Landgericht Köln, 5 O 127/18

Tatbestand:

Die Klagepartei macht gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem sogenannten „W-Abgasskandal“ geltend. Die Beklagte zu 1) ist Importeurin von T Neufahrzeugen in Deutschland und übernimmt den T Kundenservice in Deutschland.

Die Klagepartei erwarb am 7.04.2016 den in dem Klageantrag zu 1) bezeichneten PKW privat gegen Zahlung eines Kaufpreises in Höhe von 17.900 EUR (brutto).

Das Fahrzeug wies bei Übergabe des Fahrzeugs einen Kilometerstand von 56.678 Kilometern auf. Zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung am 9.04.2019 wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 147.950 km auf.

Der Motor des streitbefangenen Fahrzeugs ist ein Dieselmotor vom Typ #### . Die im Zusammenhang mit dem streitbefangenen Motor #### verwendete Software kannte zwei unterschiedliche Betriebsmodi zur Steuerung der Abgasrückführung. Im Modus 1 kam es zu einer höheren Abgasrückführung und somit zu einem geringeren Ausstoß von Stickoxiden als in Modus 0. Der Modus 1 war allerdings nur beim Durchfahren des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) aktiv. Im normalen Straßenverkehr wurde der im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motor nur im Betriebsmodus 0 betrieben. Ab September 2015 wurde die Verwendung dieser Software mit zwei Betriebsmodi zur Fahrzeugsteuerung bekannt. Später ordnete das Kraftfahrtbundesamt den Rückruf derjenigen Fahrzeuge an, die mit der oben genannten Software ausgerüstet worden waren. Es gab der Beklagten auf, Maßnahmen zu entwickeln und nach Freigabe zu ergreifen, um die betroffenen Fahrzeuge in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Im Rahmen der nach der Entwicklung der notwendigen Software und ihrer Freigabe durch das Kraftfahrtbundesamt schließlich folgenden Rückrufaktion bot die Beklagte den Kunden und darunter auch der Klagepartei an, ihr Fahrzeug bzw. die hier installierte Software zur Motorsteuerung kostenfrei einem Software-Update zu unterziehen, das nach Aufspielen auf die betroffenen Fahrzeuge dazu führen solle, dass auch im normalen Betrieb die öffentlich-rechtlichen Grenzwerte eingehalten würden. Nach der Installation des Updates würde der Motor des das Fahrzeugs durchgängig in einem angepassten Modus 1 betrieben.

Die Klagepartei führte das von der Beklagten für den streitbefangenen PKW angebotene Software-Update bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht durch.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 15.02.2018 nahm die Klagepartei die Beklagte zu 1) außergerichtlich in Anspruch. Die Beklagte kam dieser Forderung nicht nach.

Die Klagepartei behauptet, dass sie das Fahrzeug nicht erworben hätte, wenn sie davon gewusst hätte, dass das Abgasrückführungssystem über zwei Betriebsmodi verfügt und die Euro 5-Grenzwerte nur im Prüfmodus eingehalten werden. Die angebotene Nachbesserung durch ein Software-Update sei ungeeignet, den Mangel zu beheben; zudem seien schädliche Auswirkungen auf den Motor zu befürchten.

Der Kläger beantragt,

1) die Beklagten zu verurteilen, an die Klagepartei 17.900 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.02.2018 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW T P , FIN: ##### und Zug-um-Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten noch dazulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW.

2) festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klagepartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des T P , FIN: ##### durch die Beklagtenpartei resultieren.

3) festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Rücknahme des im Klageantrag zu Ziffer 1 genannten PKW im Annahmeverzug befindet.

4) die Beklagten zu verurteilen, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.100,51 € freizustellen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) ist der Ansicht, nicht passivlegitimiert zu sein, da sie lediglich Importeurin sei und den T Kundenservice in Deutschland übernehme. Die Beklagten sind der Ansicht, dass es sich bei der Software nicht um eine illegale Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und die Klagepartei keinen wirtschaftlichen Schaden erlitten habe. Sie behaupten, dass weder ihr Vorstand noch eines ihrer Organe Kenntnis von der Installation dieser Software hatte. Zudem sind der Ansicht, ein Anspruch sei jedenfalls aufgrund einer Kenntnis des Klägers sowie mangels eigenen Vorsatzes nach der Ad-hoc-Erklärung vom 22.09.2015 ausgeschlossen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes, insbesondere der Rechtsauffassungen der Parteien, wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist hinsichtlich der Beklagten zu 1) unbegründet und hinsichtlich der Beklagten zu 2) begründet.

