1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin wendet sich gegen die Verwendung der Farbe gelb zur Kennzeichnung von Hochdruckreinigern durch die Beklagte.

3

Die Klägerin produziert Reinigungsgeräte, insbesondere Hochdruckreiniger. Zum Produktprogramm der Klägerin gehören seit mehreren Jahrzehnten Hochdruckreiniger für private Endverbraucher. Hierbei ist sie Marktführer und erreicht einen Marktanteil von rund 75 %. Mit erheblichem Abstand folgen die Wettbewerber „M“, „C“ und „L“, die mit ihren Hochdruckreinigern jeweils einen Marktanteil im einstelligen Bereich erzielen.

4

Die Klägerin ist Inhaberin der abstrakten Farbmarke „zinkgelb“ (DE #####), die am 29.11.2005 als verkehrsdurchgesetzte Marke für Waren der Klasse 7, nämlich motorisch betriebene Reinigungsgeräte, die mit einem Hochdruckwasserstrahl arbeiten (auch zur Verwendung außerhalb des Hauses), eingetragen worden ist. Im Register des DPMA ist der geschützte Farbton als „RAL 1018“ definiert. Für Einzelheiten zu der Registereintragung wird auf Anlage K 33 verwiesen.

5

Die Beklagte stellt ebenfalls Hochdruckreiniger her und vertreibt diese u.a. in Deutschland. Insbesondere bietet sie die aus dem Tenor ersichtlichen Modelle über ihre Webseite www.W.com an und bewirbt sie auch in deutscher Sprache. Die Produkte werden zudem deutschlandweit u.a. über die Märkte von „N“ und „S“ angeboten.

6

Die Klägerin trägt vor, sie benutze die Farbe zinkgelb seit Jahrzehnten ununterbrochen für sämtliche von ihr hergestellten Hochdruckreiniger für private Endverbraucher. Der Farbton sei den angesprochenen Verbrauchern in der Bundesrepublik Deutschland daher als Herkunftshinweis auf die Klägerin bekannt. Hierfür stützt die Klägerin sich auch auf zwei Verkehrsbefragungen der Firma U Infratest bzw. Q1 Rechtsforschung aus den Jahren 2005 und 2018. Für Einzelheiten zu diesen Befragungen wird auf die Anl. K6 und K 32 verwiesen. Weiter trägt die Klägerin vor, der Verkehr sei gewöhnt, auf dem Markt der Hochdruckreiniger einer bestimmten Farbe einen betrieblichen Herkunftshinweis auf ein bestimmtes Unternehmen beizumessen. Die schärfsten Wettbewerber der Klägerin verwendeten ebenfalls besondere Farben oder Farbkombinationen für ihre Hochdruckreiniger, nicht aber gelb. So seien die Geräte der Firma M blau, diejenigen von C grün, diejenigen von C1 orange, diejenigen von T orange-grau und diejenigen von L blau/weiß/grau. Zu den angegriffenen Produkten trägt die Klägerin vor, der von der Beklagten für ihre Hochdruckreiniger verwendete Farbton sei nahezu identisch zu zinkgelb (RAL 1018). Die Klägerin ist der Ansicht, bei ihrer Farbmarke zinkgelb handele es sich um eine bekannte Marke. Ihre Markenrechte würden verletzt, indem die Beklagte für identische Waren einen hochgradig ähnlichen Farbton in kennzeichenmäßiger Weise einsetze. Hilfsweise stützt die Klägerin ihre Ansprüche auf ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz (§ 4 Nr. 3 UWG).

7

Die Klägerin hat ursprünglich beantragt,

8

I.              die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an ihren jeweiligen gesetzlichen Vertretern, zu unterlassen,

9

              im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in der Bundesrepublik Deutschland

10

              1.

