Landgericht Köln, 5 O 549/18

Tatbestand:

Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises für einen PKW im Zusammenhang mit dem sogenannten „Y-Abgasskandal“ geltend.

Am 19.03.2013 erwarb Herr O als Erstkäufer das streitgegenständliche Fahrzeug der Marke vom Typ B1 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ##### als Neuwagen bei der Autohaus C GmbH zu einem Kaufpreis von 45.908,25 EUR. Mit schriftlicher Erklärung vom 21.12.2018 übertrug der Erstkäufer sämtliche ihm gegen die Beklagte zustehenden Schadensersatzansprüche an den Kläger.

Die Beklagte ist Herstellerin des in dem Fahrzeug verbauten Motors.

Das Fahrzeug wies bei Übergabe des Fahrzeugs einen Kilometerstand von 0 Kilometern auf. Zum 10.07.2019 wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 89.399 km auf.

Der Motor des streitbefangenen Fahrzeugs ist ein Dieselmotor vom Typ EA189. Die im Zusammenhang mit dem streitbefangenen Motor EA 189 verwendete Software optimiert den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand. Dabei erkennt die Software, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befindet, und schaltet zwischen zwei Betriebsmodi um. Auf dem Prüfstand schaltet sie in den NOx-optimierten Modus 1 (NEFZ = Neuer Europäischer Fahrzyklus). In diesem Modus findet eine relativ hohe Abgasrückführung mit niedrigerem Stickoxidausstoß statt. Im normalen Fahrbetrieb wird in den Modus 0 umgeschaltet, bei dem die Abgasrückführungsrate geringer ist.

Für das Fahrzeug des Klägers wurde eine Typengenehmigung erteilt, die bislang nicht vom Kraftfahrt-Bundesamt („KBA“) widerrufen wurde. Die Beklagte legte dem KBA am 07.10.2015 einen Maßnahmenplan vor. In diesem geht es um die Nachrüstung der betroffenen Fahrzeuge mit einer Software, die – aus Sicht der Beklagten - das Problem lösen soll. Das KBA stellte mit Bescheid vom 14.10.2015 fest, dass es sich bei der in Rede stehenden Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Ferner verpflichtete das KBA die Beklagte, bei allen betroffenen Fahrzeugen mit dem Aggregat EA 189 (Euro 5) die aus Sicht des Kraftfahrt-Bundesamtes vorhandene unzulässige Abschalteinrichtung zu entfernen. Ferner billigte das KBA den Zeit- und Maßnahmenplan der Y AG zur Umsetzung der Umrüstung der Fahrzeuge mit einer neuen Software. Das Kraftfahrt-Bundesamt erteilte für eine Vielzahl von Fahrzeugtypen im Laufe des Jahres 2016 die Freigabe für das jeweilige Softwareupdate.

Das Software-Update wurde am Fahrzeug des Klägers durchgeführt.