Insbesondere ist auch der Antrag zu 2) zulässig. Bei reinen Vermögensschäden, die Gegenstand der Klage sind, hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab – die bloße Möglichkeit eines Schadenseintritts genügt hier nicht (vgl. nur BGH I ZR 274/16, NJW-RR 2018, 1301, Rn. 20 m.w.N.).

Der Zulässigkeit der Klage steht ein Vorrang der Leistungsklage unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechungsgrundsätze nicht entgegen. Zumindest im Zusammenhang mit der Erfüllung der Zug-um-Zug titulierten Verpflichtungen aus dem Antrag zu 1) können der Klagepartei weitere Kosten entstehen, welche derzeit noch nicht abschließend beziffert werden können, beispielsweise Transportkosten, Kosten der Abmeldung des Fahrzeugs, Fahrtkosten oder Vollstreckungskosten. Angesichts der in diesem Zusammenhang voraussichtlich vergleichsweise geringen zu erwartenden Kosten erscheint es auch nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte diese, bei Vorliegen eines rechtskräftigen Feststellungsurteils, erstatten würde, ohne dass ein weiterer Rechtsstreit geführt werden muss.

II.

1.) Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1) ein Anspruch auf Schadensersatz unter keinem erdenklichen rechtlichen Gesichtspunkt zu, insbesondere nicht aus §§ 826, 31 BGB.

Eine Haftung würde voraussetzen, dass die Beklagte zu 1) vorsätzlich handelte bzw. vorsätzlich die von ihr selbst nicht vorgenommene Software-Manipulation verschwiegen hätte. Dies bedingt, dass der Kläger zunächst hätte nachweisen müssen, dass die Beklagte zu 1) die Manipulation bekannt war. Ein in sich schlüssiger Vortrag liegt hierzu nicht vor.

Es ist nichts dafür vorgetragen, dass die Beklagte zu 1) aufgrund einer etwaigen Konzern-Zugehörigkeit zum W-Konzern als Importeurin Kenntnis von der Manipulation gehabt haben könnte (vgl. OLG München, Beschluss v. 5.06.2018 – 27 U 446/18). Der Vortrag des Klägers bezüglich der Kenntnis bezieht sich allein auf die Beklagte zu 2).

Mangels bestehenden Hauptanspruchs sind auch die weiteren Ansprüche nicht gegeben.

2.) Der Klagepartei steht der gegen die Beklagte zu 2) mit dem Antrag zu 1) geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB zu.

Gemäß § 826 BGB ist, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Nach § 31 BGB, der auf Kapitalgesellschaften wie die Beklagte Anwendung findet, ist diese für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.

Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

2.1) Die Beklagte zu 2) handelte sittenwidrig i.S.v. § 826 BGB.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Verhalten sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr. seit RGZ 48, 114, 124). In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11, WM 2012, 2377 Rn. 25 und vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, WM 2013, 1310 Rn. 14, jeweils m.w.N.). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (BGH, Urteile vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11, a.a.O. und vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, a.a.O., jeweils m.w.N.; BGH, Urteil vom 03. Dezember 2013 – XI ZR 295/12 –, Rn. 23, juris).

Die Täuschung durch die Beklagte zu 2) diente – andere Motive sind weder von der Beklagten dargelegt noch sonst ersichtlich – dem Zweck, zur Kostensenkung (und möglicherweise zur Umgehung technischer Probleme) rechtlich und technisch einwandfreie, aber teurere Lösungen der Abgasreinigung zu vermeiden und mit Hilfe der scheinbar umweltfreundlichen Prüfstandwerte Wettbewerbsvorteile zu erzielen. Schon dieses Gewinnstreben um den Preis der bewussten Täuschung und Benachteiligung von Kunden gibt dem Handeln der Beklagten das Gepräge der Sittenwidrigkeit und lässt das teilweise in den Medien verharmlosend als "Schummelei" bezeichnete Vorgehen weder als "Kavaliersdelikt" noch als "lässliche Sünde" erscheinen (LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 48, juris; LG Karlsruhe, Urteil vom 22. März 2017 – 4 O 118/16 –, Rn. 56, juris).