11

              die Farbe Gelb zur Kennzeichnung von Hochdruckreinigern und/oder deren Verpackung und/oder deren Zubehör zu benutzen oder benutzen zu lassen, insbesondere diese Erzeugnisse einzuführen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu bewerben und/oder die vorgenannten Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen,

12

              a)

13

              wie auf dem Produkt „Q 9020 HOCHDRUCKREINIGER 1500W“ gemäß der nachfolgenden Abbildung

14

Bilddatei wurde entfernt

15

              und/oder

16

b)

17

              wie auf dem Produkt „Q 9025 HOCHDRUCKREINIGER 1900W“ gemäß der nachfolgenden Abbildung

18

Bilddatei wurde entfernt

19

und/oder

20

              c)

21

              wie auf dem Produkt „Q 9030 HOCHDRUCKREINIGER 1900W“ gemäß der nachfolgenden Abbildung

22

Bilddatei wurde entfernt

23

              und/oder

24

d)

25

              wie auf dem Produkt „Q 9035 HOCHDRUCKREINIGER 2200W“ gemäß der nachfolgenden Abbildung

26

Bilddatei wurde entfernt

27

              und/oder

28

              e)

29

              wie auf der Verpackung des Produkts „Q 9035 HOCHDRUCKREINIGER 2200W“ gemäß der nachfolgenden Abbildung

30

Bilddatei wurde entfernt

31

              und/oder

32

              f)

33

              wie auf dem Produkt „Q 90920 TERRASSENREINIGER“ gemäß der nachfolgenden Abbildung

34

Bilddatei wurde entfernt

35

              hilfsweise

36

              2.

37

Hochdruckreiniger und/oder Verpackungen für Hochdruckreiniger und/oder Zubehörprodukte für Hochdruckreiniger zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder die vorgenannten Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen, die wie in Ziffer I. 1. lit. a) bis lit. f) abgebildet gestaltet sind.

38

II.              festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus Handlungen der Beklagten gemäß dem Klageantrag zu Ziffer I. bereits entstanden ist und/oder zukünftig noch entstehen wird,

39

hilfsweise

40

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, Wertersatz für das Erlangte im Rahmen der ungerechtfertigten Bereicherung durch Handlungen gemäß dem Klageantrag zu Ziffer I. an die Klägerin zu leisten.

41

III.              die Beklagte zu verurteilen, ihr im Hinblick auf Handlungen gemäß dem Klageantrag zu Ziffer I. Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, und zwar für jede Ware gesondert, und zwar unter Angabe

42

a)              des Namen und der Adresse des Herstellers;

43

b)               des Namens und der Adresse des Lieferanten;

44

c)              der Namen und Adressen sonstiger Vorbesitzer;

45

d)              der Menge der hergestellten, bestellten, erhaltenen und ausgelieferten Erzeugnisse;

46

e)              der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Artikelbezeichnungen oder -codes);

47

f)              der Verkaufsmengen, Verkaufszeiten und Verkaufspreise;

48

g)              der Namen und Adressen der gewerblichen Abnehmer, einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren;

49

h)              der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Artikelbezeichnungen oder -codes) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;

50

i)              des erzielten Umsatzes, abzüglich der jeweils geltenden gesetzlichen Mehrwertsteuer;

51

j)              der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;

52

k)              der Art und des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagehöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

53

dies alles unter Vorlage gut lesbarer Kopien der jeweils relevanten Belege.

54

IV.              die Beklagte zu verurteilen, die zu Ziffer I. bezeichneten, im Besitz Dritter befindlichen Hochdruckreiniger, Verpackungen und Zubehörprodukte gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den rechtswidrigen Zustand der Produkte aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Produkten eingeräumt wurde, aufgefordert werden, die Produkte an die Beklagte zurückzugeben, und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Produkte eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird.

55

V.              die Beklagte zu verurteilen, an sie € 3.728,90 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.11.2017 zu zahlen.

56

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 02.07.2019 hat die Beklagte im Hinblick auf den Unterlassungsantrag eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Daraufhin haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Beklagte hat darüber hinaus eine Erklärung zu Protokoll gegeben, mit der sie sich verpflichtet hat, die Klageanträge zu II-V zu erfüllen.

57

Die Klägerin beantragt nunmehr,

58

wie erkannt.

59

Die Beklagte beantragt,

60

die Klage abzuweisen.

61

Widerklagend beantragt die Beklagte,

62

• 63

  1. die Klägerin zu verurteilen, gegenüber dem DPMA in die Löschung ihrer beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nr. #### eingetragenen Farbmarke einzuwilligen;

• 64

  2. festzustellen, dass der Verfall der im vorgenannten Antrag bezeichneten Marke mit Ablauf des 29.11.2010 eingetreten ist.