Der Kläger behauptet, dass er sich auch wegen der positiven Abgaswerte für das Fahrzeug entschieden habe. Es halte aber die Euro-5-Norm nicht ein. Tatsächlich überschreiten die NOx-Werte im normalen Fahrbetrieb die Grenzwerte um ein Vielfaches. Auf einem Prüfstand hingegen werde - unstreitig - die Motorsteuerung automatisch so geschaltet, dass die gesetzlichen Grenzwerte eingehalten würden. Infolge der Durchführung sei unklar, ob sich die Kraftstoffverbrauchswerte sowie die CO2-Emissionen ebenso wie die Motorleistung und das maximale Drehmoment des Fahrzeuges nach dem Software-Update verändern würden. Das sei auch nicht zu erreichen, da es bekanntermaßen einen Zielkonflikt zwischen günstigen Stickstoffwerten und günstigen Kohlendioxid-Abgaswerten gebe. Es sei zu vermuten, dass eine Verbesserung der Stickoxidwerte nur unter Inkaufnahme neuer Mängel beim CO2-Ausstoß oder beim Kraftstoffverbrauch oder unter Inkaufnahme von erhöhtem Motorverschleiß möglich sei. Es sei daher zu befürchten, dass die Nacherfüllung wiederum zu einem Folgemangel an dem Pkw führe. Auch unter zeitlichen Aspekten sei ihm das Abwarten der Mangelbeseitigung nicht zumutbar gewesen, weil er währenddessen mit einem Auto hätte fahren müssen, das die Umweltgesetze nicht einhalte. Sein Vertrauensverhältnis zum Hersteller sei aufgrund der Vorfälle und der intransparenten Informationspolitik im Rahmen des Y-Abgasskandals nachhaltig gestört. Schließlich sei durch die Nachbesserung ein merkantiler Minderwert zu befürchten, da sich ein Preisverfall bereits bei anderen Fahrzeugen zeige und allgemein beobachtet werde, dass Händler vom Abgasskandal betroffene Fahrzeuge nicht in Zahlung nehmen würden. Denn der durch die Softwareverwendung ausgelöste Y-Abgasskandal habe zu einem Vertrauensverlust nicht nur bei dem Kläger, sondern allgemein in der Bevölkerung in die Marken des Y-Konzerns geführt.

Der Kläger ist der Ansicht, dass bei der Berechnung des Nutzungsersatzanspruches der Beklagten eine Gesamtfahrleistung von 500.000 km anzunehmen sei. Dies entspreche einer Nutzungsentschädigung i.H.v. 7.610,76 €, die er sich auf die Klageforderung anrechnen lasse.

Der Kläger beantragt,

1.) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag i.H.v. 38.297,49 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Pkw B1, Fahrzeugidentifikationsnummer ##### nebst Zinsen i.H.v. 4 % aus 45.908,25 € vom 19.03.2013 bis einen Tag vor Rechtshängigkeit sowie i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 38.297 49 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2.) festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung gemäß Ziff. 1 in Verzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert, weil er das Fahrzeug nicht erworben habe.

Die Beklagte behauptet, dass die streitbefangene Software nicht auf das Emissionskontrollsystem einwirke. Vielmehr verfüge die Motorsteuergerätesoftware über eine Fahrzykluserkennung, die erkenne, wenn das Fahrzeug den neuen europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchfahre. Die Software bewirke nicht, dass innerhalb des normalen Fahrbetriebs die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert werde. Das Abgasrückführungssystem sei nicht Bestandteil des Emissionskontrollsystems sondern eine innermotorische Maßnahme. Auch erfolge keine "Einwirkung" auf das Emissionskontrollsystem und damit keine "Abschaltung" im normalen Fahrzeugbetrieb.

Das Fahrzeug weise im relevanten Prüfzyklus keinen höheren Schadstoffausstoß, insbesondere keinen höheren Stickoxidausstoß auf, als seitens der Y AG oder ihrer Tochterunternehmen angegeben. Die in Europa eingesetzten Dieselmotoren des Typs EA 189 würden sich von den Dieselmotoren auf dem US-Markt im Hinblick auf ihre technische Ausführung unterscheiden. Auch seien in Deutschland im realen Fahrbetrieb gemessene Werte anders als in den USA für die Typgenehmigung eines Fahrzeugs unerheblich. Die Grenzwerte seien in den USA auch wesentlich niedriger als in Deutschland.

Der Mängelbeseitigungsaufwand liege unter 1 % des Anschaffungspreises des streitbefangenen Fahrzeugs. Die hierfür erforderliche Arbeitszeit betrage rund 24 Minuten. Die Kosten, welche zudem nicht der Kunde tragen müsse, lägen bei ca. 35 EUR. Nach Durchführung des Softwareupdates würden sich auch keine nachteiligen Folgen für den jeweiligen PKW ergeben. Dass sich nach Durchführung des Softwareupdates die Motorleistung, der Kraftstoffverbrauch und die CO 2 Emissionen in den relevanten Prüfzyklen nicht ändern würden, ergebe sich auch aus einer entsprechenden Bestätigung seitens des KBA nach bereits erfolgter Durchführung des Updates an anderen Fahrzeugtypen. Die Umsetzung der Maßnahmen orientiere sich inhaltlich weitgehend an dem Maßnahmenplan, den die Y AG dem KBA vorgelegt habe.