Es bedarf auch nicht der Täuschung des Erstkäufers bzw. Weiterverkäufers durch den Schädiger bzw. Erstverkäufer, sondern es ist ebenso anstößig, wenn dem Zweitverkäufer die Eigenschaften der erworbenen und weiter zu veräußernden Ware genau bekannt sind, der Erstverkäufer und der Zweitverkäufer aber dahingehend kollusiv zusammenwirken, einem Dritten die betreffende Sache zu veräußern, von dem sie annehmen müssen, dass er über keine Kenntnisse hinsichtlich der betreffenden, nachteiligen Eigenschaft verfügt, aber in Kenntnis der Umstände von dem Geschäft Abstand nehmen würde. In einem solchen Fall liegt der Tatbeitrag des Erstverkäufers bereits in der Veräußerung der mangelbehafteten Sache. Die Sittenwidrigkeit seines Verhaltens ergibt sich aber erst aus den weiteren Umständen, also der Kenntnis nicht nur des Mangels, sondern auch der bevorstehenden Weiterveräußerung an einen ahnungslosen Dritten. Darüber hinaus kommt es darauf an, dass der Erstverkäufer auch in der Vorstellung handelt, dass der Dritte in Kenntnis der Umstände von dem Erwerb Abstand nehmen würde. Den vorstehenden Erwägungen ist zu entnehmen, dass es letztlich auch nicht darauf ankommt, inwiefern der Erstkäufer bzw. Zweitverkäufer von dem betreffenden Mangel Kenntnis hat. Ebenso gut ist eine Konstellation denkbar, bei der der Erstverkäufer über überlegene Kenntnis verfügt, die Sache also dem ahnungslosen Zweitverkäufer bzw. Weiterverkäufer in der Vorstellung veräußert, dass dieser den Mangel weder kennt noch entdeckt und die Sache schon deshalb ohne entsprechende Information an einen Dritten veräußern wird. Auch darin liegt eine sittenwidrige Veräußerung. Schließlich kommt es für die Sittenwidrigkeit des Verhaltens des Erstverkäufers als solche auch nicht darauf an, ob die Täuschung des Dritten und Zweitkäufers tatsächlich gelingt. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass das Verhalten des Erstverkäufers zu dem Zeitpunkt der möglichen Täuschung bereits abgeschlossen ist. Maßgebend können demnach nur die Vorstellungen des Erstverkäufers sein (OLG Köln, Beschluss vom 03. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, Rn 22 ff., juris).

Dass der Kläger das Fahrzeug erst im Jahr 2016 privat erworben hat, ist daher unerheblich, da jedenfalls der Erst-Küfer getäuscht worden ist und sich diese Täuschung fortwirkt.

Hinzu tritt, dass die Beklagte zu 2) durch die Manipulation der Motorsteuerungssoftware einen Teil des Motors beeinflusst hat, den ein technischer Laie keinesfalls und selbst ein Fachmann nur mit Mühe durchschaut, so dass die Entdeckung der Manipulation mehr oder weniger vom Zufall abhing und die Beklagte darauf hoffen konnte, niemals erwischt zu werden. Ein solches die Verbraucher täuschendes Verhalten ist auch bei Anwendung eines durchschnittlichen, nicht übermäßig strengen Maßstabs als sittenwidrig anzusehen. Das Verhalten der Beklagten zu 2) wiegt umso schwerer, als es sich beim Kauf eines PKW für viele Verbraucher um eine wirtschaftliche Entscheidung von erheblichem Gewicht mit oft deutlichen finanziellen Belastungen handelt, die durch das unredliche Verhalten der Beklagten zu 2) nachteilig beeinflusst worden ist. Die Beklagte zu 2) hat die Ahnungslosigkeit der Verbraucher bewusst zu ihrem eigenen Vorteil ausgenutzt (LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 49, juris).

Der Anspruch ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagte zu 2) am 22.09.2015 eine Ad-hoc-Mitteilung veröffentlicht hat. Aus dieser Mitteilung kann nicht geschlossen werden, dass der Kläger bei Abschluss des Kaufvertrags im April 2016 konkrete Kenntnis hatte. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass sich die Ad-hoc-Mitteilung nicht an die breite Öffentlichkeit richtet. Vielmehr wendet sie sich an alle tatsächlichen oder potentiellen Anleger, so dass der Kläger bereits nicht in den Adressatenkreis dieser Mitteilung fällt. Zum anderen heißt es in der Mitteilung, dass die beanstandete Software weder Fahrverhalten, Verbrauch noch Emissionen beeinflusse. Es wird lediglich erläutert, dass eine auffällige Abweichung zwischen Prüfstandswerten und realem Fahrbetrieb festgestellt worden sei. Das tatsächliche Problem wurde durch diese Mitteilung bagatellisiert dargestellt. Darüber hinaus hat die Beklagte zu 2) den Verkauf der betroffenen Fahrzeuge auch nach dieser Mitteilung fortgeführt, worin ein widersprüchliches Verhalten zu erkennen ist.

2.2) Die schädigende Handlung ist der Beklagten zu 2) zuzurechnen. Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt voraus, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat (BGH, Urt. v. 28.6.2016 – VI ZR 536/15 –). Diese Voraussetzungen liegen vor.