65

Die Klägerin beantragt,

66

die Widerklage abzuweisen.

67

Die Beklagte trägt vor, die Klägerin benutze zur Kennzeichnung ihrer Hochdruckreiniger gar nicht die Farbe gelb, sondern vielmehr die Farbkombination schwarz-gelb. Viele der Hochdruckreiniger der Klägerin seien sogar überwiegend in schwarz und nicht überwiegend in Gelb gehalten. Dafür, dass als farblicher Herkunftshinweis bei der Klägerin eigentlich die Farbkombination schwarz-gelb anzusehen sei, bezieht die Beklagte sich als Beleg auf mehrere deutsche und europäische Markenanmeldungen der Klägerin, die eine solche Farbkombination zum Gegenstand hatten. Für Einzelheiten zu diesen Anmeldungen wird auf die Anl. B1-B6 Bezug genommen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin für ihre „Professional“-Linie einen grauen Farbton nutze. Im Übrigen benutzten auch Wettbewerber die Farbkombination schwarz-gelb auf dem Markt der Hochdruckreiniger, beispielsweise Discounter wie Aldi, Lidl oder Norma. Für Einzelheiten hierzu wird auf die Klageerwiderung (Seite 32, Bl. 175) verwiesen. Eine Gewöhnung des Verkehrs, die Farbe gelb als Hinweis auf nur einen bestimmten Anbieter, nämlich die Klägerin anzusehen, liege daher nicht vor. Auch die vorgelegten Verkehrsbefragungen seien nicht geeignet, eine solche Gewöhnung zu belegen, da die Befragungen methodisch unbrauchbar seien. Bei der klägerischen Marke handele sich daher auch nicht um eine bekannte Marke. Die Beklagte erhebt ferner die Einrede der mangelnden Benutzung.

68

Weiter trägt die Beklagte vor, der von ihr selbst genutzte Farbton sei „hellorange“ und dem für die Klägerin geschützten Farbton daher unähnlich. Im Übrigen spiele der Einsatz von Farben in ihrem Marketing-Auftritt eine wichtige Rolle. Sie setze dabei gezielt auf Primärfarben zur Gestaltung ihrer Produkte. Die Farbkombination schwarz-hellorange werde von ihr nicht nur für Hochdruckreiniger, sondern auch für andere Werkzeuge eingesetzt. Sie benutze den Farbton gelb/hellorange nicht in markenmäßiger Weise. Zudem sei eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben, da der Abstand der Farbtöne zu groß sei und der Schutzbereich der Klagemarke gering sei.

69

Zur Widerklage trägt die Beklagte vor, die klägerische Marke sei zu löschen, da sie nicht ernsthaft benutzt werde. Die Klägerin biete keinerlei Hochdruckreiniger an, die ausschließlich mit der Klagemarke zinkgelb gekennzeichnet seien. Vielmehr seien sämtliche Produkte der Klägerin seit jeher zweifarbig gestaltet, nämlich insbesondere gelb/schwarz oder gelb/Anthrazit.

70

Die Klägerin ist hinsichtlich der Widerklage der Ansicht, für eine rechtserhaltende Benutzung der Klagemarke sei es ausreichend, dass die Farbe für Hochdruckreiniger eingesetzt werde; darauf, ob zusätzlich auch weitere Gestaltungsmittel zum Einsatz kämen, komme es nicht an. Im Übrigen entspreche die heutige Verwendung der Marke durch die Klägerin auch der Verwendung zum Zeitpunkt der Eintragung. Wenn die damalige Benutzung zur Eintragung wegen Verkehrsdurchsetzung ausreichend war, müsse dieselbe Benutzung auch für eine rechtserhaltende Benutzung genügen.

71

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen, das Protokoll der Sitzung sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

72

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

73

Die zulässige Klage ist begründet; die Widerklage ist dagegen unbegründet.

74

I.

75

Die Klage hat Erfolg.

76

Ob die tenorierten Ansprüche der Klägerin sich aus dem Markengesetz, insbesondere aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, ergeben, kann dahinstehen.

