Landgericht Köln, 31 O 88/18

T a t b e s t a n d :

Der Kläger ist ein Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder und die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs gehört. Zu den Mitgliedern des Klägers gehören u.a. diverse Ärzte- bzw. Apothekerkammern und mehr als 100 Unternehmen der Heilmittelbranche.

Die Beklagte vertreibt in Deutschland Arzneimittel an Verbraucher. Zu ihrem Portfolio zählen insbesondere Arzneimittel der „C-Serie“. Die Beklagte ist für den Internetauftritt unter www.C.de verantwortlich.

Mit Unterlassungserklärung vom 15.04.2004 verpflichtete sich die Beklagte gegenüber dem Kläger unter anderem dazu, für verschiedene C-Präparate nicht zu werben, „ohne die Pflichtangaben gemäß § 4 Abs. 3 HWG dem jeweils beworbenen Arzneimittel zugeordnet wiederzugeben“. Für den Fall der Zuwiderhandlung verpflichtete sich die Beklagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5100 € an den Kläger. Für Einzelheiten zu der Unterlassungserklärung sowie der in der Unterlassungserklärung in Bezug genommenen Anlage wird auf Anl. K4 und K5 verwiesen. Der Kläger nahm diese Unterlassungserklärung an.

Jedenfalls seit November 2017 warb die Beklagte auf der genannten Website für diverse C-Präparate. Die entsprechende Werbeseite ist dabei in insgesamt vier Rubriken aufgeteilt, was optisch durch vier Punkte am linken Rand der Website deutlich gemacht wird. Im ersten, oberen Viertel der Seite befindet sich Werbung für die drei wichtigsten Präparate „C“, „C -B1“ und „C -B2“. Scrollt man zum zweiten Viertel herunter, so findet sich dort Werbung zu weiteren C-Produkten. Das dritte Viertel der Website enthält einen Ratgeber zur Behandlung von bestimmten Erkrankungen. Im vierten Viertel der Website folgt eine Rubrik, in der unter anderem „Häufige Fragen“ beantwortet werden. Scrollt man weiter hinunter, so gelangt man zu Links zu Impressum, Nutzungsbedingungen und Datenschutzerklärung. Am Schluss der Website folgen schließlich die Pflichtangaben, nämlich die Bezeichnung der beworbenen Arzneimittel, deren Anwendungsgebiete sowie der Hinweis gemäß § 4 Abs. 3 S. 1 HWG. Für weitere Einzelheiten zur Gestaltung der Website wird auf die Anl. K7 und K8 verwiesen.

Mit Schreiben vom 14.11.2017 forderte der Kläger die Beklagte wegen der Gestaltung der Website – erfolglos – zur Zahlung einer Vertragsstrafe und zur Abgabe einer erneuten Unterlassungserklärung mit erhöhtem Vertragsstrafeversprechen auf.

Der Kläger trägt vor, mit der Gestaltung der Website verstoße die Beklagte gegen die abgegebene Unterlassungserklärung sowie gegen § 4 HWG. Die Pflichtangaben seien nicht dem Gesetz entsprechend der jeweiligen Werbung zum Arzneimittel zugeordnet. Der Verbraucher könne die Pflichtangaben nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Werbung wahrnehmen. Auch die Vertragsstrafe sei verwirkt. Es liege ein kerngleicher Verstoß im Hinblick auf die im Jahr 2004 abgegebene Unterlassungserklärung vor. Denn auch damals sei der Pflichthinweis gemäß § 4 Abs. 3 S. 1 HWG erst ganz am Ende der Werbung erfolgt. Schließlich trägt der Kläger vor, er habe Anspruch auf die Zahlung von zwei Vertragsstrafen, weil durch die Abmahnung vom 14.11.2017 eine Zäsur entstanden sei.

Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung die konkrete Verletzungsform von der Anlage K 7 auf die Anlage K 8 erweitert und zuletzt beantragt, den Beklagten zu verurteilen,

1. wie zu Ziff. 1 erkannt;

2. an ihn 10.200 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die auf der Website gewählte Darstellung verstoße nicht gegen § 4 HWG. Der Vorschrift sei nicht zu entnehmen, dass sich die Pflichtangaben nicht am Ende der Werbung (gesammelt) befinden dürften. Zudem sei diese Norm entsprechend den Vorgaben der Richtlinie 2001/83/EG auszulegen. Dass die Pflichtangaben erst durch „Herunterscrollen“ wahrnehmbar werden, sei unschädlich. Die erforderliche Information der Verbraucher sei auch dadurch sichergestellt, dass der Beipackzettel der Präparate zum Download angeboten werde. Weiter trägt die Beklagte vor, ein Verstoß gegen die Unterlassungserklärung aus 2004 liege nicht vor. Es liege kein kerngleicher Verstoß vor, weil die damals beanstandete Seite überhaupt keine Pflichtangaben enthalten habe. Soweit der Kläger seine Klage im Verhandlungstermin erweitert habe, beruft die Beklagte sich auch auf Verjährung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen, das Protokoll der Sitzung sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch im titulierten Umfang gemäß §§ 8, 3, 3a UWG i.V.m. § 4 Abs. 1, 4 HWG zu.

An der Aktivlegitimation des Klägers bestehen keine Zweifel, nachdem die Beklagte diese auch nicht in Zweifel gezogen hat. Die Aktivlegitimation des Klägers ergibt sich demnach aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

Bei der beanstandeten Werbung auf der Website unter der Domain www.C.de handelt es sich um eine geschäftliche Handlung der Beklagten, nämlich eine Werbung für Arzneimittel.

Gem. § 4 I i. V. mit Abs. 3 S. 3 HWG müssen in der Werbung für Arzneimittel außer-halb der Fachkreise die Bezeichnung des Arzneimittels und seine Anwendungsgebiete angegeben werden. Nach § 4 IV HWG müssen diese Angaben von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt, abgegrenzt und gut lesbar sein. Gem. § 4 III 1 HWG ist zudem der Text „Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker“ gut lesbar und von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt und abgegrenzt anzugeben.

Diese Pflichtangaben müssen einerseits gut lesbar sein und andererseits auch deutlich abgesetzt und abgegrenzt dargestellt sein, d.h., dass zum einen die Schriftgröße, Hintergrund- und Schriftfarbe wichtig sind, aber dass zum anderen eine leichte Erkennbarkeit gegeben sein muss, in dem Sinne, dass der Hinweistext nicht durch weitere Aussagen „erdrückt“ wird. Es geht damit auch um die Stellung im Text und das Umfeld, in das der Hinweis gebettet ist (OLG Köln Urt. v. 1.7.2016 – 6 U 151/15, BeckRS 2016, 12123).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt bei AdWord-Werbung im Internet wegen der dortigen Besonderheiten ein klarer Hinweis auf die Pflichtangaben im Text, der über einen Link unmittelbar ohne weitere Zwischenschritte zu den Angaben führt (BGH GRUR 2014, 94 – Pflichtangaben im Internet). In dieser Entscheidung hat der BGH sich auch zu dem Zweck der Norm geäußert:

„Sinn und Zweck besteht darin, den Verbraucher vollständig über bestimmte medizinisch relevante Merkmale eines Arzneimittels und insbesondere über dessen Indikationen und Wirkungsweise zu informieren und ihn dadurch in die Lage zu versetzen, sich über das jeweilige Präparat vor einem Kaufentschluss ein sachbezogenes Bild zu machen (BGH, GRUR 2010, 749 Rdnr. 29 – Erinnerungswerbung im Internet, m. w. Nachw.). Dies setzt zunächst voraus, dass die Pflichtangaben, die vom Gesetzgeber als notwendiges Gegengewicht und Korrektiv zu regelmäßig nur positiven Werbeaussagen gedacht sind, vom Werbeadressaten als sachlich informativer Teil der Gesamtwerbung erkannt werden. Darüber hinaus erfordert die Gewährleistung der vom Gesetzgeber beabsichtigten Gesamtinformation insbesondere, dass die Wahrnehmung der Pflichtangaben dem Leser keinen zusätzlichen Aufwand oder besonderen Einsatz abfordert; denn nach der Lebenserfahrung wird ein erheblicher Teil der Angesprochenen eine für die nähere Wahrnehmung erforderliche Mühe scheuen und sich auf das Lesen des vom Werbenden ausgesuchten regelmäßig auffälliger und leicht lesbar gestalteten positiven Teils der Werbung beschränken.