Die Beklagte zu 2) ist ihrer sekundären Darlegungslast zu der Frage, welches ihrer Organe Kenntnis von der Manipulation der Motorsteuerungssoftware hatte und das Inverkehrbringen entsprechend ausgerüsteter Motoren veranlasst hat, nicht nachgekommen. Eine solche sekundäre Darlegungslast besteht, wenn der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während die bestreitende Partei alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Der Gegner der (primär) darlegungspflichtigen Partei darf sich nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (vgl. BGH, Urt. v. 17. Januar 2008 - III ZR 239/06 -, juris Rn. 16 m.w.N. zur BGH-Rspr.).

Soll für diese höchstrichterliche Rechtsprechung überhaupt ein Anwendungsbereich eröffnet sein, müssen schon die Anforderungen an die primären Darlegungen seitens des Anspruchstellers auf die allgemeine Behauptung der nach dem maßgebenden Tatbestandsmerkmal erforderlichen Tatsache beschränkt werden, denn zur Frage des Umfangs einer sekundären Darlegungslast kann man stets nur dann gelangen, wenn der Anspruchsteller die Voraussetzung der ihn treffenden primären Darlegungslast zu erfüllen vermag. Das aber kann mit Rücksicht auf den Umstand, dass der Anspruchsteller in der von der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung erörterten Fällen jeweils außerhalb des Geschehensablaufs steht und ihm entsprechende Kenntnisse aus strukturellen Gründen fehlen, nur dann geschehen, wenn man allgemeine Behauptungen ausreichen lässt und von weiterer Substantiierung absieht (OLG Köln, Beschluss vom 03. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, Rn 33 ff., juris).

Im vorliegenden Fall haben Mitarbeiter der Beklagten zu 2) den Motor ##### Eu5 mit einer Software zur Motorsteuerung ausrüsten lassen, die zwei Betriebsmodi und darunter einen im Sinne der Abgasrückführung optimierten Betriebsmodus vorsah, und auf dieser Grundlage haben Mitarbeiter der Beklagten die Typengenehmigungen der so ausgerüsteten Fahrzeuge erwirkt, ohne die dafür zuständige Behörde hiervon in Kenntnis zu setzen. Darin allein liegt mit Rücksicht auf die daraus folgende Rechtsunsicherheit für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung der entsprechend ausgerüsteten Fahrzeuge ein gravierender Mangel.

Hinzu kommt, dass die Mitarbeiter der Beklagten zu 2) die mit der manipulativ wirkenden Software ausgerüsteten Motoren des Typs #### Eu5 den zum W-Konzern gehörenden Herstellern gerade zum Zweck der Weiterveräußerung überließen, also damit rechnen mussten und zur Überzeugung des Gerichts auch tatsächlich damit rechneten, dass die so ausgerüsteten Fahrzeuge ohne Hinweis auf die Erwirkung der Typengenehmigung unter Einsatz einer manipulativ wirkenden Software mit zwei Betriebsmodi weiterveräußert werden würden.

Aus der Heimlichkeit des Einsatzes der Software gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt, den beteiligten Stellen und den potentiellen Kunden gegenüber ergibt sich schließlich mit hinreichender Sicherheit, dass die beteiligten Mitarbeiter der Beklagten zu 2) auch in der Vorstellung handelten, dass der Einsatz der Software zu Schwierigkeiten hinsichtlich der Typengenehmigung und der Betriebszulassung der so ausgestatteten Fahrzeuge führen könnte und dass potentielle Kunden Fahrzeuge, die derart mit rechtlichen Unsicherheiten belastet waren, nicht ohne weiteres erwerben würden (OLG Köln, Beschluss vom 03. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, Rn 33 ff., juris).

Vor diesem Hintergrund reicht einerseits die Behauptung der Klagepartei aus, dass dem Vorstand der Beklagten zu 2) sämtliche oben erörterten Umstände bekannt gewesen seien, während andererseits das Vorbringen der Beklagten zu 2) zu den internen Geschehnissen im Zusammenhang mit der Beauftragung, der Bezahlung, dem Empfang, der Kontrolle und der Verwendung der oben erwähnten Motorsteuerungs-Software nicht einmal ansatzweise ausreichen. Da die Beklagte zu 2) auch nicht konkret darlegt, dass und wie einzelne Mitarbeiter unter Ausschluss des Vorstandes die mangelhafte Software pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden ließen, kann sich die Beklagte zu 2) auch hierauf nicht berufen und muss es sowohl bei der Annahme umfassender Kenntnisse des Vorstandes der Beklagten zu 2) als auch bei der Anwendung des § 31 BGB im Sinne einer Zurechnung bleiben (OLG Köln, Beschluss vom 03. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, Rn 33 ff., juris). Die Beklagte zu 2) hat hingegen jede Möglichkeit, die in ihrem Unternehmen im Zusammenhang mit der Programmierung und Implementierung der streitgegenständlichen Software abgelaufenen Vorgänge und Entscheidungsprozesse darzulegen, um es so der Klagepartei zu ermöglichen, ihrerseits die ihr obliegende weitergehende Darlegung und den erforderlichen Beweisantritt vornehmen zu können.

