Landgericht Köln, 31 O 414/16

Tatbestand

Die Parteien sind jeweils Hersteller von Sportbekleidung, insbesondere auch Teamsportbekleidung. Die Klägerin rüstet bekannte Fußball-, Handball-, Volleyball- und Basketballmannschaften aus. Die Beklagte stattet ebenfalls Sportmannschaften mit ihren Trikots aus.

Die Klägerin nutzt seit 0000 zumindest teilweise eine 5-Cubes genannte Graphik auf ihrer Sportkleidung und in der Werbung. Bei dieser sind fünf Quadrate in einer Reihe angeordnet, diese sind meist auf der linken Schulter eines Trikots oder auf der linken Außenseite der Sporthosen in schwarz oder weiß kontrastierend zum Rest des Kleidungsstücks angebracht. Die Klägerin stattet die professionellen Sportmannschaften unter anderem auch mit Sportkleidung im 5-Cubes-Design aus. Daneben nutzen einige kleinere regionale Vereine die 5-Cubes-Bekleidung der Klägerin. Wegen der Umsatzzahlen der von ihr vertriebenen Bekleidung und etwaigen Sportzubehörs mit dem sog. 5-Cubes-Designs wird auf Bl. 21 f., 168 und 312 ff. der Gerichtsakte verwiesen. Im Übrigen nutzt die Klägerin die F, ein Flügelsymbol, welches regelmäßig neben dem Schriftzug auf Trikots und Stadionbanden etc. prangt sowie auch in einem der fünf Cubes.

Die Klägerin ist Inhaberin der im Laufe des Streitverfahrens am 21.12.2017 angemeldeten und am 13.08.2018 in das Markenregister eingetragenen deutschen Positionsmarke Nr. 00000 „5 Quadrate auf dem Ärmel eines Sporttrikots“ (Anlage K18, Bl. 564 d.A.).

Die Beklagte wurde 0000 in New York gegründet und vertreibt ihre Sportbekleidung seit 0000 auch in Deutschland. Sie ist eine Tochtergesellschaft der US-amerikanischen H Inc. Diese meldete eine Graphik bestehend aus vier Würfeln in einer Reihe am 31.05.2014 als US-Marke und am 06.11.2015 als IR-Marke mit Geltung für die Europäische Union an. Seit der Saison 0000/0000 versieht die Beklagte ihre Sportkleidung mit dieser Graphik, die jeweils auf den Schulterpartien der Trikots sowie an der Außenseite der Sporthosen angebracht ist.

Gegen die am 06.11.2015 eingetragene Marke betrieb die Klägerin ein Nichtigkeitsverfahren mit der Begründung, dass der Abbildung von vier schwarzen Quadraten in einer Reihe das erforderliche Minimum an markenrechtlicher Unterscheidungskraft fehle. Gemäß der Entscheidung der vierten Beschwerdekammer des EUIPO vom 08.08.2019 gilt die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtigerklärung der Wirkung der internationalen Registrierung Nr. 0000 (Bildmarke vier Quadrate der Muttergesellschaft der Beklagten für die EU) als nicht eingelegt, womit die Entscheidung des Amtes Nr. 0000 vom 19.02.2019, mit der die Nichtigkeit der internationalen Registrierung festgestellt wurde, rechtskräftig ist.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 01.09.2016 mahnte die Klägerin die Beklagten wegen der Produktgestaltung ab und forderte sie zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung auf, die die Beklagte nicht abgab. Auf Antrag der Klägerin untersagte das Landgericht Köln im Verfahren 33 O 151/16 durch Beschluss vom 20.09.2016 im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel, geschäftlich handelnd auf Sportbekleidung vier in einer Reihe angeordnete Würfeln zu benutzen, wenn dies geschieht wie dann nachfolgend beispielhaft wiedergegeben (Bl. 48 ff. d.A. 33 O 151/16), da diese eine unlautere Nachahmung darstelle. Die einstweilige Verfügung wurde auf Widerspruch der Beklagten durch Urteil des Landgerichts vom 10.01.2017 mangels wirksamer Vollziehung aufgehoben.

Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 20.10.2016 auf, die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anzuerkennen und verlangte die Kosten für das Abschlussschreiben für den Fall, dass die Angelegenheit durch die Abgabe der verlangten Erklärung abgeschlossen wird (Anlage F9, Bl. 231 d.A.).

Die Klägerin hält die von der Beklagten verwendeten „4 Würfel“ für eine unlautere Nachahmung ihrer 5-Cubes. Sie behauptet, aufgrund einer intensiven Nutzung der 5-Cubes seit 2010 habe dieses Erkennungszeichen heute bereits einen erheblichen Bekanntheitsgrad sowohl in Fachkreisen als auch beim allgemeinen Publikum erreicht. Der Verkehr sehe die 5-Cubes ohne weiteres als Hinweise auf die Klägerin und nicht als bloßes Dekorationselement an. Hilfsweise stützt die Klägerin ihre Ansprüche betreffend Mannschaftstrikots auf ihre Positionsmarke.