Grundsätzlich sind daher Maßnahmen, mit denen dem Leser die – mit der Forderung „gut lesbar“ gemeinte – leichte Wahrnehmung der Pflichtangaben erschwert wird, mit dem Schutzzweck des Gesetzes unvereinbar (vgl. BGH, GRUR 1991, 859 [860] = NJW 1990, 2316 – Leserichtung bei Pflichtangaben). Es gilt das Erfordernis, dass die Pflichtangaben ohne besondere Konzentration und Anstrengung wahrgenommen werden können (BGH, NJWE-WettbR 1996, 265).

Bei der Bestimmung dessen, was ohne besondere Konzentration und Anstrengung wahrgenommen werden kann, sind die jeweiligen Umstände des Einzelfalls maßgebend, namentlich die Besonderheiten des Werbemediums. Bei einer Werbung im Internet ist zu berücksichtigen, dass der durchschnittliche Nutzer mit den Besonderheiten des Internets vertraut ist; er weiß, dass Informationen zu angebotenen Waren auf mehrere Seiten verteilt sein können, die untereinander durch elektronische Verweise („Links“) verbunden sind (BGH, GRUR 2008, 84 Rdnr. 30 = NJW 2008, 1384 = WRP 2008, 98 – Versandkosten) und vom Nutzer unschwer durch einfachen Mausklick aufgesucht werden können. Dabei wird der Verkehr insbesondere diejenigen Internetseiten als zusammengehörig auffassen, die er zur Information über die von ihm ins Auge gefasste Ware benötigt oder zu denen er durch Links oder durch klare und unmissverständliche Hinweise auf ihre inhaltliche Verbundenheit geführt wird.“

Eine Prüfung anhand dieses Maßstabes ergibt, dass die konkrete Werbung der Beklagten gegen § 4 Abs. 3 Satz 1 und § 4 Abs. 4 HWG verstößt. Zwar sind die Pflichtangaben deutlich abgesetzt und abgegrenzt, da sie sich zusammenhängend am Ende der Website befinden. Es fehlt aber an einer guten Lesbarkeit im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung. Weder ist eine leichte Wahrnehmbarkeit sichergestellt noch können die Angaben ohne besondere Anstrengung wahrgenommen werden.

Zwar befinden sich die Angaben auf derselben Website wie die Werbung, so dass der Nutzer nicht erst auf eine andere Website „surfen“ muss, um die Pflichtangaben wahrnehmen zu können. Dies bedeutet aber im Umkehrschluss nicht, dass jede Darstellung, bei der die Pflichtangaben sich auf derselben Website befinden, den Anforderungen des § 4 HWG genügt.

Die Website im vorliegenden Fall hat einen nicht unerheblichen Umfang und besteht aus den beschriebenen vier Rubriken. Die Pflichtangaben folgen erst nach der vierten Kategorie, wobei die Kategorien durch einen roten Punkt am linken Rand der Website symbolisiert werden. Bei den eigentlichen Werbungen für die Medikamente im ersten und zweiten Teil der Website erfolgt keinerlei Verweis auf die Pflichtangaben bzw. ein Hinweis darauf, wo diese zu finden sind. Der Verkehr hat schon deshalb keine Veranlassung, nach den Pflichtangaben zu suchen. Im Übrigen wird ihm die Suche dadurch erschwert, dass er zunächst die nachfolgenden Kategorien drei und vier „überwinden“ bzw. „überscrollen“ muss, um dann am Ende der Website die Pflichtangaben zu finden. Weiter wird dem Verkehr das Auffinden der Pflichtangaben dadurch erschwert, dass hinter der vierten Rubrik, die mit dem Link „Apotheke vor Ort finden“ endet, noch ein deutlicher Abstand zu den folgenden Informationen (Impressum / Nutzungsbedingungen) und den Pflichtangaben folgt, wie sich aus Anlage K 7 ergibt. Insofern ist davon auszugehen, dass ein relevanter Teil der angesprochenen Verkehrskreise – wenn sie denn bis hierher heruntergescrollt haben, um die Pflichthinweise zu finden – davon ausgehen wird, nach der vierten Rubrik seien keine relevanten Inhalte mehr auf der Website vorhanden und deshalb davon absehen wird, noch weiter herunterzuscrollen. Gegen eine leichte Auffindbarkeit spricht weiter, dass die Pflichtangaben erst nach dem Impressum folgen. Der Verkehr ist wegen der Gepflogenheiten auf vielen Websites aus Erfahrung daran gewöhnt, dass sich die Links zum Datenschutz und zum Impressum idR am unteren Ende der Website in einem Abbinder befinden. Der Verkehr kann deshalb bei der von der Beklagten gewählten Gestaltung fälschlicherweise annehmen, dass nach diesen Informationen „nichts Wichtiges“ für ihn mehr folgt und wird davon absehen, weiter herunterzuscrollen.