Den vorstehenden Erwägungen ist zum einen ohne weiteres zu entnehmen, dass und inwiefern in dem Verhalten der Beklagten zu 2) als Herstellerin des hier fraglichen Motors sehr wohl ein sittenwidriges Verhalten liegt. Das "Dazwischentreten" eines Fahrzeugherstellers steht dem Anspruch des Klägers aus § 826 BGB zum einen deshalb nicht entgegen, weil es im Rahmen des § 826 BGB nicht auf eine vertragliche Rechtsbeziehung zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger ankommt, sondern die Norm - wie andere Bestimmungen des Deliktsrechts - auch und gerade auf Schädigungen außerhalb solcher Vertragsbeziehungen abzielt. In dem Hinzutreten des Fahrzeug-Herstellers liegt auch keine Unterbrechung des hier maßgebenden Kausalzusammenhangs, denn die Verwendung des mangelhaften Motors zum Einbau in ein Fahrzeug und zur Weiterveräußerung an ahnungslose Kunden war nicht nur vorhersehbar, sondern geradezu Sinn und Zweck des Vorgehens der beteiligten Mitarbeiter der Beklagten.

Zum anderen ergibt sich aus den obigen Ausführungen, dass die an der Beauftragung, Entwicklung und Verwendung der Manipulations-Software beteiligten Mitarbeiter der Beklagten zur Überzeugung des Gerichts vorsätzlich gehandelt haben, dass die Beklagte ihrer Darlegungs- und Substantiierungspflicht hinsichtlich der internen Vorgänge im Zusammenhang mit der Manipulations-Software nicht ansatzweise hinreichend nachkommt und dass von einem analog § 31 BGB zuzurechnenden Vorsatz des Vorstands auszugehen ist. Da die Beklagte zu 2) auch weiterhin keine konkreten Details ihres Geschäftsbetriebs im Zusammenhang mit der Manipulations-Software darlegt, muss es hierbei bleiben (OLG Köln, Beschluss vom 03. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, Rn 33 ff., juris).

Zu einer substantiierten Darlegung hätte umso mehr Anlass bestanden, als es sich bei der Einführung einer manipulierten, auf Verzerrung der Prüfstandwerte ausgerichteten Motorsteuerungssoftware um eine wesentliche strategische Entscheidung mit enormer wirtschaftlicher Reichweite und – wie die wirtschaftlichen Folgen des sogenannten Abgasskandals zeigen – ebenso großen Risiken handelt, bei der kaum anzunehmen ist, dass sie von einem am unteren Ende der Betriebshierarchie angesiedelten Entwickler in eigener Verantwortung getroffen worden ist. Deshalb muss in der hier zur Entscheidung stehenden prozessualen Lage mangels substantiierter gegenteiliger Darlegung durch die Beklagte zu 2) davon ausgegangen werden, dass diese Entscheidung vom Vorstand angeordnet oder doch jedenfalls "abgesegnet" worden ist (LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 39, juris).

2.3) Die Beklagte zu 2) hat der Klagepartei den Schaden vorsätzlich zugefügt. Mangels jeglicher entgegenstehender Anhaltspunkte muss davon ausgegangen werden, dass den Organen der Beklagten zu 2) völlig klar war, dass die Beklagte zu 2) Dieselmotoren an Tochterunternehmen lieferte und auch selbst in eigenen Fahrzeugen verkaufte, die hinsichtlich der Abgaswerte nicht den einschlägigen Vorschriften entsprachen, und dass somit die Kunden der Beklagten zu 2) selbst und ihrer Tochterunternehmen wirtschaftlich nachteilige Kaufverträge abschlossen (LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 40, juris).

2.4) Durch die Handlung der Beklagten zu 2) hat die Klagepartei einen Vermögensschaden erlitten. Dieser besteht darin, dass sie in Unkenntnis der nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware den streitgegenständlichen PKW erworben und damit einen für sie wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen hat. Dass es sich bei diesem Vertrag um einen für die Klagepartei wirtschaftlich nachteiligen handelt, zeigt schon die Überlegung, dass kein verständiger Kunde ein Fahrzeug mit dieser Motorsteuerungssoftware erwerben würde, wenn die Beklagte ihn vor dem Kauf darauf hinweisen würde, dass die Software nicht gesetzeskonform sei und er deshalb jedenfalls mit Problemen für den Fall der Entdeckung der Manipulation durch das KBA rechnen müsse. Die Klagepartei hat nicht das bekommen, was ihr aus dem Kaufvertrag zustand, nämlich ein technisch einwandfreies, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Fahrzeug (LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 32, juris).