Die Klägerin beantragt – nach Modifizierung des Antrags zu 1) in der Sitzung vom 30.05.2017 (Bl. 173 d.A.) und Klageerweiterung vom 02.11.2018 (Bl. 553 und 692 d.A.) – zuletzt sinngemäß,

1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, geschäftlich handelnd Sportbekleidung mit vier in einer Reihe angeordneten Würfeln wie nachstehend wiedergegeben zu vertreiben:

Bilddateien wurden entfernt

2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen,

2.1 in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer 1 vorgenommen hat und zwar unter Vorlage von geordneten Verzeichnissen einschließlich zugehöriger Belege, aus welchen – gegliedert nach Kalendermonaten – Werbeaufwand (unter Nennung der Art der Werbeträger, der Auflage, der Erscheinungszeit, des Verbreitungsraums und der Werbekosten), Lieferzeiten, Lieferorte, Liefermengen und Umsätze sowie Gewinn ersichtlich sind,

2.2 welche Sportmannschaften sie mit Sportbekleidung der unter Ziffer 1 bezeichneten Art ausgestattet hat und zu welchem Zeitpunkt dies jeweils erfolgt ist;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird;

4. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin vorgerichtlich entstandene Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.484,45 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

hilfsweise

1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, Mannschaftssporttrikots für Handball, Volleyball und Fußball mit vier in einer Reihe abgebildeten Würfeln wie nachstehend wiedergegeben zu vertreiben:

Bilddatei entfernt

2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen,

2.1 in welchem Umfang sie ab dem 13.08.2018 Handlungen gemäß Ziffer 1 vorgenommen hat und zwar unter Vorlage von geordneten Verzeichnissen einschließlich zugehöriger Belege, aus welchen – gegliedert nach Kalendermonaten – Werbeaufwand (unter Nennung der Art der Werbeträger, der Auflage, der Erscheinungszeit, des Verbreitungsraums und der Werbekosten), Lieferzeiten, Lieferorte, Liefermengen und Umsätze sowie Gewinn ersichtlich sind,

2.2 welche Sportmannschaften sie ab dem 13.08.2018 mit Sportbekleidung der unter Ziffer 1 bezeichneten Art ausgestattet hat und zu welchem Zeitpunkt dies jeweils erfolgt ist;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser ab dem 13.08.2018 durch die in Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird;

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt sie,

I. festzustellen, dass die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Erstattung von 2.168,66 € hat, wie mit Schreiben vom 20.10.2016 behauptet;

II. festzustellen, dass die Klägerin keinen Anspruch aus der deutschen Positionsmarke DPMA Nr. 00000 gegen die Beklagte hat,

1. dass die Beklagte es unterlässt, geschäftlich handelnd auf Sportbekleidung vier in einer Reihe angeordnete Würfel zu vertreiben, wie auf Seite 2 der Klage LG Köln 31 O 414/2016 vom 08.12.2016 wiedergegeben;

2. dass diese Auskunft erteilen muss,

2.1 in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer 1 vorgenommen hat und zwar unter Vorlage von geordneten Verzeichnissen einschließlich zugehöriger Belege, aus welchen – gegliedert nach Kalendermonaten – Werbeaufwand (unter Nennung der Art der Werbeträger, der Auflage der Erscheinungszeit, des Verbreitungsraums und der Werbekosten), Lieferzeiten, Lieferorte, Liefermengen und Umsätze, sowie Gewinne ersichtlich sind,

2.2 welche Sportmannschaften sie mit Sportbekleidung der unter Ziffer 1 bezeichneten Art ausgestattet hat und zu welchem Zeitpunkt dies jeweils erfolgt ist;

3. festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin verpflichtet ist, allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend in Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird;

4. dass diese der Klägerin 1.484,45 € zzgl. 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 13.12.2016 schuldet.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, sie sei Lizenznehmerin der Marke ihrer Muttergesellschaft H Inc. gewesen. Die in Rede stehende Grafik aus vier Würfeln sei aus einem Querschnitt durch das Logo der Marke D eigenständig entwickelt worden. Sie ist der Ansicht, der mit der in Rede stehenden Grafik 5-Cubes versehenen Sportbekleidung der Klägerin fehle es an wettbewerblicher Eigenart, denn bei den von ihr gesponserten Vereinen nutze die Klägerin nicht oder jedenfalls nicht bei jedem (insbesondere nicht dem entfernt und entfernt) das angeführte 5-Cubes-Logo. Jedenfalls komme es aufgrund der Verwendung der angegriffenen vier Würfel nicht zu einer vermeidbaren Herkunftstäuschung, denn auf dem Trikot und zudem im zweiten Würfel von oben befinde sich das von der Klägerin regelmäßig benutzte Flügelsymbol. Die Beklagte ist ferner der Ansicht, die Anmeldung der Positionsmarke sei bösgläubig und zum Zwecke der gezielten Wettbewerberbehinderung erfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin I . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll des Termins zur mündlichen Verhandlung vom 26.03.2019 verwiesen.

Die Akte 33 O 151/16 wurde beigezogen und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist lediglich nach dem Hilfsantrag begründet. Der Hauptantrag bleibt ohne Erfolg. Die Widerklage ist bereits unzulässig.

A. Klage: Hauptantrag

Der Hauptantrag ist durch die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte jedoch keinen Anspruch gemäß §§ 3, 4 Nr. 3, 8 UWG auf Unterlassung des Angebots und/oder Vertriebs von Sportbekleidung, die an Schulter oder Beinen eine Grafik bestehend aus vier Würfeln aufweist, wenn dies in konkret angegriffener Form geschieht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH, GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE; GRUR 2012, 1155 – Sandmalkasten; GRUR 2013, 951 – Regalsystem; GRUR 2013, 1052 – Einkaufswagen III, jeweils m.w.N.).

Die mit einem 5-Cubes-Print versehene streitgegenständliche Sportbekleidung der Klägerin verfügt zwar von Hause aus über durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart.