Die Beklagte ist der Ansicht, sie hafte nicht für eine etwaige Mangelhaftigkeit des streitgegenständlichen Fahrzeuges, denn sie sei nicht Herstellerin desselben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes, insbesondere der Rechtsauffassungen der Parteien, wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Dem Kläger steht der gegen die Beklagte geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31, 398 BGB in Höhe von 32.227,74 EUR zu.

Der Kläger ist aktivlegitimiert. Mit der Abtretungserklärung vom 21.12.2018 hat der Erstkäufer des streitgegenständlichen Fahrzeugs dem Kläger sämtliche ihm gegen die Beklagte zustehenden Schadensersatzansprüche abgetreten.

Gemäß § 826 BGB ist, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Nach § 31 BGB, der auf Kapitalgesellschaften wie die Beklagte Anwendung findet, ist diese für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.

Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

1.) Die Beklagte handelte sittenwidrig i.S.v. § 826 BGB, indem sie den mit der Motorsteuerungssoftware versehenen Motor in den Verkehr gebracht hat.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Verhalten sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr. seit RGZ 48, 114, 124). In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11, WM 2012, 2377 Rn. 25 und vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, WM 2013, 1310 Rn. 14, jeweils m.w.N.). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (BGH, Urteile vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11, a.a.O. und vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, a.a.O., jeweils m.w.N.; BGH, Urteil vom 03. Dezember 2013 – XI ZR 295/12 –, Rn. 23, juris).

Die Täuschung durch die Beklagte diente – andere Motive sind weder von der Beklagten dargelegt noch sonst ersichtlich – dem Zweck, zur Kostensenkung (und möglicherweise zur Umgehung technischer Probleme) rechtlich und technisch einwandfreie, aber teurere Lösungen der Abgasreinigung zu vermeiden und mit Hilfe der scheinbar umweltfreundlichen Prüfstandwerte Wettbewerbsvorteile zu erzielen. Schon dieses Gewinnstreben um den Preis der bewussten Täuschung und Benachteiligung von Kunden gibt dem Handeln der Beklagten das Gepräge der Sittenwidrigkeit und lässt das teilweise in den Medien verharmlosend als "Schummelei" bezeichnete Vorgehen weder als "Kavaliersdelikt" noch als "lässliche Sünde" erscheinen (LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 48, juris; LG Karlsruhe, Urteil vom 22. März 2017 – 4 O 118/16 –, Rn. 56, juris).

Hinzu tritt, dass die Beklagte durch die Manipulation der Motorsteuerungssoftware einen Teil des Motors beeinflusst hat, den ein technischer Laie keinesfalls und selbst ein Fachmann nur mit Mühe durchschaut, so dass die Entdeckung der Manipulation mehr oder weniger vom Zufall abhing und die Beklagte darauf hoffen konnte, niemals erwischt zu werden. Ein solches die Verbraucher täuschendes Verhalten ist auch bei Anwendung eines durchschnittlichen, nicht übermäßig strengen Maßstabs als sittenwidrig anzusehen. Das Verhalten der Beklagten wiegt umso schwerer, als es sich beim Kauf eines PKW für viele Verbraucher um eine wirtschaftliche Entscheidung von erheblichem Gewicht mit oft deutlichen finanziellen Belastungen handelt, die durch das unredliche Verhalten der Beklagten nachteilig beeinflusst worden ist. Die Beklagte hat die Ahnungslosigkeit der Verbraucher bewusst zu ihrem eigenen Vorteil ausgenutzt (LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 49, juris).