Der von der Klagepartei erworbene PKW erfüllt diese Anforderungen nicht. Unter Beschaffenheit ist der tatsächliche Zustand der Kaufsache unter Berücksichtigung des jeweiligen Standes der Technik zu verstehen (BGH, Urteil vom 04.03.2009 – VIII ZR 160/08, Rn. 11, juris). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Käufer von Kraftfahrzeugen als übliche Beschaffenheit in technischer Hinsicht erwarten, dass die Kaufsache dem jeweiligen Stand der Technik entspricht. Unerheblich ist hierbei, ob dem Käufer der Stand der Technik bei Erwerb des Fahrzeugs bewusst war. Geht der Käufer fälschlicherweise von einem anderen Stand der Technik aus als sich dieser tatsächlich ergibt, so ist dies für die Frage der Mangelhaftigkeit anhand des objektiven Kriteriums unerheblich, da subjektive Momente insoweit keine Rolle spielen.

Stand der Technik ist es, dass nach der Euronorm 5 zugelassene Kraftfahrzeuge die Voraussetzungen dieser Norm (Art. 10 Abs. 1, Art. 3 Nr. 10 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 mit Anhang I Emissionsgrenzwerte, Tabelle 1 Euro-5-Emmissionsgrenzwerte) auch ohne den Einsatz einer Manipulationssoftware erreichen (LG München II, Urteil vom 15. November 2016 – 12 O 1482/16 –, Rn. 57 ff., juris).

Die Beklagtenseite hat nicht – substantiiert – bestritten, dass vergleichbare Fahrzeuge anderer Hersteller die Voraussetzungen der Euronorm 5 auch ohne Manipulationssoftware einhalten können. Soweit die Beklagte zu 2) behauptet, dass auch die Software anderer Hersteller die Prüfsituation auf dem Rollenprüfstand erkenne und aus Sicherheitsgründen auch erkennen müsse, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Alle Umstände, die erforderlich sind, um die Sicherheit auf dem Rollenprüfstand für das Fahrzeug selbst, die beteiligten Personen oder die verwendeten technischen Prüfgeräte sicher zu stellen, verändern die AGR nicht und sind deswegen unproblematisch zulässig. Um diese Punkte geht es aber bei der Manipulationssoftware der W AG nicht. Vielmehr geht es um das bewusste Manipulieren der AGR dahingehend, dass diese nur im Modus 1 abläuft, während sie im Modus 0 gerade nicht initiiert ist. Dies entspricht nicht dem Stand der Technik (LG München II, Urteil vom 15. November 2016 – 12 O 1482/16 –, Rn. 57 ff., juris).

Insoweit hat die Beklagtenseite auch nicht schlüssig und nachvollziehbar behauptet, dass vergleichbare Fahrzeuge -auch anderer Hersteller- eine gleiche Manipulationssoftware verwenden. Es kann dahingestellt bleiben, ob ein derartiger Vortrag überhaupt entscheidungserheblich sein könnte, zumal die Typengenehmigung nur dann erteilt werden kann und darf, wenn die Voraussetzungen der VO (EG), wie oben angegeben, erfüllt werden. Würden auch andere Hersteller gleiche Manipulationen verwenden, deren einziges Ziel es ist, bei der Durchführung des NEFZ die Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte vorzutäuschen, kann dies schwerlich dem Stand der Technik entsprechen. Denn der europäische Gesetzgeber hat gerade den "Stand der Technik" den Herstellern vorgegeben; entsprechen Fahrzeuge nicht diesen Anforderungen, so entsprechen sie nicht dem Willen des europäischen Gesetzgebers mit der Folge, dass sie wegen Nichtentsprechens dem "Stand der Technik" nicht zulassungsfähig sind (LG München II, Urteil vom 15. November 2016 – 12 O 1482/16 –, Rn. 57 ff., juris). Die Hersteller werden, wenn sie eine Typengenehmigung erhalten wollen, die gesamte Technik der Motoren (einschließlich der AGR) ihrer Fahrzeuge so verändern müssen, dass sie die Genehmigungsvoraussetzungen bei Durchführung des NEFZ erfüllen. Der bloße Einbau einer manipulativen Software nur und gerade zum Vortäuschen der Einhaltung der Grenzwerte entspricht keinesfalls dem "Stand der Technik".