Für die Annahme wettbewerblicher Eigenart genügt es, dass der Verkehr bei den in Rede stehenden Produkten Wert auf deren betriebliche Herkunft legt und aus deren Gestaltung Anhaltspunkte dafür gewinnen kann. Dafür wiederum ist maßgeblich, ob sich das unter Rückgriff auf vorhandene Formen und Stilelemente entwickelte Leistungsergebnis von anderen vergleichbaren Erzeugnissen in einem Maß abhebt, dass hierdurch im angesprochenen Verkehr die Vorstellung ausgelöst wird, dieses Produkt stamme aus einem bestimmten Betrieb (BGH, GRUR 2012, 1155 – Sandmalkasten; GRUR 2013, 1052 – Einkaufswagen III, jeweils m.w.N.). Der Gesamteindruck eines Erzeugnisses kann dabei durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden, die für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf dessen Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Derartige Gestaltungsmerkmale können in ihrem Zusammenwirken eine wettbewerbliche Eigenart verstärken oder begründen, da diese von dem Gesamteindruck abhängt, den die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des jeweiligen Erzeugnisses vermitteln (BGH, GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE; GRUR 2013, 951 – Regalsystem; GRUR 2013, 1052 – Einkaufswagen III). Dabei kann auch die als neu empfundene Kombination bekannter Gestaltungselemente eine wettbewerbliche Eigenart begründen (BGH, GRUR 2006, 79 – Jeans I; GRUR 2008, 1115 – ICON). Abzustellen ist nicht auf einzelne Gestaltungsmerkmale, sondern auf den durch seine prägenden Merkmale hervorgerufenen Gesamteindruck des jeweiligen Produkts (BGH, GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann auch einem Produktprogramm als Gesamtheit von Erzeugnissen mit Gemeinsamkeiten in der Zweckbestimmung und Formgestaltung unter bestimmten Voraussetzungen wettbewerblicher Schutz gewährt werden. Voraussetzung ist dabei nicht, dass jedes einzelne Teil für sich genommen eine wettbewerbliche Eigenart aufweist. Diese kann vielmehr auch in einer wiederkehrenden Formgestaltung mit charakteristischen Besonderheiten bestehen, die bewirken, dass sich die zum Programm gehörenden Gegenstände für den Verkehr deutlich von Waren anderer Hersteller abheben (vgl. BGH WRP 2008, 1196 – Rillenkoffer – m.w.N.).

Auf dieser Grundlage ist der Sportbekleidung der Klägerin in seiner konkreten Aufmachung wettbewerbliche Eigenart zuzuerkennen. So zeichnet sich die wettbewerbliche Eigenart dadurch aus, dass der maßgebliche Gesamteindruck der Produkte der Klägerin geprägt wird durch den Druck bzw. die Prägung mit dem hier in Rede stehenden 5-Cubes-Muster in kontrastierender Farbe zur jeweiligen Grundfarbe an dieser Stelle, und zwar bei Oberbekleidung im Schulter-/Oberarmbereich und bei kurzen Hosen auf der Beinaußenseite, meist des rechten Beines. Die Quadrate auf dem Rücken des Trikots der Klägerin fallen bei erster Betrachtung nicht ins Gewicht.

Die Klägerin hat die Sportkleidung mit entsprechender Grafik 2010 in den Markt eingeführt und seitdem in nicht völlig untergeordneter Weise die sog. 5-Cubes als Erkennungszeichen auf ihrer Sportbekleidung und in der Werbung präsentiert. Gerade im Bekleidungsmarkt, wo viele Verbraucher – insbesondere bei Sportbekleidung – sensibel für die Gestaltung und das Aussehen der Kleidungsstücke sind, beinhaltet die Gestaltung der 5-Cubes-Produkte einen deutlichen Anhaltspunkt darauf, dass derartige Kleidungsstücke von der Klägerin stammen. Weiter handelt es sich bei Sportbekleidung regelmäßig um ein Produkt, bei dem der angesprochene Verkehr der betrieblichen Herkunft Bedeutung beimisst und bei der regelmäßig die betriebliche Herkunft zumindest auch aufgrund von aufgedruckten Motiven erkennbar oder ermittelbar ist. Ob der Verkehr daran gewöhnt ist, auf den Schulterpartien von Sporttrikots Hinweise auf die Hersteller der Trikots vorzufinden (wie z.B. bei 3 Streifen von adidas, 5 Punkten von Jako oder 5 Chevrons von Hummel), was im Mannschaftssport auch seine Grundlage in den Richtlinien der Bundesliga hat (siehe Anlage F 12, Bl. 584 d.A.), kann insofern dahinstehen.

Zwar sind weitere von der Klägerin hergestellte und vertriebene Sportbekleidungsstücke anders gestaltet und die dortigen Kennzeichnungen (F bzw. Flügel) bekannter. Insofern hat die Beklagte zahlreiche Beispiele – auch von gesponserten Trikots – vorgelegt, bei denen Sportbekleidung der Klägerin nicht mit einem 5-Cubes-Print versehen war. Die Kataloge der Klägerin veranschaulichen, dass die 5-Cubes nicht etwa auf jeglichem Bekleidungs- oder Ausstattungsstück der Klägerin vorhanden sind, sondern dass es sich – neben anderen – um eine bestimmte Reihe an Sportartikeln handelt. Dies spiegeln auch die auf den Hinweis der Kammer vorgetragenen aufgeschlüsselten Vertriebszahlen wieder. Bei manchen Ausführungen befinden sich die 5-Cubes auch in mehrfacher Wiederholung beispielsweise über die volle Länge einer langen Trainingshose an der Außenseite des Sportlerbeines oder quer über den Bauchbereich. Weitere sog. Teamline-Reihen heißen z.B. S 2.0, U, Q und D1 und weisen keine 5-Cubes auf. Auch bei den sog. Basics, der Bekleidungsausstattung für andere Sportarten als Fußball, und dem Ausrüstungszubehör (z.B. Bälle) gibt es solche mit 5-Cubes und solche mit anderem Druck. Dies zeigt, dass Sportbekleidung der Klägerin nur teilweise mit dem hier in Rede stehenden Motiv bedruckt ist und keine durchgängige Kennzeichnung der Produkte der Klägerin mit den sog. 5-Cubes erfolgt (zum Verhältnis des Vertriebs von Bekleidung mit und ohne 5-Cubes siehe Bl. 314 d.A.). 2014 betrug der prozentuale Anteil des Nettoumsatzes 7,0 % und im Jahr 2015 20,5 % (siehe Gesamtzahlen Anlage K12, Bl. 322 d.A., und Zahlen der einzelnen Trikotlinien Anlage K 13, Bl. 323 d.A.), wobei nicht klargestellt ist, ob die Produkte im 5-Cubes-Design immer auch den F tragen (was zu erwarten ist) und diesen womöglich auch immer in einem der Cubes.