77

Denn jedenfalls ergeben sich die Ansprüche der Klägerin aus dem bestätigenden (deklaratorischen) Schuldanerkenntnis der Beklagten, welches diese durch ihren Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vom 02.07.2019 abgegeben hat.

78

Das vertraglich bestätigende (deklaratorische) Schuldanerkenntnis ist als ein im BGB nicht geregelter Vertragstyp neben dem so genannten konstitutiven Schuldanerkenntnis i.S. des § 781 BGB allgemein anerkannt (BGH NJW 1976, 1259; Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl., § 781 Rn. 3). Das bestätigende (deklaratorische) Schuldanerkenntnis verstärkt den in Rede stehenden Anspruch unter Beibehaltung des Anspruchsgrunds dadurch, dass dieser insgesamt oder in bestimmten Beziehungen dem Streit oder der Ungewissheit entzogen und (insoweit) endgültig festgelegt wird (OLG Frankfurt NJOZ 2009, 2044). Zugleich wird beim bestätigenden Schuldanerkenntnis regelmäßig die Verwirklichung der Forderung von möglicherweise bestehenden Einwendungen oder Einreden befreit (BGH, NJW 1963, 2316; r + s 1984, 67). Hat der Schuldner eine Schuld anerkannt, ist ausgehend vom Wortlaut der Erklärung durch Auslegung zu ermitteln, welche Wirkungen von diesem Anerkenntnis ausgehen und welche Reichweite dieses hat. Bei der Ermittlung des zum Ausdruck gebrachten Parteiwillens ist auf den erkennbar mit dem Anerkenntnis verfolgten Zweck, die beiderseitige Interessenlage im konkreten Fall und die allgemeine Verkehrsauffassung über die Bedeutung eines solchen Anerkenntnisses abzustellen (BGH NJW 1996, 248; BGH, NJW 1999, 418).

79

Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 02.07.2019 im Namen der Beklagten die Verpflichtungserklärung abgegeben, die Ansprüche nach den Klageanträgen zu II-V zu erfüllen. Er hat auch auf Nachfrage nochmals bestätigt, dass diese Verpflichtung so ins Protokoll aufgenommen werden kann. Zugleich hat er die Abgabe eines prozessualen Anerkenntnisses gemäß § 307 ZPO abgelehnt.

80

Die Erklärung der Beklagten kann im Gesamtzusammenhang nur so verstanden werden, dass damit der Streitigkeit über die Berechtigung der klägerischen Ansprüche der Boden entzogen werden sollte. Dafür spricht auch, dass zuvor bereits hinsichtlich des Hauptantrages auf Unterlassung eine entsprechende Unterwerfungserklärung abgegeben worden ist. Auch die Tatsache, dass der Prozessbevollmächtigte die Abgabe eines prozessual wirkenden Anerkenntnisses abgelehnt hat, spricht nicht gegen eine materiell-rechtlich wirkende Verpflichtung.

81

Das Schuldanerkenntnis ist auch hinreichend bestimmt. Denn die Beklagte hat sich eindeutig auf die zwischen den Parteien im Verhandlungstermin erörterten Klageanträge der Klägerin bezogen, so dass der Inhalt des Schuldanerkenntnisses den in Bezug genommenen Klageanträgen entnommen werden kann. Angesichts der eindeutigen Formulierung („verpflichtet sich…“) liegt auch keine bloße Absichtserklärung ohne Verpflichtungswillen vor.

82

Die Einhaltung der Schriftform, der nur die Erklärung des Versprechenden unterfällt (Palandt, BGB, § 780 Rn. 6), ist nicht erforderlich, da die Beklagte, in deren Namen der Prozessbevollmächtigte die Erklärung abgegeben hat, Formkaufmann im Sinne von § 6 HGB ist.

83

Die Leistungszusage, die rechtlich als Angebot auf Abschluss eines Schuldanerkenntnisvertrags zu qualifizieren ist, hat die Klägerin angenommen. An der Annahme bestehen schon deshalb keine Zweifel, weil die Beklagte die Leistung so wie von der Klägerseite beantragt, zugesagt hat (OLG Frankfurt NJOZ 2009, 2044). Die formale Annahmeerklärung ist des Gläubigers ist nach § 151 S. 1 BGB verzichtbar (OLG Frankfurt NJOZ 2009, 2044; Staudinger/Marburger, 2015, Rn. 9; BeckOK BGB/Gehrlein, 50. Ed. 1.5.2019, BGB § 781 Rn. 7).