2.) Die schädigende Handlung ist der Beklagten zuzurechnen. Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt voraus, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat (BGH, Urt. v. 28.6.2016 – VI ZR 536/15 –). Diese Voraussetzungen liegen vor.

Die Beklagte ist ihrer sekundären Darlegungslast zu der Frage, welches ihrer Organe Kenntnis von der Manipulation der Motorsteuerungssoftware hatte und das Inverkehrbringen entsprechend ausgerüsteter Motoren veranlasst hat, nicht nachgekommen. Eine solche sekundäre Darlegungslast besteht, wenn der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während die bestreitende Partei alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Der Gegner der (primär) darlegungspflichtigen Partei darf sich nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (vgl. BGH, Urt. v. 17. Januar 2008 - III ZR 239/06 -, juris Rn. 16 m.w.N. zur BGH-Rspr.).

Soll für diese höchstrichterliche Rechtsprechung überhaupt ein Anwendungsbereich eröffnet sein, müssen schon die Anforderungen an die primären Darlegungen seitens des Anspruchstellers auf die allgemeine Behauptung der nach dem maßgebenden Tatbestandsmerkmal erforderlichen Tatsache beschränkt werden, denn zur Frage des Umfangs einer sekundären Darlegungslast kann man stets nur dann gelangen, wenn der Anspruchsteller die Voraussetzung der ihn treffenden primären Darlegungslast zu erfüllen vermag. Das aber kann mit Rücksicht auf den Umstand, dass der Anspruchsteller in der von der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung erörterten Fällen jeweils außerhalb des Geschehensablaufs steht und ihm entsprechende Kenntnisse aus strukturellen Gründen fehlen, nur dann geschehen, wenn man allgemeine Behauptungen ausreichen lässt und von weiterer Substantiierung absieht (OLG Köln, Beschluss vom 03. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, Rn 33 ff., juris).

Im vorliegenden Fall haben Mitarbeiter der Beklagten den Motor EA 189 Eu5 mit einer Software zur Motorsteuerung ausrüsten lassen, die zwei Betriebsmodi und darunter einen im Sinne der Abgasrückführung optimierten Betriebsmodus vorsah, und auf dieser Grundlage haben Mitarbeiter der Beklagten die Typengenehmigungen der so ausgerüsteten Fahrzeuge erwirkt, ohne die dafür zuständige Behörde hiervon in Kenntnis zu setzen. Darin allein liegt mit Rücksicht auf die daraus folgende Rechtsunsicherheit für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung der entsprechend ausgerüsteten Fahrzeuge ein gravierender Mangel.

Hinzu kommt, dass die Mitarbeiter der Beklagten die mit der manipulativ wirkenden Software ausgerüsteten Motoren des Typs EA 189 Eu5 den zum Y-Konzern gehörenden Herstellern gerade zum Zweck der Weiterveräußerung überließen, also damit rechnen mussten und zur Überzeugung des Gerichts auch tatsächlich damit rechneten, dass die so ausgerüsteten Fahrzeuge ohne Hinweis auf die Erwirkung der Typengenehmigung unter Einsatz einer manipulativ wirkenden Software mit zwei Betriebsmodi weiterveräußert werden würden.

Aus der Heimlichkeit des Einsatzes der Software gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt, den beteiligten Stellen und den potentiellen Kunden gegenüber ergibt sich schließlich mit hinreichender Sicherheit, dass die beteiligten Mitarbeiter der Beklagten auch in der Vorstellung handelten, dass der Einsatz der Software zu Schwierigkeiten hinsichtlich der Typengenehmigung und der Betriebszulassung der so ausgestatteten Fahrzeuge führen könnte und dass potentielle Kunden Fahrzeuge, die derart mit rechtlichen Unsicherheiten belastet waren, nicht ohne weiteres erwerben würden (OLG Köln, Beschluss vom 03. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, Rn 33 ff., juris).