Die streitgegenständliche Anordnung auf der Schulterpartie findet sich vor allem bei Trikots, und dort wiederum nur bei einigen. Andere Mannschaftstrikots haben andere Gestaltungen der Schulterpartie. Die Hosen weisen nur ganz vereinzelt Würfel auf.

Angesichts des nicht verschwindend geringen Umfangs der Verwendung (absolut und im Verhältnis zu weiteren Produkten der Klägerin) geht die Kammer aber davon aus, dass die Gestaltung der Bekleidungsstücke im konkreten Fall geeignet und hinreichend bekannt ist, die angesprochenen Verkehrskreise auf ihre betriebliche Herkunft hinzuweisen. Der dargelegte Vertrieb ist ausreichend und die Verkaufs- und Umsatzzahlen wurden durch die Zeugin I (Leiterin Produktmanagement der Klägerin) bestätigt.

Dass es sich bei parallel zueinander angeordneten Cubes um ein übliches Motiv von Sportkleidung anderer Hersteller als der Klägerin handelt, ist weder ersichtlich noch von der Beklagten vorgetragen. Auch die Beklagte hat nicht aufgezeigt, dass zum Zeitpunkt der Markteinführung Wettbewerber Produkte mit einer auch nur ähnlichen optischen Gesamtwirkung angeboten haben. Vielmehr hebt sich die Gestaltung deutlich von den auf dem Markt befindlichen üblichen Sporttrikots und -hosen ab.

Bei der beanstandeten Sportbekleidung der Beklagten handelt es sich um eine Nachahmung des Produkts der Klägerin. Eine solche ist gegeben, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist (BGH, GRUR 2000, 521 – Modulgerüst; GRUR 2010, 1125 – Femur-Teil). Dabei kommt es darauf an, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen (BGH, GRUR 2010, 1125 – Femur-Teil).

Sporttrikot und -hose der Beklagten übernehmen alle wesentlichen und charakteristischen Merkmale der Sportbekleidung der Klägerin. Es handelt sich bei den Produkten der Beklagten ebenfalls um Sportbekleidung, auch für Mannschaftsballsportarten. Dort prangt an gleicher Stelle wie bei den Bekleidungsgegenständen der Klägerin ein Muster, bestehend aus vier flächigen Quadraten. Dabei ist angesichts der Vielzahl der Würfel erst beim zweiten Blick erkennbar, dass es sich um vier Würfel und nicht um fünf Würfel handelt, dass die Ecken spitz und nicht abgerundet sind und dass beim Beklagtenprodukt nicht das Flügelmotiv der Klägerin in einem der Quadrate enthalten ist. Insofern kommt die streitgegenständliche Sportbekleidung der Beklagten der der Klägerin so nahe und ist ihr so ähnlich, dass sie sich nach dem jeweiligen Gesamteindruck in dieser wiedererkennen lässt.

Der Würdigung als Nachahmung steht nicht entgegen, dass Markeneintragungen bestanden und bestehen und die Beklagte Lizenznehmerin gewesen sein mag. Denn ungeachtet dessen, dass die IR-Marke jedenfalls erst im Jahr 2015 eingetragen und erst ab dann verwendet wurde und nun für nichtig erklärt wurde, darf ein als Bildmarke geschütztes Motiv nicht in einer Weise benutzt werden, dass in unlauterer Weise eine Nachahmung eines bereits auf dem Markt befindlichen Produkts entsteht. Zur Vermeidung einer Nachahmung bestünde z.B. ein Verwendungsspielraum in der Größengestaltung und hinsichtlich der Stelle, an welcher die Grafik angebracht wird.

Soweit die Beklagte darauf verweist, ihre Gruppe nutze das angegriffene Zeichen schon seit vielen Jahren und vertreibe entsprechende Sportartikel seit Jahren, ist dies unerheblich. Die Beklagte wurde erst 2011 gegründet und vertreibt ihre Sportkleidung erst seit 2015 in Deutschland. Die US-Marke wurde am 30.05.2014 angemeldet. Ausweislich der Verkaufszahlen hat die Klägerin zu diesem Zeitpunkt bereits Bekleidung mit den fünf Cubes angeboten. Dabei war der prozentuale Anteil zwar 2010 noch bei 0,8 %, aber 2013 bereits bei 6,4 %, 2014 bei 7,3 % und 2015 sogar bei 17,8 %.

Dass das Zeichen der Beklagten ohne Kenntnis der 5-Cubes entwickelt worden sei, da die Cubes der Klägerin in Amerika völlig unbekannt waren, ist von Beklagtenseite nicht hinreichend dargelegt. Letztlich ist dies aber nicht entscheidungserheblich.

Denn durch die Nachahmung wird keine vermeidbare Täuschung bzw. Täuschungsgefahr der Abnehmer über die betriebliche Herkunft des nachgeahmten Produktes im Sinne von § 4 Nr. 3a UWG herbeigeführt.

Dabei muss das nachgeahmte Produkt eine gewisse Bekanntheit haben (vgl. BGH, GRUR 2007, 984 – Gartenliege, m.w.N.). Eine solche Bekanntheit der Sportbekleidung mit dem 5-Cubes-Print hat die Klägerin dargelegt und nachgewiesen. Insbesondere war die Sportbekleidung der Klägerin bereits bei den angesprochenen Verkehrskreisen bekannt, bevor das konkret angegriffene Produkt der Beklagten auf den Markt gebracht wurde. Im Zeitpunkt des Marktzutritts ist aufgrund der auf den Hinweis der Kammer vorgelegten Umsatzzahlen, die von der Zeugin bestätigt wurden, von einer gewissen Bekanntheit der T-Shirts mit den Cubes auszugehen.

