U 88/17 - betreffend die vergleichbare Marke der Klägerin „Schulkreide“ bei gleichzeitiger Verwendung der übergeordneten Marke „H“, dort Seite 13).

49

c.

50

Eine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 148 ZPO wegen Löschung oder Verfall kommt nicht in Betracht. Die erforderliche Ermessensentscheidung (BGH, Urteil vom 22.9.2015 – I ZR 78/14 – Sparkassen-Rot/Santander-Rot, Rdnr. 18 ff., zitiert nach Juris) fällt gegen eine Aussetzung aus. Nach dem Ergebnis der vor- und nachstehenden Beurteilung besteht keine hohe Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg eines Löschungsantrags bei dem DPMA. Dies beruht insbesondere auf den Ausführungen zum Besitzschutz nach Fristablauf gemäß § 50 Abs. 2 MarkenG einerseits und der Beurteilung zur Einrede der Nichtbenutzung. Hinzu kommt, dass eine Löschungsklage wegen Verfall noch nicht vorgetragen ist. Bei dieser Sachlage überwiegt das Interesse des Markeninhabers, hier der Klägerin, durch Beseitigung der Kollisionslage eine Verwässerung der Marke und ihrer Kennzeichnungskraft zu vermeiden.

51

d.

52

Die Verwendung der Bezeichnung „Y“ für ihre Fruchtgummiprodukte stellt eine Markenverletzung durch die Beklagte dar.

53

aa.

54

Die Verwendung der Bezeichnung „Y“ erfolgt markenmäßig und nicht lediglich beschreibend.

55

(1)

56

Vorab ist festzustellen, dass es im Süßigkeitenmarkt, insbesondere bei Fruchtgummis, keine Produktgruppe Ys im Sinne einer bloßen Warengruppe gibt. Der Verbraucher fasst daher die Bezeichnung „Y“ auch nicht als bloßen Hinweis auf eine am Markt bestehende Warengruppe auf. Hierzu hat die Beklagte nichts dargelegt. Der Hinweis auf die Produkte der Firmen S, die Lutscher als Y bezeichnet, und U, die Bonbons und Fruchtgummi mit dem Begriff Y bezeichnet, belegt die Existenz einer solchen Warengruppe nicht, da die Warenformen für die Annahme einer Warengruppe zu unterschiedlich sind. Zudem hat die Beklagte nichts zur Marktrelevanz dieser Produkte vorgetragen.

57

(2)

58

Zur Frage der markenmäßigen Verwendung hat das OLG Köln (a.a.O.) zu dem gleich gelagerten Einwand einer rein beschreibenden Nutzung für Lakritze, die wie Schulkreide gestaltet sind, ausgeführt:

59

Bei der Beantwortung der Frage, ob die angegriffene Bezeichnung markenmäßig benutzt wird, ist auf das Verständnis des angesprochenen Verkehrskreises abzustellen (vgl. BGH GRUR 2004, 947, 948 – Gazoz). Ob ein markenmäßiger Gebrauch des angegriffenen Zeichens vorliegt, richtet sich daher in erster Linie nach der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise, im Regelfall also nach der Auffassung eines durchschnittlich informierten, verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren/Dienstleistungen (Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. § 14 Rn. 120 mwN). An einer kennzeichenmäßigen Verwendung der angegriffenen Bezeichnung kann es fehlen, wenn sie vom Verkehr in der konkret beanstandeten Form als rein beschreibende Angabe und nicht als Hinweis auf ein Unternehmen oder auf eine bestimmte betriebliche Herkunft der im Zusammenhang mit der Bezeichnung angebotenen Produkte verstanden wird (BGH, Urt. v. 13.3.2008, I ZR 151/05 – juris, Rn. 19 – Metrosex). Dabei liegt die Annahme, ein Begriff sei als Herkunftshinweis zu verstehen, um so ferner, je größer dem Verkehr die Notwendigkeit der Freihaltung dieses Begriffs für den allgemeinen Gebrauch erscheinen muss (BGH WRP 1999, 189 ff. Rn. 21 – Tour de culture). Handelt es sich bei dem benutzten Zeichen ausschließlich um eine freihaltebedürftige beschreibende Angabe oder fehlt dem Zeichen jede Unterscheidungskraft, gehört es also für die betreffende Waren/Dienstleistungen zum Gemeingut, kann ein markenmäßiger Gebrauch grundsätzlich nicht angenommen werden. Dies gilt auch bei blickfangmäßig hervorgehobener Verwendung der betreffenden Angabe, sofern dies branchenüblich ist (Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 14 Rn. 127) oder wenn die Verwendung im Zusammenhang mit anderen, kennzeichnungskräftigen Zeichen erfolgt (Hacker, aaO, Rn. 127).