Vor diesem Hintergrund reicht einerseits die Behauptung des Klägers aus, dass dem Vorstand der Beklagten sämtliche oben erörterten Umstände bekannt gewesen seien, während andererseits das Vorbringen der Beklagten zu den internen Geschehnissen im Zusammenhang mit der Beauftragung, der Bezahlung, dem Empfang, der Kontrolle und der Verwendung der oben erwähnten Motorsteuerungs-Software nicht einmal ansatzweise ausreichen. Da die Beklagte auch nicht konkret darlegt, dass und wie einzelne Mitarbeiter unter Ausschluss des Vorstandes die mangelhafte Software pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden ließen, kann sich die Beklagte auch hierauf nicht berufen und muss es sowohl bei der Annahme umfassender Kenntnisse des Vorstandes der Beklagten als auch bei der Anwendung des § 31 BGB im Sinne einer Zurechnung bleiben (OLG Köln, Beschluss vom 03. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, Rn 33 ff., juris). Die Beklagte hat hingegen jede Möglichkeit, die in ihrem Unternehmen im Zusammenhang mit der Programmierung und Implementierung der streitgegenständlichen Software abgelaufenen Vorgänge und Entscheidungsprozesse darzulegen, um es so dem Kläger zu ermöglichen, ihrerseits die ihr obliegende weitergehende Darlegung und den erforderlichen Beweisantritt vornehmen zu können.

Den vorstehenden Erwägungen ist zum einen ohne weiteres zu entnehmen, dass und inwiefern in dem Verhalten der Beklagten als Herstellerin des hier fraglichen Motors sehr wohl ein sittenwidriges Verhalten liegt. Das "Dazwischentreten" eines Fahrzeugherstellers – hier der B AG - steht dem Anspruch des Klägers aus § 826 BGB zum einen deshalb nicht entgegen, weil es im Rahmen des § 826 BGB nicht auf eine vertragliche Rechtsbeziehung zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger ankommt, sondern die Norm - wie andere Bestimmungen des Deliktsrechts - auch und gerade auf Schädigungen außerhalb solcher Vertragsbeziehungen abzielt. In dem Hinzutreten des Fahrzeug-Herstellers liegt auch keine Unterbrechung des hier maßgebenden Kausalzusammenhangs, denn die Verwendung des mangelhaften Motors zum Einbau in ein Fahrzeug und zur Weiterveräußerung an ahnungslose Kunden war nicht nur vorhersehbar, sondern geradezu Sinn und Zweck des Vorgehens der beteiligten Mitarbeiter der Beklagten.

Zum anderen ergibt sich aus den obigen Ausführungen, dass die an der Beauftragung, Entwicklung und Verwendung der Manipulations-Software beteiligten Mitarbeiter der Beklagten zur Überzeugung des Gerichts vorsätzlich gehandelt haben, dass die Beklagte ihrer Darlegungs- und Substantiierungspflicht hinsichtlich der internen Vorgänge im Zusammenhang mit der Manipulations-Software nicht ansatzweise hinreichend nachkommt und dass von einem analog § 31 BGB zuzurechnenden Vorsatz des Vorstands auszugehen ist. Da die Beklagte auch weiterhin keine konkreten Details ihres Geschäftsbetriebs im Zusammenhang mit der Manipulations-Software darlegt, muss es hierbei bleiben (OLG Köln, Beschluss vom 03. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, Rn 33 ff., juris).