Eine Herkunftstäuschung ist vermeidbar, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann. Ob und welche Maßnahmen Wettbewerbern zur Verhinderung einer Herkunftstäuschung zugemutet werden können, ist anhand einer umfassenden Interessenabwägung zu beurteilen. Bei dieser Abwägung sind unter anderem das Interesse des Herstellers des Originalerzeugnisses an der Vermeidung einer Herkunftstäuschung, das Interesse der Wettbewerber an der Nutzung nicht unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungselemente sowie das Interesse der Abnehmer an einem Preis- und Leistungswettbewerb zwischen unterschiedlichen Anbietern zu berücksichtigen (vgl. BGH, GRUR 2013, 951 – Regalsystem, m.w.N.).

Es liegt im Streitfall weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Herkunftstäuschung vor. Denn die Verkehrskreise werden keiner Fehlvorstellung darüber erliegen, dass es sich bei dem Trikot der Beklagten um eine Zweitmarke der Klägerin handelt, oder zumindest irrig annehmen, der Hersteller stehe mit dem Originalhersteller des Trikots der Klägerin in lizenz- oder gesellschaftsvertraglichen oder sonstigen organisatorischen Verbindungen. Die Beklagte hat der Gefahr einer Herkunftstäuschung durch eine unterscheidende Kennzeichnung ihrer Produkte entgegengewirkt. Die von der Klägerin angegriffenen Sportbekleidungsstücke tragen neben der Marke D mit ® jeweils das weitere „S“-Zeichen von D und nicht den für Produkte der Klägerin ganz wesentlich prägenden Schriftzug „erima“ mit der typischen F. Diese Herkunftshinweise sind – wie regelmäßig – im Brust- bzw. Frontbereich der Sportbekleidung angebracht und damit in der konkreten Erwerbssituation, z.B. beim Kauf im Ladengeschäft oder der Bestellung im Internet, deutlich erkennbar. Dabei werden die T-Shirts und Hosen nicht nur von der Seite auf dem Bügel betrachtet, sondern wird auch der Frontbereich sichtbar, z.B. wenn die Produkte an den Körper angehalten und/oder anprobiert werden.

Für die Gefahr einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinne fehlen der Kammer hinreichende Anhaltspunkte. Für eine solche ist es zwar ausreichend, wenn der Verkehr zu der Annahme gelangen kann, es bestünden lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen. Trotz der nachschaffenden Übernahme des von der Klägerin für einen Teil ihrer Bekleidung verwendeten Motivs wird die Nachahmung im Streitfall durch die Kennzeichnung der Produkte der Beklagten durch deren Schriftzug und das von ihr regelmäßig verwendete „S“-förmige Emblem beseitigt. Bei der Beklagten handelt es sich zwar um ein auf dem deutschen Markt erst seit 2015 tätiges und mithin noch wenig bekanntes Unternehmen. Dafür, dass der angesprochene Verkehr deshalb die Vorstellung gewinnt, es handele sich z.B. um ein Tochterunternehmen der Klägerin, bestehen jedoch keine Anhaltspunkte. Dass der Verkehr in dem D -Logo eine Handels- und nicht eine Herstellerangaben sieht, ist weder hinreichend vorgetragen noch sonst ersichtlich. Denn gerade im Sportbekleidungsbereich ordnet der Verkehr im Grundsatz zwei mit verschiedenen Marken gekennzeichnete Produkte auch zwei verschiedenen Herstellern zu (vgl. grds. auch BGH GRUR 2016, 720 – Hot Sox; anders im Fall des OLG Köln, GRUR-RR 2018, 207 – Jeans).

Die Wahrnehmung der Bezeichnungen nicht lediglich als Handelsmarken gilt auch vor dem Hintergrund, dass es sich bei den Zeichen nicht nur um Marken, sondern auch um die Unternehmenskennzeichen F und D handelt. Weshalb der Verkehr trotz der deutlichen Kennzeichnung der Produkte mit dem Herstellerkennzeichen der Beklagten annehmen müsste, die Produkte seien von der Beklagten unter Lizenz der Klägerin hergestellt worden, ist weder hinreichend dargelegt noch sonst ersichtlich. Es fehlt vielmehr an über die Nachahmung hinausgehenden Hinweisen auf mögliche lizenzrechtliche Verbindungen. Ein solcher Hinweis könnte beispielsweise darin liegen, dass die Beklagte zuvor Originalprodukte der Klägerin vertrieben hat (vgl. BGH, GRUR 2007, 984 – Gartenliege) oder die Parteien früher einmal durch einen Lizenzvertrag verbunden waren (BGH GRUR 2019, 196 – Industrienähmaschinen).

Darüber hinaus kommt auch die Gefahr einer Rufausbeutung im Sinne von § 4 Nr. 3b UWG nicht in Betracht.

Nach § 4 Nr. 3b UWG handelt unlauter, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt. Eine unlautere Rufausnutzung kann nicht nur auf einer Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise über die betriebliche Herkunft der Nachahmung, sondern auch auf einer Anlehnung an die fremde Leistung beruhen, die eine erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Produkte erfordert. Die Frage, ob hierdurch eine Gütevorstellung im Sinne von § 4 Nr. 3 Buchst. b Fall 1 UWG unangemessen ausgenutzt wird, ist im Wege einer Gesamtwürdigung zu beantworten, bei der alle relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Grad der Anlehnung sowie die Stärke des Rufs des nachgeahmten Produkts, zu berücksichtigen sind. Dabei kann grundsätzlich schon die Annäherung an die verkehrsbekannten Merkmale eines fremden Produkts als solche zu einer für die Annahme einer Rufausbeutung erforderlichen Übertragung der Gütevorstellung führen. Bei einer identischen Nachahmung gilt insofern ein strenger Maßstab (vgl. BGH GRUR 2015, 909 – Exzenterzähne; BGH GRUR 2017, 734 – Bodendübel). Allerdings reicht es für eine Rufausbeutung nicht aus, wenn lediglich Assoziationen an ein fremdes Produkt und damit Aufmerksamkeit erweckt werden (vgl. BGH GRUR 2013, 1052 – Einkaufswagen III).