84

Die Mitteilung der Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21. August 2018, die Auskunft nunmehr zu erteilen, steht einer Verurteilung nicht entgegen. Das neue Vorbringen war nicht mehr zu berücksichtigen, § 296a ZPO.

85

Die Kammer sieht auch für die Feststellung der Schadensersatzpflicht trotz der durch die Beklagte im Termin abgegeben abgegebenen Erklärungen ein hinreichendes, fortwährendes  Feststellungsinteresse, da nur durch eine gerichtliche Titulierung der mit dem Schuldanerkenntnis übernommenen Verpflichtung für die Klägerseite ausreichende Rechtssicherheit hergestellt werden kann.

86

Damit stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche zu.

87

II.

88

Die Widerklage auf Löschung der klägerischen Farbmarke Nr. #### ist gemäß §§ 55, 49 MarkenG zulässig.

89

Die Klage ist allerdings unbegründet.

90

Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag für verfallen erklärt und gelöscht, wenn die Marke nach dem Tag, ab dem kein Widerspruch mehr gegen sie möglich ist, innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist (§ 49 Abs. 1 S. 1 MarkenG).

91

Eine Marke muss für die Annahme der Ernsthaftigkeit ihrer Benutzung nach § 26 MarkenG in einer üblichen und wirtschaftlich sinnvollen Art und Weise benutzt werden (BGH GRUR 2013, 725 Rnr. 38 - Duff Beer). Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist dazu erforderlich, dass der Inhaber die Marke benutzt, um für die jeweiligen Waren oder Dienstleistungen einen Marktanteil zu gewinnen oder zu behalten (EuGH GRUR 2003, 425 Rnr. 37, 43 - Ansul/Ajax; BGH GRUR 2012, 180 Rnr. 42 - Werbegeschenke; BGH GRUR 2012, 1261 Rnr. 12 - Orion). Ob eine Benutzung als ernsthaft einzustufen ist, wird anhand verschiedener Kriterien geprüft. Dazu zählen insbesondere die Umsatz- und Verkaufszahlen, der Geschäftsumfang, die Frequenz und Dauer der Benutzungshandlungen, die Herstellungs- und Vermarktungskapazität, die Diversifikation des Geschäfts, und die Natur der relevanten Waren und Dienstleistungen. Das alles steht in einer Wechselwirkung (EuG T-203/02, GRUR Int 2005, 47 - Vitafruit; T-638/14, GRUR-Prax 2016, 237 – Frisa; OLG Frankfurt a. M. Urt. v. 4.4.2019 – 6 U 96/18, BeckRS 2019, 15449).

92

Nach diesen Grundsätzen steht eine ernsthafte Benutzung der klägerischen Marke fest. Die Klägerin hat unwidersprochen dargelegt und mit Anlagen belegt, dass bei ihren Hochdruckreinigern die Farbe gelb eine dominierende Rolle spielt. Ferner ist der von der Klägerin mit rund 75% angegebene Marktanteil auf dem Markt der Hochdruckreiniger enorm. Eine ausreichender Einsatz der Marke für die konkreten Waren bezogen auf die letzten 5 Jahre liegt daher vor.

93

Auch die Tatsache, dass die Klägerin ihre Farbmarke oftmals in Kombination mit der Farbe schwarz einsetzt, ändert daran nichts. Generell steht eine Mehrfachkennzeichnung der ernsthaften Benutzung einer Marke nicht entgegen. Dies gilt besonders im Zusammenhang mit Farbmarken (Ströbele/Hacker, MarkenG, 12. Aufl, § 26 Rn. 89). Fest steht, dass die Klägerin die Farbe gelb auf ihren Hochdruckreinigern umfangreich einsetzt, was sich beispielsweise aus den Anlagen K 3 bis K 5 ergibt. Auf die genaue prozentuale Verteilung zwischen schwarz und gelb kommt es dabei nicht an. Denn jedenfalls wird gelb flächig und in erheblichem Umfang benutzt und tritt als Signalfarbe besonders hervor. Berücksichtigt man zudem, dass auf den meisten Produkten der Klägerin abgesehen von einem schlichten Schriftzug „L1“ weitere Herkunftshinweise fehlen, so erscheint die flächig aufgebrachte Farbe gelb den angesprochenen Verkehrskreisen umso mehr als Herkunftshinweis. Denn je schwächer sonstige Herkunftshinweise ausgeprägt sind, umso eher kann eine auffällig herausgestellte Farbe als eigenständige Kennzeichnung wirken (Ströbele/Hacker, MarkenG, 12. Aufl, § 26 Rn. 91).