60

In die Beurteilung, ob die angegriffene Verwendung der Marke markenmäßig erfolgt, ist die Kennzeichnungskraft der Klagemarke einzubeziehen, denn eine gesteigerte Kennzeichnungskraft kann Auswirkungen auf die Frage haben, ob der Verkehr der angegriffenen Aufmachung einen Herkunftshinweis entnimmt (OLG Hamburg, GRUR-RR 2009, 224 ff. Rn. 71).

61

Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft einer Marke sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, zu denen insbesondere die Eigenschaften, die die Marke von Haus aus besitzt, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für eine Marke und der Teil der beteiligten Verkehrskreise, die die Waren oder Dienstleistungen auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, gehören (BGH GRUR 2007, 1071, 1072 mwN – Kinder II).

62

Die danach zu bestimmende Kennzeichnungskraft der Marke „YS“ ist als durchschnittlich zu bezeichnen. Bezogen auf Fruchtgummis handelt es sich um eine phantasievolle, assoziative Umschreibung der Form, die erst einen Bezug zwischen Fruchtgummi und Ys herstellt. Dabei kann dahinstehen, ob – wie die Klägerin meint – die Gesichter überhaupt als Y-Gesichter erkannt werden oder ob diese Assoziation erst durch die Bezeichnung „YS“ geweckt wird.

63

Die Annahme der Beklagten, es handle sich um eine rein beschreibende Angabe der Warenform Ys wird nicht geteilt.

64

Hierzu hat das OLG Köln (a.a.O.) bezogen auf die Warenform Schulkreide und die Warengattung Lakritz folgende, auch hier entsprechend geltende Erwägungen angestellt:

65

Wenn die Klägerin Lakritz in der hier streitgegenständlichen Form vertreibt und aufgrund einer Assoziation den Begriff „Schulkreide“ verwendet, dann handelt es sich nicht um eine reine Beschreibung der Warenform. Zwar wird dem Publikum mit der Bezeichnung „Schulkreide“ auch mitgeteilt, dass in der Packung Lakritz enthalten ist, die wie Schulkreide stäbchenförmig und weiß ist. Es handelt sich jedoch vielmehr um eine Anspielung, die über eine Beschreibung hinausgeht, weil sie völlig Unterschiedliches, nämlich auf der einen Seite ein essbares Lebensmittel mit einem in der Schule zum Schreiben verwendeten Gebrauchsgegenstand auf der anderen Seite gleichsetzt. Es ist daher keine reine Beschreibung der Warenform, sondern eine witzige Anspielung darauf, dass man mit dem Produkt, quasi Kreide/Schulkreide essen kann. Damit ist die Bezeichnung aber geeignet, im Rahmen des Produktabsatzes dieses Produkt von Produkten anderer Unternehmen zu unterscheiden. Anders wäre es nur, wenn sich diese Bezeichnung im Markt als Gattungsbegriff durchgesetzt hätte; wenn also stets stäbchenförmige Lakritzprodukte mit weißem Zuckerüberzug unter der Bezeichnung „Schulkreide“ vertrieben würden und dies dem Verkehr auch bekannt wäre. Auch wenn einige Konkurrenzprodukte – wie die Beklagten dargelegt haben – ebenfalls als „Schulkreide“ bezeichnet werden, gibt es zum einen auch die Bezeichnung „Kreide“ oder „Tafelkreide“. Zum anderen dürfte als Gattungsbezeichnung eher Lakritzstäbchen naheliegen. Dieses Ergebnis wird etwa durch eine Amazonsuche bestätigt. Gibt man dort „Lakritz Schulkreide“ ein, findet man nur Produkte von H oder W (Lizenznehmer der Klägerin). Gibt man „Lakritzstäbchen“ ein, gibt es eine Vielzahl von Treffern (wenn auch nicht alle in weißer Farbe).

66

              …

67

Bei „Schulkreide“ würde jedenfalls niemand von sich aus an Lakritzwaren denken. Der beschreibende Gehalt kommt erst in der bewusst gewählten Verbindung mit der Form der Lakritzprodukte zustande. Bei jedem anderen Lakritzprodukt wäre „Schulkreide“ in keiner Weise beschreibend. Daraus folgt aber auch, dass für den Verkehr ein Freihaltebedürfnis nicht erkennbar ist, da das Lakritzprodukt nicht mit der Bezeichnung „Schulkreide“, sondern naheliegend und nur hinreichend etwa mit „weißen Lakritzstäbchen“ bzw- Lakritzdragees“ beschrieben wird. Dies spiegelt sich auch in dem Kennzeichnungsverhalten der Beklagten wider, da selbst die Beklagten es für notwendig erachtet haben, bei ihrem Produkt unter der Bezeichnung „Schulkreide“ die zusätzliche Erläuterung, nämlich die eigentliche Beschreibung der Produktart, „Mint-Lakritz-Dragees“ hinzuzufügen. Zu einer solchen „weiteren“ Beschreibung hätte – folgte man der Ansicht der Beklagten - aber keine Veranlassung bestehen dürfen.