Hier ist der Vortrag zum Ruf und dessen angeblicher Ausbeutung bzw. Schädigung jedoch zu dürftig, um Feststellungen zur Stärke des Rufs der nachgeahmten Produkte der Klägerin zu treffen. Die Produkte sind auch nicht nahezu identisch ausgestaltet. Es ist ferner nicht ersichtlich, dass weitere Umstände übernommen sind. Die grundlegenden Marken erima mit F und D mit graphischem „S“ unterscheiden sich deutlich. Daher wird in der Gesamtschau allenfalls eine bloße Assoziation hervorgerufen und kein Bezug zur Klägerin als Originalhersteller hergestellt, so dass der Verbraucher nicht zu der Annahme neigt, dass es sich bei den Produkten der Beklagten um solche vergleichbarer Güte handelt.

II.

Der Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht aus §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, § 8 UWG. Denn die angegriffene Nutzung der 4 Cubes durch die Beklagte stellt keine irreführende geschäftliche Handlung der Beklagten dar, die geeignet ist, die angesprochenen Verkehrskreise zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie anderenfalls nicht getroffen hätten. Die Irreführung wird allein auf die Herkunftstäuschung gestützt. Diese Gefahr der Irreführung besteht aufgrund der Gesamtschau der Trikots gerade nicht, wie bereits dargelegt.

Nach alldem war die Klage im Hauptantrag insgesamt – auch hinsichtlich der Annexansprüche – abzuweisen.

B. Klage: Hilfsantrag

Der Hilfsantrag ist zulässig und begründet.

Der Klägerin steht, gestützt auf ihre Positionsmarke Nr. 30 2017 034 043 „5 Quadrate auf dem Ärmel eines Sporttrikots“ von 2017, ein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG zu, da die Beklagte im geschäftlichen Verkehr ein verwechslungsfähiges Zeichen für identische Waren verwendet.

Die Klägerin kann für ihre Marke Schutz beanspruchen. Die deutsche Positionsmarke ist eingetragen. Die Kammer ist als Verletzungsgericht an die Eintragung grundsätzlich gebunden (BGH GRUR 2005, 414 – Russisches Schaumgebäck; GRUR 2009, 672 – OSTSEE-POST). Zwar wurde die Eintragung vom EUIPO abgelehnt. Dennoch kann nicht automatisch von der bevorstehenden Nichtigkeit der deutschen Positionsmarke ausgegangen werden.

Die ursprünglich prioritätsältere Bildmarke der Beklagten ist mittlerweile rechtskräftig für nichtig erklärt worden und wird gelöscht werden.

Es liegt eine markenmäßige, nicht nur rein beschreibende Verwendung der Marke durch die Beklagte vor.

Der Begriff des markenmäßigen Gebrauchs ist im Interesse eines umfassenden Kennzeichenschutzes grundsätzlich weit zu fassen (BGH, GRUR 1996, 68, 70 – COTTON LINE). Auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs genügt bereits die objektive, nicht völlig fernliegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annimmt (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 144 unter Hinweis auf EuGH, GRUR 2002, 692 – Hölterhoff; GRUR 2003, 55 – Arsenal Football Club).

Wenn sich eine sich wiederholende Gestaltung nach Art eines Stoffmusters auf das gesamte Kleidungsstück erstreckt, handelt es sich um eine für einen Herkunftshinweis ungewöhnliche Erscheinungsform, die eine dekorative Wahrnehmung nahelegt. Sieht der Verkehr Bilder, Motive, Symbole und Wörter schon nicht generell als Herkunftshinweise an, wenn sie sich auf der Vorderseite eines Kleidungsstücks befinden (vgl. BGH, GRUR 2010, 838 – DDR-Logo), so ist eine noch zurückhaltendere Betrachtungsweise angebracht, wenn eine gleichförmige geometrische Gestaltung nicht auf die Vorderseite des Kleidungsstücks beschränkt ist, sondern sich nach Art eines Stoffmusters auf das gesamte Kleidungsstück erstreckt. In einem solchen Fall bedarf es besonderer Anhaltspunkte für die Annahme, der Verkehr werde das Muster als Marke auffassen (BGH, GRUR 2017, 730 – Sierpinski-Dreieck).

Auf der Schulterpartie und dem Oberarm sind Herkunftshinweise hingegen nicht per se unüblich (siehe Adidas, Hummel, Jako). Entsprechend der der Positionsmarke zugrundeliegenden Verkehrsanschauung sieht der Verkehr in geometrischen Formen im Schulter-/Oberarmbereich insofern auch bei der von der Beklagten verwendeten Form Angaben auf den Hersteller.

Die Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH, GRUR 2008, 258 – INTERCONNECT/T-InterConnect). Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind.

Die Klagemarke ist eingetragen, woran das Verletzungsgericht gebunden ist. Sie verfügt von Haus aus über durchschnittliche Kennzeichnungskraft, was an den Umsatzzahlen festgemacht werden kann.

100

Zwischen den Waren, für die die Marke der Klägerin Schutz genießt, und den mit der angegriffenen Kennzeichnung der Beklagten versehenen Sporttrikos besteht Identität.