Zu einer substantiierten Darlegung hätte umso mehr Anlass bestanden, als es sich bei der Einführung einer manipulierten, auf Verzerrung der Prüfstandwerte ausgerichteten Motorsteuerungssoftware um eine wesentliche strategische Entscheidung mit enormer wirtschaftlicher Reichweite und – wie die wirtschaftlichen Folgen des sogenannten Abgasskandals zeigen – ebenso großen Risiken handelt, bei der kaum anzunehmen ist, dass sie von einem am unteren Ende der Betriebshierarchie angesiedelten Entwickler in eigener Verantwortung getroffen worden ist. Deshalb muss in der hier zur Entscheidung stehenden prozessualen Lage mangels substantiierter gegenteiliger Darlegung durch die Beklagte davon ausgegangen werden, dass diese Entscheidung vom Vorstand angeordnet oder doch jedenfalls "abgesegnet" worden ist (LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 39, juris).

3.) Die Beklagte hat diesen Schaden vorsätzlich zugefügt. Mangels jeglicher entgegenstehender Anhaltspunkte muss davon ausgegangen werden, dass den Organen der Beklagten völlig klar war, dass die Beklagte Dieselmotoren an Tochterunternehmen lieferte und auch selbst in eigenen Fahrzeugen verkaufte, die hinsichtlich der Abgaswerte nicht den einschlägigen Vorschriften entsprachen, und dass somit die Kunden der Beklagten selbst und ihrer Tochterunternehmen wirtschaftlich nachteilige Kaufverträge abschlossen (LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 40, juris).

4.) Durch die Handlung der Beklagten haben der Kläger und der Erstkäufer auch einen Vermögensschaden erlitten. Dieser besteht darin, dass sie in Unkenntnis der nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware den streitgegenständlichen PKW erworben und damit einen für sie wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen haben. Dass es sich um einen wirtschaftlich nachteiligen Vertrag handelt, zeigt schon die Überlegung, dass kein verständiger Kunde ein Fahrzeug mit dieser Motorsteuerungssoftware erwerben würde, wenn die Beklagte ihn vor dem Kauf darauf hinweisen würde, dass die Software nicht gesetzeskonform sei und er deshalb jedenfalls mit Problemen für den Fall der Entdeckung der Manipulation durch das KBA rechnen müsse. Der Kläger hat nicht das bekommen, was ihm aus dem Kaufvertrag zustand, nämlich ein technisch einwandfreies, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Fahrzeug (LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 32, juris).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Käufer von Kraftfahrzeugen als übliche Beschaffenheit in technischer Hinsicht erwarten, dass die Kaufsache dem jeweiligen Stand der Technik entspricht. Unerheblich ist hierbei, ob dem Käufer der Stand der Technik bei Erwerb des Fahrzeugs bewusst war. Stand der Technik ist es, dass nach der Euronorm 5 zugelassene Kraftfahrzeuge die Voraussetzungen dieser Norm (Art. 10 Abs. 1, Art. 3 Nr. 10 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 mit Anhang I Emissionsgrenzwerte, Tabelle 1 Euro-5-Emmissionsgrenzwerte) auch ohne den Einsatz einer Manipulationssoftware erreichen (LG München II, Urteil vom 15. November 2016 – 12 O 1482/16 –, Rn. 57 ff., juris).

Der streitgegenständliche PKW erfüllt diese Anforderungen nicht. Unter Beschaffenheit ist der tatsächliche Zustand der Kaufsache unter Berücksichtigung des jeweiligen Standes der Technik zu verstehen (BGH, Urteil vom 04.03.2009 – VIII ZR 160/08, Rn. 11, juris).

Die Beklagte hat nicht – substantiiert – bestritten, dass vergleichbare Fahrzeuge anderer Hersteller die Voraussetzungen der Euronorm 5 auch ohne Manipulationssoftware einhalten können. Soweit die Beklagte behauptet, dass auch die Software anderer Hersteller die Prüfsituation auf dem Rollenprüfstand erkenne und aus Sicherheitsgründen auch erkennen müsse, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Alle Umstände, die erforderlich sind, um die Sicherheit auf dem Rollenprüfstand für das Fahrzeug selbst, die beteiligten Personen oder die verwendeten technischen Prüfgeräte sicherzustellen, verändern die AGR nicht und sind deswegen unproblematisch zulässig. Um diese Punkte geht es aber bei der Manipulationssoftware der Beklagten nicht. Vielmehr geht es um das bewusste Manipulieren der AGR dahingehend, dass diese nur im Modus 1 abläuft, während sie im Modus 0 gerade nicht initiiert ist. Dies entspricht nicht dem Stand der Technik (LG München II, Urteil vom 15. November 2016 – 12 O 1482/16 –, Rn. 57 ff., juris).