94

Hinzu kommen die Ergebnisse der demoskopischen Befragung vom 05.09.2018 (Anlage K 32). Diese Ergebnisse belegen in Kombination mit dem hohen Marktanteil der Klägerin auf dem Markt der Hochdruckreiniger für Verbraucher, dass die Verkehrskreise aufgrund einer Branchenüblichkeit bei Hochdruckreinigern an die Verwendung von Farben als Kennzeichnungsmittel gewöhnt sind. Dafür spricht der hohe Anteil von knapp 60 % der Gesamtbevölkerung und knapp 80 % der potentiellen Nutzer von Hochdruckreinigern, die in der Farbe gelb einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen erkennen. Die Ergebnisse dieser Befragung sprechen demnach dafür, dass die angesprochenen Verkehrskreise in der Benutzung der Farbe gelb einen Herkunftshinweis erblicken, unabhängig von der Kombination mit der Farbe schwarz.

95

Im Übrigen ist der hohe Durchsetzungsgrad der Farbe gelb bei Hochdruckreinigern auch aus sich selbst heraus als Hinweis auf eine ernsthafte Benutzung der Farbe zu werten. Denn derart hohe Werte könnten nicht erzielt werden, wenn die Klägerin die Farbe gelb im Zusammenhang mit Hochdruckreinigern nicht ernsthaft benutzen würde.

96

Hinzu kommt für die Kammer ein weiterer Aspekt, auf den die Klägerin zu Recht mit Schriftsatz vom 24.06.2019 hingewiesen hat. Die klägerische Marke ist als verkehrsdurchgesetzte Marke eingetragen worden. Diese Verkehrsdurchsetzung ist typischerweise auf eine langjährige, umfangreiche Benutzung des Zeichens gestützt. Diese Benutzung in ihrer konkreten Form hat ausgereicht, um die Eintragung der Marke zu bewirken. Ist es aber möglich, aufgrund einer bestimmten Benutzung für ein Zeichen Markenschutz zu erhalten, so muss durch die gleiche Form der Benutzung auch der Erhalt des Schutzes gewährleistet werden können. Dies bedeutet, dass die Art und Weise der Nutzung, welche die Marke ins Register gebracht hat, auch dazu ausreicht, die Marke im Register zu halten, ohne dass der Markeninhaber seine Nutzung umstellen muss (OLG Köln Urt. v. 28.3.2014 – 6 U 162/13, BeckRS 2014, 11236). Dass die  Hochdruckreiniger der Klägerin zum Zeitpunkt des Anmeldeverfahrens im Jahr 2005 anders gestaltet gewesen wären als heute, insbesondere damals gelb in Alleinstellung oder mit einem flächenmäßig höheren Anteil verwendet worden wäre, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Deshalb muss die Art und Weise der Benutzung, die damals zur Überwindung der absoluten Schutzhindernisse geführt hat, heute auch für die rechtserhaltende Benutzung der Marke im Sinne von § 26 MarkenG ausreichen.

97

Der Löschungsantrag ist deshalb zurückzuweisen.

98

Der Annexantrag auf Feststellung eines konkreten Datums des Verfalls hat damit ebenfalls keinen Erfolg.

99

III.

100

Den Unterlassungsantrag (ursprünglicher Klageantrag zu 1) haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 02.07.2019 übereinstimmend für erledigt erklärt. Insoweit ist daher über die Kosten nach den Grundsätzen des § 91a ZPO zu entscheiden.