101

102

Zwischen der Marke der Klägerin und der angegriffenen Kennzeichnung der Beklagten besteht Zeichenähnlichkeit, welche aufgrund der genannten Wechselwirkung mit der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke und der gegebenen Warenidentität ausreicht, um eine Verwechslungsgefahr zu bejahen.

103

Hinsichtlich des Grades der Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Zeichen ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Vergleichszeichen dem angesprochenen Verkehr, also dem normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher vermitteln (BGH, GRUR 2010, 833 – Malteserkreuz II). Eine künstlich zergliedernde, analysierende Betrachtungsweise ist zu vermeiden, weil auch eine größere Anzahl von Übereinstimmungen im Einzelnen nicht notwendig zu einem übereinstimmenden Gesamteindruck führen muss. Der Verkehr nimmt eine Marke regelmäßig so auf, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen.

104

Die Marke der Klägerin, die als Positionsmarke eingetragen wurde, besteht – entsprechend der eingetragenen Markenbeschreibung – aus fünf Quadraten, die in gleicher Größe und gleichem Abstand in gerader Reihe auf dem linken Ärmel von der Schulter bis in den Oberarm eines Fußball-, Handball- oder Volleyballteamshirts aufgebracht sind.

105

Bei der angegriffenen Kennzeichnung handelt es sich um vier Quadrate, die ebenfalls gleich groß sind und in gleichem Abstand untereinander angeordnet sind und auf der Schulterpartie und dem Oberarmbereich von Teamtrikots angebracht werden. Die Größe variiert bei den einzelnen Oberteilen teilweise.

106

Der angesprochene Verkehrskreis, zu dem auch die Mitglieder der Kammer gehören, erblickt im Zeichen der Beklagten im Gesamteindruck ohne analysierende Betrachtungsweise – d. h. ohne nähere Untersuchung der genauen Größe der Quadrate und deren Anzahl sowie Ausgestaltung der Ecken – eine Form in einer Reihe angeordneter Quadrate, die auf der Schulterpartie entlang verläuft.

107

Der Annahme der Zeichenähnlichkeit steht jedenfalls nicht entgegen, dass die Beklagte die Quadrate auf der Schulterpartie nicht nur isoliert verwendet, sondern auf dem Trikot in Kombination mit der Marke D und dem entsprechenden Logo. Denn legt man die Eintragung als Positionsmarke zugrunde, an die das Verletzungsgericht derzeit gebunden ist, wird auch die entsprechende Gestaltung der Beklagten vom Verkehr als ein eigenständiges Kennzeichen aufgefasst. Daher sind die Wortmarke und das Bildlogo im Brustbereich bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit außer Betracht zu lassen.

108

Es ist eine jedenfalls ausreichende Zeichenähnlichkeit zwischen den Vergleichszeichen aufgrund ihrer Gemeinsamkeiten im Gesamteindruck gegeben, so dass der zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr angesichts der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und der Warenidentität zu fordernde Abstand zu der Marke der Klägerin durch die angegriffene Kennzeichnung der Beklagten nicht eingehalten wird.

109

Im Ergebnis treffen durchschnittliche Kennzeichnungskraft, Warenidentität und hohe Zeichenähnlichkeit aufeinander. Die Gesamtabwägung führt hier zur Annahme bestehender Verwechslungsgefahr. Der angesprochene Verkehr wird davon ausgehen, die von der Beklagten mit den Würfeln auf der Schulterpartie vertriebenen Trikots würden von der Klägerin oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen stammen.

110

111

Den aus der Marke hergeleiteten Ansprüchen kann auch nicht im Wege der Einrede entgegengehalten werden, dass auf Seiten des Markeninhabers Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes als eine wettbewerbswidrige Behinderung im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 4 UWG erscheinen lassen (vgl. BGH GRUR 2015, 1214 – Goldbären). Das ist der Fall, wenn die Klagemarke bösgläubig im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG angemeldet worden ist. Maßgeblich ist die Absicht des Anmelders zum Zeitpunkt der Anmeldung, die anhand der objektiven Umstände zu bestimmen ist (vgl. BGH a.a.O.). Eine Markenanmeldung ist bösgläubig im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG, wenn der Anmelder das angemeldete Zeichen nicht als Marke, das heißt als Herkunftshinweis, benutzen, sondern die formale Rechtsstellung als Inhaber eines Kennzeichenrechts lediglich zum Zwecke der rechtsmissbräuchlichen oder sittenwidrigen Behinderung Dritter einsetzen will (vgl. nur BGH a.a.O. m.w.N.).

112

Für die Beurteilung der Bösgläubigkeit des Markeninhabers ist aber dessen Interesse zu berücksichtigen, einen weiterreichenden rechtlichen Schutz seines Zeichens sicherzustellen, wenn es sich dabei im Zeitpunkt der Anmeldung um ein bekanntes Zeichen handelt (vgl. EuGH GRUR 2009, 763 – Lindt & Sprüngli/Franz Hauswirth). Auch wenn es sich bei dem Zeichen der Klägerin nicht um ein bekanntes Zeichen im engeren Sinne handelt, so hat sie es doch schon seit Jahren auf dem Markt als Herkunftshinweis verwendet und insbesondere auch mehrere Jahre vor dem Marktzutritt der Beklagten. Daher greift der Einwand der Beklagten nicht.

113

II.

114

Auf dieser Grundlage bestehen darüber hinaus die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung gegen die Beklagte (§§ 14 Abs. 6, 19 Abs. 1 MarkenG, 242 BGB).

115

C. Widerklage

116

117

Die Widerklage zu I. ist bereits unzulässig. Der negativen Feststellungsklage hinsichtlich der Kosten für das Abschlussschreiben fehlt das Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 ZPO.