Insoweit hat die Beklagte auch nicht schlüssig und nachvollziehbar behauptet, dass vergleichbare Fahrzeuge – auch anderer Hersteller – eine gleiche Manipulationssoftware verwenden. Es kann dahingestellt bleiben, ob ein derartiger Vortrag überhaupt entscheidungserheblich ist, zumal die Typengenehmigung nur dann erteilt werden kann und darf, wenn die Voraussetzungen der VO (EG), wie oben angegeben, erfüllt werden. Würden auch andere Hersteller gleiche Manipulationen verwenden, deren einziges Ziel es ist, bei der Durchführung des NEFZ die Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte vorzutäuschen, kann dies schwerlich dem Stand der Technik entsprechen. Denn der europäische Gesetzgeber hat gerade den "Stand der Technik" den Herstellern vorgegeben; entsprechen Fahrzeuge nicht diesen Anforderungen, so entsprechen sie nicht dem Willen des europäischen Gesetzgebers mit der Folge, dass sie wegen Nichtentsprechens dem "Stand der Technik" nicht zulassungsfähig sind (LG München II, Urteil vom 15. November 2016 – 12 O 1482/16 –, Rn. 57 ff., juris). Die Hersteller werden, wenn sie eine Typengenehmigung erhalten wollen, die gesamte Technik der Motoren (einschließlich der AGR) ihrer Fahrzeuge so verändern müssen, dass sie die Genehmigungsvoraussetzungen bei Durchführung des NEFZ erfüllen. Der bloße Einbau einer manipulativen Software nur und gerade zum Vortäuschen der Einhaltung der Grenzwerte entspricht keinesfalls dem "Stand der Technik".

Soweit die Beklagte der Auffassung ist, dass es sich bei der verbauten Software um keine "Abschalteinrichtung" i. S. v. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 handelt (SS 01.08.2016, S. 7, Ziff. 2.) ist dies offensichtlich unzutreffend (LG München II, Urteil vom 15. November 2016 – 12 O 1482/16 –, Rn. 58, juris). Nach der genannten Vorschrift liegt eine Abschalteinrichtung u. a. dann vor, wenn es sich um ein Konstruktionsteil handelt, das sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb zu erwarten sind, verringert wird: bei der verbauten Software handelt es sich um ein derartiges Konstruktionsteil. Denn diese Software ermittelt Parameter zum Erkennen des Straßenbetriebs und schaltet hierfür die AGR teilweise so ab, dass weniger Abgase wieder in den Ansaugbereich des Motors gelangen. Hierdurch wird die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert.

5.) Die ursprüngliche Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs wird durch das Softwareupdate nicht beseitigt. Der eingetretene Vermögensschaden kann nicht durch die angebotene Durchführung des Software-Updates entfallen. Die Kammer schließt sich insoweit, unter Aufgabe ihrer bisherigen Rechtsprechung, den zutreffenden Argumenten des Oberlandesgerichts Köln in seinen Beschlüssen vom 29. November 2018 (Az. 18 U 70/18, juris) und vom 03. Januar 2019 (Az. 18 U 70/18, juris) an.

Der geltend gemachte Schaden entsteht schon durch den Erwerb des mit der bereits mehrfach erwähnten Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Fahrzeugs. Auf die Fragen, welchen Verkehrswert das Fahrzeug hatte und hat und worauf eine etwaige negative Entwicklung des Verkehrswertes des Diesel-Fahrzeugs des Klägers zurückgeht, kommt es nicht an (OLG Köln, Beschluss vom 03. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, Rn 38, juris).