Das Ziel des Gesetzes, dass der Leser die Pflichtangaben fast zwangsläufig wahrnimmt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 18.09.2009, 6 U 49/09), wird somit durch die Darstellung der Beklagten klar verfehlt.

An dieser Feststellung ändern die Einwendungen der Beklagten nichts. Soweit sie meint, die Darstellung entspreche den Gepflogenheiten in einer Printwerbung, überzeugt dieses Argument nicht. Nach der zitierten Rechtsprechung des BGH sind die Besonderheiten des Werbemediums zu berücksichtigen. Die Darstellung auf der Website ist nicht vergleichbar mit einer Printanzeige. Denn während der Verkehr bei Printanzeigen auch das untere Ende der Werbung mit einem Blick wahrnehmen kann, ist dies bei einer Werbung auf einer komplexen Website, wie der der Beklagten, nicht der Fall. Der Verkehr hat daher, anders als bei der Printwerbung, keine Möglichkeit, auf Anhieb zu erkennen, dass Pflichtangaben gemacht worden sind und wo diese sich befinden.

Auch das Argument der Beklagten, wenn der BGH sogar die Verlinkung der Pflichtangaben zugelassen habe (BGH GRUR 2014, 94 – Pflichtangaben im Internet), müsse doch erst recht eine Darstellung zulässig sein, bei der die Angaben auf der Website selbst zu finden sind, überzeugt nicht. Denn es ging in dem dort entschiedenen Fall um AdWords-Anzeigen, die eine extrem komprimierte Form der Werbung darstellen. Dies bedingt zugleich, dass der Link sich in unmittelbarer Nähe zu der Werbeinformation befand bzw. befinden sollte. Führt dann der in unmittelbarer Nähe zu der Werbeinformation vorgehaltene Link unmittelbar zu den Pflichtangaben, ist für den Verkehr eine wesentliche leichtere Wahrnehmung der Pflichtangaben gewährleitet, als bei der Darstellung der Beklagten, bei der der Verkehr in räumlicher Nähe zu der Werbeinformation gar nicht erst erfährt, dass Pflichtangaben vorhanden sind.

Auch der Verweis auf die Beipackzettel hilft der Beklagten nicht weiter. Denn die Verkehrskreise wissen schon nicht, dass und wo in dem pdf-Dokument sich die Pflichtangaben befinden.

Der Einwand der Beklagten, § 4 HWG sei mit der Richtlinie 2001/83/EG nicht vereinbar, geht fehl. Hierzu genügt die Feststellung, dass der BGH in ständiger Rechtsprechung die Norm einschließlich des Gebots der guten Lesbarkeit anwendet, und zwar auch in Urteilen die nach der von der Beklagten zitierten EuGH-Entscheidung „Gintec“ (GRUR 2008, 267) ergangen sind (BGH GRUR 2014, 94 – Pflichtangaben im Internet). Ergänzend kann auf die Ausführungen des OLG Köln in der von der Klägerin als Anlage K 15 zitierten Entscheidung verwiesen werden (Urteil vom 18.09.2009, 6 U 49/09).