101

Dabei hat das Gericht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach-und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 91a Abs.1 S. 1 ZPO). Das Gericht ist sowohl bei der Ermittlung der Rechtslage als auch bei der Bindung an diese freier gestellt als bei einem Urteil (Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 91a Rn. 24). Da der bisherige Sach- und Streitstand zu berücksichtigen ist, wird im Allgemeinen der ohne die Erledigung zu erwartende Verfahrensausgang bei der Kostenentscheidung den Ausschlag geben (BGH NJW 2007, 3429). In der Regel wird deshalb derjenige die Kosten zu tragen haben, dem sie auch nach den allgemeinen kostenrechtlichen Bestimmungen der ZPO aufzuerlegen gewesen wären. Das Gericht ist bei der Entscheidung nach § 91a ZPO jedoch nicht schlechthin gehalten, die Grundsätze der §§ 91 ff. schematisch anzuwenden. Insbesondere braucht es in rechtlich schwierig gelagerten Fällen nicht jede für den Ausgang bedeutsame Rechtsfrage zu überprüfen (BGHZ 67,345; Zöller, aaO).

102

Nach diesen Grundsätzen sind die Kosten hinsichtlich des Unterlassungsantrags der Beklagten aufzuerlegen, da sie insoweit ohne Abgabe der Unterlassungserklärung voraussichtlich unterlegen wäre.

103

Der Klägerin stand ein Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2  Nr. 2 MarkenG zu.

104

Nach 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

105

Der Tatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG setzt voraus, dass die Hauptfunktion der Marke, also die Herkunftsfunktion, beeinträchtigt wird. Anders als bei den Tatbeständen des § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 3 MarkenG genügt der Eingriff in eine sonstige Markenfunktion (z.B. Werbefunktion) nicht (EuGH GRUR 2009, 756 – L’Oreal; Ströbele/Hacker, MarkenG, 12. Aufl, § 14 Rn. 103,109).

106

Ein danach für § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG notwendiger markenmäßiger Gebrauch liegt nach der Rechtsprechung des BGH vor, wenn die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes zumindest auch der Unterscheidung der gekennzeichneten Waren/Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (BGH GRUR 2010, 1103 – Pralinenform II; Ströbele/Hacker, MarkenG, 12. Aufl, § 14 Rn. 121).

107

Bei den Hochdruckreinigern der Beklagten wird die Farbe gelb markenmäßig gebraucht. Zwar werden Farben nach der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich eher als Gestaltungsmittel angesehen und nicht als Herkunftshinweis. Eine Ausnahme ist jedoch dann einschlägig, wenn der Verkehr auf dem Warengebiet an die Verwendung von Farben als Kennzeichnungsmittel gewöhnt ist (BGH GRUR 2014, 1101 – Gelbe Wörterbücher). Diese Ausnahme dürfte – nach summarischer Prüfung – hier gegeben sein. Die Klägerin hat dargelegt, dass die vier größten Anbieter zusammen auf ca. 90 % Marktanteil kommen und diese vier Anbieter, nämlich Wettbewerber „M“, „C“ und „L“ und die Klägerin selbst, jeweils spezifische Farben für ihre Reinigungsgeräte einsetzen. Auch die bereits erwähnten Ergebnisse der Verkehrsbefragung sprechen dafür, dass der Verkehr bei Hochdruckreinigern an die Verwendung von Farben als Herkunftshinweis gewöhnt ist.

108

Mit dem Markt der Hochdruckreiniger liegt ferner ein spezifischer, eng abgrenzbarer Markt vor, so dass sich eine entsprechende Verkehrsgewöhnung entwickeln konnte.

109

Anhaltspunkte sprechen weiter für eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke infolge einer langjährigen Benutzung und einer hohen Bekanntheit. Auch dies spricht für eine markenmäßige Verwendung der Farbe gelb durch die Beklagte (BGH GRUR 2014, 1101 – Gelbe Wörterbücher). Bei den angegriffenen Produkten wird die Farbe gelb zudem nicht durch sonstige Herkunftshinweise in den Hintergrund gedrängt. Vielmehr sind abgesehen von einem schmalen Schriftzug „Q2“ keine sonstigen Herkunftshinweise auf den Produkten aufgebracht. Der Verkehr wird deshalb die dominierende gelbe Farbe als Herkunftshinweis verstehen, so dass eine markenmäßige Benutzung vorliegt.