Der Schaden besteht im vorliegenden Fall bereits in dem Erwerb des mit der manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Fahrzeugs, weil das erworbene Fahrzeug infolge der eingesetzten Software hinter den Vorstellungen des Erwerbers von der allgemein ordnungsgemäßen Ausrüstung des zu erwerbenden Pkw zurückblieb und sich dieses Zurückbleiben schon infolge der damit zunächst verbundenen Unsicherheiten für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung nachteilig auf den Vermögenswert des Pkw auswirkte (OLG Köln, Beschluss vom 03. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, Rn 39, juris).

In welchem Umfang das genau der Fall war und inwiefern andere Gesichtspunkte hinzutraten, die zu einem erheblichen Wertverlust sämtlicher Diesel-Fahrzeuge führten und führen, ist für die Entscheidung des vorliegendes Falles schon deshalb nicht relevant, weil der Kläger als Schadenersatz die Rückabwicklung des Erwerbs begehrt und nicht Zahlung irgendeiner Wertdifferenz verlangt. Ausschlaggebend ist hier allein, dass das Fahrzeug mit einer Software ausgestattet war, die zu Unsicherheiten hinsichtlich des Fortbestandes der Typengenehmigung und der Betriebszulassung führte sowie nach den verbindlichen Vorgaben des Kraftfahrtbundesamtes einen Rückruf und ein Update mit einer seitens des Kraftfahrtbundesamtes genehmigten Software des Herstellers erforderte (OLG Köln, Beschluss vom 03. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, Rn 40, juris).

6.) Der Kläger muss sich im Übrigen die bislang durch die Nutzung des streitbefangenen Fahrzeugs entstandenen Gebrauchsvorteile schadensmindernd anrechnen lassen. Für die auf den Nutzungszeitraum des Erstkäufers entfallenden Nutzungen folgt dies aus § 404 BGB. Dabei muss sich der Kläger auf den zurückzuerstattenden Kaufpreis nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen.

Das Gericht schätzt die Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges in diesem Zusammenhang auf mindestens 300.000 Kilometer (vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 29. November 2018 – 18 U 70/18 –, Rn. 43, juris; OLG Braunschweig, Entscheidung vom 06.11.2014 - 8 U 163/13).

Das Fahrzeug wies ausweislich der mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 30.07.2019 vorgelegten Anlage K23 am 10.07.2019 eine Laufleistung von 89.399 Kilometern auf. Für den Gebrauchsvorteil (Bruttokaufpreis x gefahrene KM ÷ Gesamtlaufleistung) muss der Kläger sich daher einen Nutzungsersatz von 13.680,51 EUR anrechnen lassen.

Für höhere gezogene Nutzungen ist die Beklagtenseite darlegungs- und beweisfällig geblieben. Nachdem die Klagepartei die maßgeblichen Daten vorgetragen und so ihrer sekundären Darlegungslast (vgl. BGH II ZR 276/12) genügt hatte, wäre es Sache der Beklagten gewesen, für einen höheren Wert der Nutzungen Beweis anzutreten (vgl. BGH NJW 1985, 1539; NJW-RR 1992, 1397; NJW-RR 2004, 79; LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 74, juris).

7.) Die Zinsansprüche folgen aus §§ 291, 288, 849 BGB.

8.) Das Feststellungsinteresse bezüglich des Antrages zu 2. rechtfertigt sich aus § 756 Abs. 1 ZPO.

Die Beklagte befindet sich auch im Annahmeverzug. Angesichts dessen, dass sie ihre Rücknahmeverpflichtung bestreitet, genügte das – jedenfalls in der Klageerhebung zu sehende – wörtliche Angebot der Klägerin (§ 295 BGB).

9.) Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr.11, 709 Satz 1 und 2, 711 ZPO.Der Streitwert wird auf 38.297,49 EUR festgesetzt.