Der Anspruch besteht auch in dem beantragten Umfang und bezieht sich auf alle im Antrag aufgeführten Präparate. Der Beklagtenvertreter hat im Verhandlungstermin – erstmals - vorgetragen, für bestimmte Medikamente (z.B. C Direkt, C -B7) werde in der im Antrag in Bezug genommenen Anlage K 7 nicht geworben. Es mag zwar zutreffen, dass die Werbungen für diese Produkte aus der Anlage K 7 – aus welchen Gründen auch immer - nicht ersichtlich sind. Anlage K 8, welche dieselbe Werbung als Ausdruck und nicht als Screenshot enthält, zeigt aber deutlich, dass die Werbung für diese Produkte erfolgt ist, so dass auch diese Produkte im Antrag aufgeführt werden können.

Die Ansprüche sind nicht verjährt, auch nicht hinsichtlich der Einbeziehung von Anlage K 8 in die konkrete Verletzungsform.

Es handelt sich schon nicht um eine Klageerweiterung, denn der Streitgegenstand ist unverändert geblieben. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat lediglich vor dem Hintergrund, dass der Beklagtenvertreter im Termin plötzlich in Abrede gestellt hat, dass Werbungen für bestimmte Präparate erfolgt seien, auch auf Anlage K 8 als konkrete Verletzungsform Bezug genommen. Dies ändert aber nichts daran, dass Streitgegenstand die konkrete Werbung der Beklagten auf www.C.de ist, welche lediglich durch zwei verschiedene Anlagen illustriert wird.

Die Einrede der Verjährung ist daher abwegig, zumal die Beklagte bis heute in unveränderter Weise wirbt.

II.

Der Kläger hat ferner gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5100 Euro gemäß § 339 BGB iVm dem zwischen den Parteien geschlossenen Unterlassungsvertrag.

Die Beklagte hat gegen den Unterlassungsvertrag aus 2004 verstoßen.

Unterlassungsverträge sind nach den auch sonst für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen auszulegen. Maßgeblich ist danach der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), bei dessen Ermittlung neben dem Erklärungswortlaut die beiderseits bekannten Umstände wie insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, deren Zweck, die Wettbewerbsbeziehung zwischen den Vertragsparteien sowie deren Interessenlage heranzuziehen sind (BGH GRUR 2010, 167, - Unrichtige Aufsichtsbehörde).

Vorliegend hat die Beklagte sich verpflichtet, es zu unterlassen für (…) Arzneimittel zu werben, „ohne die Pflichtangaben gemäß § 4 Abs. 3 HWG dem jeweils beworbenen Arzneimittel zugeordnet wiederzugeben“, wobei „insbesondere“ auf eine Anlage Bezug genommen worden ist. In dieser Anlage sind Pflichtangaben nicht enthalten. Allerdings hat der Kläger mit Anlage K 4 belegt, dass auch bei der damals beanstandeten Werbung jedenfalls der Pflichthinweis nach § 4 Abs. 3 S. 1 HWG gegeben wurde, und zwar am Ende der Werbung. Insofern ist es nicht zutreffend, dass der damalige Wettbewerbsverstoß völlig anders gelagert war, weil gar keine Pflichtangaben in der Werbung enthalten gewesen wären. Vielmehr entspricht die damalige Situation der vorliegenden jedenfalls insoweit, als tatsächlich – zumindest teilweise – Pflichtangaben am Ende der Website enthalten waren, diese Darstellung jedoch nicht ausreichend war. Dass dies Gegenstand des Wettbewerbsverstoßes war, ergibt sich auch aus der damaligen Abmahnung (Anl. K 3).

Folglich liegt in der jetzt erfolgten Wiedergabe der Pflichtinformationen erst am Ende der Website ein kerngleicher Verstoß, so dass eine Vertragsstrafe in Höhe von 5100 Euro verwirkt ist.

Keinen Anlass sieht die Kammer indes, auch die Verwirkung einer zweiten Vertragsstrafe anzunehmen. Es liegt eine natürliche Handlungseinheit vor (dazu Köhler/Bornkamm, UWG, 37. Aufl., § 12 Rn. 1.220), so dass die Tatsache, dass die Beklagte die Darstellung auf ihrer Website dauerhaft vorhält, als eine Handlung anzusehen ist.

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO

Streitwert: 35.000 Euro