Soweit die Beklagtenseite der Auffassung ist, dass es sich bei der verbauten Software um keine "Abschalteinrichtung" i. S. v. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 handelt (SS 01.08.2016, S. 7, Ziff. 2.) ist dies offensichtlich unzutreffend (LG München II, Urteil vom 15. November 2016 – 12 O 1482/16 –, Rn. 58, juris). Nach der genannten Vorschrift liegt eine Abschalteinrichtung u. a. dann vor, wenn es sich um ein Konstruktionsteil handelt, das sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb zu erwarten sind, verringert wird: bei der verbauten Software handelt es sich um ein derartiges Konstruktionsteil. Denn diese Software ermittelt Parameter zum Erkennen des Straßenbetriebs und schaltet hierfür die AGR teilweise so ab, dass weniger Abgase wieder in den Ansaugbereich des Motors gelangen. Hierdurch wird die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert.

2.5) Der Vermögensschaden der Klagepartei ist auch nicht durch die Durchführung des Software-Updates entfallen. Die Kammer schließt sich insoweit, unter Aufgabe ihrer bisherigen Rechtsprechung, den zutreffenden Argumenten des Oberlandesgerichts Köln in seinen Beschlüssen vom 29. November 2018 (Az. 18 U 70/18, juris) und vom 03. Januar 2019 (Az. 18 U 70/18, juris) an.

Die Klagepartei hat den geltend gemachten Schaden schon durch den Erwerb des mit der bereits mehrfach erwähnten Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Fahrzeugs erlitten. Auf die Fragen, welchen Verkehrswert das Fahrzeug hatte und hat und worauf eine etwaige negative Entwicklung des Verkehrswertes des Diesel-Fahrzeugs der Klagepartei zurückgeht, kommt es nicht an (OLG Köln, Beschluss vom 03. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, Rn 38, juris).

Der Schaden der Klagepartei besteht im vorliegenden Fall bereits in dem Erwerb des mit der manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Fahrzeugs, weil das erworbene Fahrzeug infolge der eingesetzten Software hinter den Vorstellungen der Klagepartei von der allgemein ordnungsgemäßen Ausrüstung des zu erwerbende Pkw zurückblieb und sich dieses Zurückbleiben schon infolge der damit zunächst verbundenen Unsicherheiten für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung nachteilig auf den Vermögenswert des Pkw auswirkte (OLG Köln, Beschluss vom 03. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, Rn 39, juris).

In welchem Umfang das genau der Fall war und inwiefern andere Gesichtspunkte hinzutraten, die zu einem erheblichen Wertverlust sämtlicher Diesel-Fahrzeuge führten und führen, ist für die Entscheidung des vorliegendes Falles schon deshalb nicht relevant, weil die Klagepartei als Schadenersatz die Rückabwicklung des Erwerbs begehrt und nicht Zahlung irgendeiner Wertdifferenz verlangt. Ausschlaggebend ist hier allein, dass das Fahrzeug mit einer Software ausgestattet war, die zu Unsicherheiten hinsichtlich des Fortbestandes der Typengenehmigung und der Betriebszulassung führte sowie nach den verbindlichen Vorgaben des Kraftfahrtbundesamtes einen Rückruf und ein Update mit einer seitens des Kraftfahrtbundesamtes genehmigten Software des Herstellers erforderte (OLG Köln, Beschluss vom 03. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, Rn 40, juris).

2.6) Die Klagepartei muss sich allerdings die bislang durch die Nutzung des streitbefangenen Fahrzeugs entstandenen Gebrauchsvorteile schadensmindernd anrechnen lassen.

Das Gericht schätzt die Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges in diesem Zusammenhang auf mindestens 300.000 Kilometer (vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 29. November 2018 – 18 U 70/18 –, Rn. 43, juris; OLG Braunschweig, Entscheidung vom 06.11.2014 - 8 U 163/13).

Das Fahrzeug wies im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung eine Laufleistung von 147.950 Kilometern auf. Die Klagepartei hat mit dem Fahrzeug 91.272 Kilometer zurückgelegt, da der Kilometerstand bei Vertragsschluss 56.678 Kilometer betrug. Für den Gebrauchsvorteil (Bruttokaufpreis x gefahrene KM ÷ Gesamtlaufleistung) muss sie sich daher einen Nutzungsersatz von 5.445,90 EUR anrechnen lassen.

Für höhere gezogene Nutzungen ist die Beklagtenseite darlegungs- und beweisfällig geblieben. Nachdem die Klagepartei die maßgeblichen Daten vorgetragen und so ihrer sekundären Darlegungslast (vgl. BGH II ZR 276/12) genügt hatte, wäre es Sache der Beklagten gewesen, für einen höheren Wert der Nutzungen Beweis anzutreten (vgl. BGH NJW 1985, 1539; NJW-RR 1992, 1397; NJW-RR 2004, 79; LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 74, juris).

Mithin besteht ein Anspruch auf Zahlung i.H.v. 5.445,90 EUR Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitbefangenen PKW.

2.7) Die geltend gemachten Zinsansprüche ergeben sich aus §§ 288, 849 BGB.