118

Eine negative Feststellungswiderklage ist zulässig, wenn ein rechtliches Interesse an der baldigen Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses besteht, weil die Rechtsposition des Widerklägers an einer gegenwärtigen Ungewissheit leidet, die durch das Feststellungsurteil beseitigt werden kann. Diese Ungewissheit entsteht regelmäßig, wenn sich die Gegenseite eines über die Klageforderung hinausgehenden Anspruchs berühmt (BGH, NJW 2006, 2780). Wer eine zulässige negative Feststellungswiderklage erhoben hat, hat grundsätzlich ein berechtigtes Interesse an einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung, durch die festgestellt wird, dass die Forderung, deren sich die Gegenseite berühmt, nicht besteht. Damit wird ausgeschlossen, dass diese Forderung zum Gegenstand eines neuerlichen Rechtsstreits gemacht wird (BGH NJW 2006, 2780). Nur so wird dem Schuldner der behaupteten Forderung ein Mittel an die Hand gegeben, um schnell Klarheit über die zu erwartenden wirtschaftlichen Lasten zu erhalten und um im Falle günstiger Entscheidung den Forderungsprätendenten wie auch etwaige Rechtsnachfolger dauerhaft an der Durchsetzung der behaupteten Restforderung zu hindern, ohne sich auf einen neuen Rechtsstreit in der Sache einlassen zu müssen. Das Feststellungsinteresse muss zwar noch bei Schluss der mündlichen Verhandlung vorliegen. Es entfällt aber nicht schon durch eine einseitige Erklärung des Gegners, er werde keine weiteren Ansprüche geltend machen (BGH NJW 2006, 2780; OLG Köln, Beschluss vom 07. Februar 2011 – I-6 W 22/11 –, juris).

119

Die Klägerin hat die Kosten für das Abschlussschreiben nur für den Fall verlangt, „dass die Angelegenheit durch die Abgabe der verlangten Erklärung abgeschlossen wird“ (Anlage F9, Bl. 231 d.A.). Insofern berühmt sie sich nicht der Kosten für das Abschlussschreiben, da die Beklage gar keine Abschlusserklärung abgegeben hat. Es ist auch nicht mehr möglich, dass die Beklagte die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anerkennt, da diese zwischenzeitlich aufgehoben wurde. Damit kann die Bedingung nicht mehr eintreten.

120

II.

121

Die weitere Widerklage ist ebenfalls unzulässig, da hinsichtlich des Anspruchs aus der Positionsmarke nach Abweisung des Hauptantrags die anderweitige Rechtshängigkeit der Leistungsklage besteht.

122

Die negative Feststellungsklage hinsichtlich etwaiger Ansprüche aus der Positionsmarke war zwar zunächst nicht wegen anderweitiger Rechtshängigkeit gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO unzulässig (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 256 Rn. 16). Auch fehlte ihr nach Verzicht der Klägerin auf das Recht zur einseitigen Klagerücknahme (auch betreffend die Positionsmarke) in diesem Rechtsstreit noch nicht das Feststellungsinteresse (BGH WRP 2014, 1330). Denn der Hilfsantrag begründet eine auflösend bedingte Rechtshängigkeit des Hilfsanspruchs in der Form, dass eine Sachentscheidung nicht für den Fall des Erfolgs des Hauptantrags begehrt wird. Dann endet nämlich die Rechtshängigkeit des auf die Positionsmarke gestützten Hilfsantrags ohne besonderen Ausspruch rückwirkend mit Eintritt der auflösenden Bedingung. Insofern wäre die anderweitige Rechtshängigkeit weggefallen und hätte ein Feststellungsinteresse aufgrund des anderen Streitgegenstands (Anspruch aus Markenrecht und nicht Wettbewerbsrecht) bestanden.

123

Die Hilfswiderklage ist im Streitfall jedoch mittlerweile unzulässig, da hinsichtlich des Anspruchs aus der Positionsmarke nach Abweisung des Hauptantrags die anderweitige Rechtshängigkeit der Leistungsklage besteht. Die Widerklage ist mit der Abweisung des Hauptantrags unzulässig geworden.

124

Soweit sie im Einzelnen im Umfang über den Umfang der Leistungsklage hinausgeht, fehlt das Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 ZPO, da die Klägerin sich in diesem Umfang nicht des Anspruchs berühmt hat, sondern im Termin zur mündlichen Verhandlung die auf die Positionsmarke gestützten Anträge lediglich klargestellt bzw. erstmals ausformuliert hat. Insofern sind die Anträge im Lichte der Begründung der Klageerweiterung auszulegen, da konkrete Anträge diesbezüglich erstmals im Fortsetzungstermin zur mündlichen Verhandlung am 26.03.2019 gestellt wurden. Insbesondere mit Schriftsatz vom 02.11.2018 hat die Klägerin keine Ansprüche auf Erstattung der Abmahnkosten auf die Positionsmarke gestützt. Die weiteren Ansprüche wurden von Beginn an der Begründung zufolge auf 4 Cubes auf der Schulterpartie von Teamtrikots begrenzt und die Annexansprüche beschränkt auf den Zeitpunkt ab der Eintragung der Marke (siehe Bl. 555 f. d.A.). Zwar entfällt das Feststellungsinteresse nicht schon durch eine einseitige Erklärung des Gegners, er werde keine weiteren Ansprüche geltend machen. Dies setzt aber voraus, dass eine Berühmung hinsichtlich der Ansprüche bereits vorlag. Daran fehlt es im Streitfall.

125

D. Kosten

126

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, § 45 Abs. 1 S. 2, 3 GKG (vgl. OLG Köln, Urteil v. 16.08.2013 – 6 U 13/13). Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

127

Streitwert: 250.000,00 € (Hauptantrag)

128

150.000,00 € (Hilfsantrag)

129

2.168,66 € (Widerklage zu I)

130

150.000,00 € (Widerklage zu II)

131

552.168,66 €