110

Es liegt ferner eine Verwechslungsgefahr vor. Zwischen den von der Beklagten vertriebenen Reinigungsgeräten und den Produkten, für die die Klagemarke Schutz beanspruchen kann, liegt Identität vor.

111

Ferner ist davon auszugehen, dass die Kennzeichnungskraft der Klagemarke jedenfalls durchschnittlich, ggf. sogar gesteigert ist. Zwar ist trotz der Verkehrsdurchsetzung die Kennzeichnungskraft selbstständig zu bestimmen. Da für eine Schwächung der Kennzeichnungskraft keine Umstände ersichtlich sind, ist grundsätzlich von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft auszugehen. Für eine Stärkung der Kennzeichnungskraft sprechen der hohe Marktanteil und die lange Präsenz der klägerischen Produkte auf dem Markt der Hochdruckreiniger.

112

Eine wichtige Rolle für die Bestimmung der Kennzeichnungskraft kommt auch den von der Klägerin eingereichten demoskopischen Gutachten zu. Zwar dürfte das Gutachten aus dem Jahr 2005 nur eine geringe Aussagekraft entfalten, weil dieses Gutachten einige methodische Mängel aufweist. Insbesondere dürfte nicht auf potentielle Verwender oder Käufer von Hochdruck-Reinigungsgeräten abzustellen sein, sondern auf die Gesamtbevölkerung, da der Erwerb eines solchen Reinigungsgerätes grundsätzlich für jedermann in Betracht kommt vgl. (BGH GRUR 2014, 1101 – Gelbe Wörterbücher). Auch im Übrigen dürfte die Befragung nicht den Maßstäben gerecht werden, die der BGH in der späteren Entscheidung „Sparkassen-Rot“ aufgestellt hat (GRUR 2016, 1167). Darauf kommt es aber nicht entscheidend an, weil jedenfalls die neue Befragung aus dem Jahr 2018 diesen Vorgaben gerecht wird. Betrachtet man die Gesamtbevölkerung und legt die Vorgaben zu Grunde, die der BGH aufgestellt hat, ergibt sich, dass rund 56 % der Bevölkerung gelb namentlich richtig der Klägerin zuordnen. Dies reicht jedenfalls für die Annahme einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft aus. Aufgrund der langjährigen Benutzung und des hohen Marktanteils der Reinigungsgeräte der Klägerin auf dem begrenzten Markt erscheint allerdings auch die Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft möglich.

113

Betrachtet man die Warenidentität und die jedenfalls durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Klagemarke, so genügt die vorhandene Zeichenähnlichkeit, um von einer Verwechslungsgefahr auszugehen. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass die Beklagte vorgetragen hat, für ihre Reinigungsgeräte einen anderen, nämlich „hellorangen“ Farbton einzusetzen. Aufgrund der von beiden Parteien vorgelegten Anlagen erscheint der Kammer die farbliche Gestaltung der Produkte der Beklagten jedoch nicht derart deutlich abzuweichen, dass die Zeichenähnlichkeit soweit verringert werden würde, dass eine Verwechslungsgefahr letztlich zu verneinen wäre. Zu berücksichtigen ist dabei, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Kollisionszeichen bei einem Zeichenvergleich regelmäßig nicht nebeneinander sehen. Sie sind für den Zeichenvergleich deshalb auf ihr Erinnerungsvermögen angewiesen, das nur verhältnismäßig wenige Farben und Farbtöne umfasst, so dass die geringen Unterschiede zwischen den hier in Rede stehenden Farben dem Publikum nicht weiter auffallen (vgl. BGH, GRUR 2005, 427 [429] – Lila-Schokolade; BGH GRUR 2014, 1101 – Gelbe Wörterbücher).

114

Nach alledem wäre der Antrag der Klägerin voraussichtlich erfolgreich gewesen, so dass der Beklagten die Kosten insoweit aufzuerlegen sind.

115

Ein Eingehen auf die hilfsweise geltend gemachten Anspruchsgrundlagen erübrigt sich.

116

IV.

117

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 91a, 709 ZPO.

118

Streitwert:                             bis zum 02.07.2019:               400.000 Euro

119

                                          Danach:                                          120.000 Euro