2.8) Die Klagepartei war auch nicht im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht gemäß § 254 BGB dazu verpflichtet, ihr Schadensersatzbegehren auf eine Nachbesserung des Fahrzeugs durch die Installation des von der Beklagten angebotenen Software-Updates zu begrenzen.

Die Unzumutbarkeit dieser Form der Nachbesserung folgt bereits aus der nachhaltigen Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zu der Beklagten als Hersteller des streitbefangenen PKW.

Wenn der PKW direkt von der Beklagten an die Klagepartei verkauft worden wäre, wäre nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohne weiteres eine Unzumutbarkeit der Nachbesserung anzunehmen (vgl. BGH, Urteil v. 10.03.2010 - VIII ZR 182/08 Rn. 19/20). Die Täuschung durch den Hersteller führt vorliegend zu einer Unzumutbarkeit der Nachbesserung (LG Krefeld, Urteil vom 14. September 2016 – 2 O 83/16 –, Rn. 39, juris).

Entscheidend ist nicht das unmittelbare arglistige Verhalten, sondern die dadurch erwiesene Unzuverlässigkeit der Beklagten. Die W AG und ihre Tochterunternehmen haben die Behörden und massenhaft Kunden über die Umweltfreundlichkeit der Motoren des Typs #### und dessen Abgaswerte getäuscht und sich hierdurch Wettbewerbsvorteile verschafft. Dabei ist es belanglos, ob der jeweilige Vorstand von dem Einsatz der manipulierenden Software wusste, ihn gebilligt oder ihn gar angeordnet hat; denn in jedem Fall ist dem Hersteller das Handeln der im Unternehmen tätigen Personen zuzurechnen. Wenn das Software-Update von der Beklagten, bzw. einem ihrer Vertragshändler, auf den Wagen der Klagepartei aufgespielt werden soll, stellt sich dies als bloß untergeordneter Akt der gesamten Nachbesserung dar. Die wesentlichen Nachbesserungsschritte, die Entwicklung der Software, deren Test und die Einholung der Genehmigungen, werden hingegen von der Beklagten geleistet, also von demjenigen, der getäuscht und sich dadurch als unzuverlässig erwiesen hat (LG Krefeld, Urteil vom 14. September 2016 – 2 O 83/16 –, Rn. 39, juris).

Die Nachbesserung wird für die Klagepartei auch nicht deshalb zumutbar, weil das Kraftfahrt-Bundesamt das Software-Update genehmigt und in dieser Genehmigung die Grenzwerte für Schadstoffemissionen als eingehalten sowie die Motorleistung als unverändert bezeichnet und die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Verbrauchswerte und CO2-Emissionen bestätigt hat. Die Genehmigung des KBA ist allein auf öffentlich-rechtliche Belange hin erteilt worden (die Abgasvorschriften). Aus ihr ergibt sich jedenfalls nicht, ob und ggf. inwieweit ein Fahrzeug mit dem Software-Update von dem kaufrechtlich Geschuldeten abweicht (LG Krefeld, Urteil vom 14. September 2016 – 2 O 83/16 –, Rn. 42, juris).

3.) Ob darüber hinaus Ansprüche der Klagepartei gegen die Beklagte aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB bestehen, kann offen bleiben, da sich auch aus diesen Anspruchsgrundlagen keine über die zugesprochenen Rechtsfolgen hinausgehende Folgen zu Gunsten der Klagepartei ergeben.

4.) Ob der Klagepartei der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2) auch aus §§ 280, 241, 443, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 12, 18 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung oder Art. 5 Abs. 2 i. V. m. Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge zusteht, bedarf keiner Entscheidung.

5.) Der Klagepartei steht der gegen die Beklagte zu 2) mit dem Feststellungsantrag geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB zu.

6.) Die Beklagte zu 2) befindet sich hinsichtlich der Rücknahme des Fahrzeugs jedenfalls zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Annahmeverzug gemäß §§ 293 ff. BGB.

7.) Die Klagepartei kann von der Beklagten zu 2) die Freistellung von vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten verlangen. Gegenüber der Beklagten zu 2) ergibt sich der Anspruch aus §§ 826, 31, 249 ff. BGB. Die Anwaltskosten sind Teil des der Klagepartei entstandenen Schadens (LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 76, juris). Die Klagepartei durfte sich angesichts der Komplexität der Sach- und Rechtslage zur Geltendmachung ihrer Ansprüche vorgerichtlicher anwaltlicher Unterstützung bedienen (LG Hamburg, Urteil vom 16. November 2016 – 301 O 96/16 –, Rn. 47, juris).

7.) Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Der Streitwert wird auf 17.900,00 EUR festgesetzt.