68

Auch hier kommt beschreibende Gehalt erst in der bewusst gewählten Verbindung mit der Form der Fruchtgummiprodukte zustande. Gegen die Annahme einer beschreibenden Produktart spricht schließlich die Angabe auf dem Etikett mit der Angabe „Schaumzucker mit Fruchtgummi“ unter der Bezeichnung Y.

69

Für die markenmäßige Verwendung durch die Beklagte spricht die prominente Aufschrift auf den Etiketten der Verpackung an der Stelle, an der der Verkehr Marken üblicherweise erwartet (vgl. OLG Köln, a.a.O.). Daran ändert nichts die ebenfalls erkennbare bekannte Marke K, die vorliegend als Dachmarke fungiert (zu einer ähnlichen Gestaltungsform wiederum OLG Köln a.a.O., Seite 12).

70

Bei der gebotenen Gesamtabwägung ist eine markenmäßige Verwendung anzunehmen. Dies folgt aus der Annahme der Kennzeichnungskraft der Klagemarke, des Fehlens einer Warengruppe Y für Fruchtgummiprodukte sowie der Art und Weise der Verwendung der Bezeichnung durch die Beklagte.

71

bb.

72

Es liegt eine Verletzungshandlung gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor. Das folgt aus einer Gesamtbeurteilung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke, der Waren- und der Zeichenähnlichkeit.

73

Die jedenfalls durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Klagemarke wurde bereits festgestellt.

74

Es besteht Warenidentität, jedenfalls hochgradige Warenähnlichkeit. Bezogen auf die Warengruppe Fruchtgummi besteht Warenidentität. Stellt man darüber hinaus auf die Warenform von Y-produkten ab, ist zumindest hochgradige Warenähnlichkeit anzunehmen.

75

Es besteht ferner hochgradige Zeichenähnlichkeit. Zwischen den Zeichen „YS“ und „Y“ besteht der einzige Unterschied darin, dass es sich einerseits um den Plural und anderseits um den Singular handelt. Schriftbildlich, klanglich sowie nach dem Wortsinn besteht hochgradige Ähnlichkeit.

76

In der Gesamtabwägung der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke sowie der jedenfalls hochgradigen Waren- und Zeichenähnlichkeit ist eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG anzunehmen.

77

e.

78

Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf § 23 Nr. 2 MarkenG berufen. Hier kann auf die Ausführungen zu der Frage Bezug genommen werden, ob die Bezeichnung Y beschreibend verwendet wird. Das ist wie dargelegt nicht der Fall. Daher besteht auch hier kein Freihaltebedürfnis für die Bezeichnung „Y“ im Bereich von Fruchtgummiprodukten.

79

f.

80

Folge der Markenrechtsverletzung ist gemäß § 14 Abs. 5 MarkenG der mit dem Klageantrag zu 1.1 geltend gemachte Unterlassungsanspruch.

81

2.

82

Die mit den Anträgen zu 1.2 und 1.3 geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung folgen als Annexansprüche der Markenverletzung aus § 19 MarkenG.

83

3.

84

Der Rückrufanspruch nach dem Klageantrag zu 1.4 folgt aus § 18 Abs. 2 MarkenG.

85

Dagegen war die Klage auf Warenvernichtung abzuweisen. Zwar kommt gemäß § 18 Abs. 1 MarkenG ein Anspruch auf Warenvernichtung in Betracht, dies aber nur, wenn kein milderes Mittel zur Zustandsbeseitigung verfügbar ist (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 18, Rdnr. 21 f.; Ströbele/Hacker, a.a.O.., § 18, Rdnr. 36 f.). Da weder die Fruchtgummiprodukte der Beklagten selbst noch die Verpackung als solche angegriffen sind, sondern lediglich die Etikettierung als „Y“ vermag die Beklagte durch Neuetikettierung der Rechtsverletzung zu begegnen. Einer Warenvernichtung zur Beseitigung der Rechtsverletzung bedarf es daher nicht.

86

4.

87

Der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht folgt aus §§ 14 Abs. 6 MarkenG, 256 ZPO. Das für einen Schadensersatzanspruch erforderliche Verschulden beruht darauf, dass die Beklagte die Rechtsverletzung jedenfalls fahrlässig begangen hat, da sie vor der Bezeichnung ihres Produktes entweder keine ausreichende Markenrecherche betrieben oder aber eine fehlerhafte Beurteilung zur fehlenden Kollisionslage getroffen hat.

88

5.

89

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO.

90

Streitwert: 100.000 €