Landgericht Köln, 31 O 185/19

Tatbestand

Die Parteien streiten im Widerspruchsverfahren über einen Unterlassungsanspruch wegen Markenverletzung.

Die Antragstellerin ist eine deutsche Molkerei. Zu den von ihr vertriebenen Milchprodukten gehören die Produktlinien „A“, „X1“, „X2“, „X3“, „X4“ und „X2“. Die Antragstellerin ist Inhaberin folgender Marken:

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deutsche Wortmarke „A“ (DE ####51), eingetragen mit Priorität vom 12.10.1992 mit Schutz für Waren in der Warenklasse 29 („Milcherzeugnisse, Joghurt mit Schokolade- oder Kakao zu setzen, alkoholfreie Milch Mischgetränke, nämlich Schokolade oder Kakaogetränke mit einem überwiegenden Milchanteil“);
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internationale Wortmarke „A“ (IR ####71A), eingetragen mit Priorität vom 28.11.1981 mit Schutz für Waren der Warenklasse 30 („Chocolat, produits de chocolat, produits de confiserie, sucreries“);
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deutsche Wort-/Bildmarke (DE ####8349), eingetragen mit Priorität vom 25.08.1998 mit Schutz für Waren der Warenklassen 29, 30 (u.a. „Milcherzeugnisse“ und „Dessertspeisen im Wesentlichen bestehend aus Milch und Geschmackszusätzen mit Gelatine und/oder Stärke als Bindemittel; Puddings“);
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Europäische Wort-/Bildmarke (EM ####1561), eingetragen mit Priorität vom 20.03.2014 mit Schutz für Waren der Warenklassen 29, 30 (u.a. „Milcherzeugnisse“, „Dessertspeisen im Wesentlichen bestehend aus Milch und Geschmackszusätzen mit Gelatine und/oder Stärke als Bindemittel“ und Puddings“)

Ergänzend wird auf die als Anl. AST1, AB, zur Akte gereichten Markenunterlagen Bezug genommen.

Die auf das Gebiet der Bundesrepublik bezogenen Marketingsaufwendungen der Antragstellerin für die Marke „A“ beliefen sich für das Jahr 2015 auf 12,76 Mio. € brutto, für das Jahr 2016 auf 5,77 Mio. € brutto, für das Jahr 2017 auf 1,19 Mio. € brutto sowie für das Jahr 2018 auf 8,15 Mio. € brutto. In den Jahren 2014-2018 setzte sie insgesamt 212 Millionen Einheiten von A-Produkten in Deutschland ab.

Die Antragsgegnerin mit Sitz in I vertreibt elektrische Zigaretten, sog. Liquides und Zubehör. Der Vertrieb erfolgt sowohl über stationäre Verkaufsstellen wie auch über den Onlineshop der Antragsgegnerin www.anonym.de. Im Sommer 2019 vertrieb die Antragsgegnerin ein E-Zigaretten-Aroma mit der Bezeichnung „B“. Die konkrete Produktaufmachung stellt sich dabei wie folgt dar:

(Es folgen Bilddarstellungen)

Mit anwaltlichem Schreiben vom 13.06.2019 ließ die Antragstellerin die Antragsgegnerin erfolglos abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung auffordern (vgl. Anl. AST 5, AB). Mit Schreiben vom 27.06.2019 wies die Antragsgegnerin die geltend gemachten Ansprüche zurück (vgl. Anl. AST 6, AB).

Auf Antrag der Antragstellerin hat die Kammer am 12.07.2019 im Beschlusswege eine einstweilige Verfügung erlassen, in der der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt worden ist, im Bereich der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Antragstellerin selbst oder durch Dritte das Zeichen „B“ im geschäftlichen Verkehr für Liquides und/oder Aromen für elektronische Zigaretten zu verwenden, insbesondere Erzeugnisse mit dieser Bezeichnung im geschäftlichen Verkehr anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben oder sonst wie in den Verkehr zu bringen, insbesondere wenn dies in nachfolgender Form erfolgt: [es folgen die vorstehenden Einblendungen]

Hiergegen hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 31.07.2019 Widerspruch eingelegt.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass das angegriffene Produkt der Antragsgegnerin ihre Markenrechte verletze, wobei sie sich in erster Linie auf ihre deutsche Wortmarke und im weiteren auf die internationale Wortmarke, die deutsche Wort-/Bildmarke sowie sodann auf die europäische Wort-/Bildmarke stützt. Sie ist der Ansicht, dass ihren Marken Bekanntheitsschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zukomme. Hierzu stützt sie sich u.a. auf zwei Verkehrsbefragungen der GfK Marktforschung bzw. GfK SE aus den Jahren 2009 und 2016 (vgl. Anl. AST 3 und 4, AB). Ferner stellt sie sich auf den Standpunkt, dass zwischen den Zeichen „A“ und „B“ Zeichenähnlichkeit bestehe und die unterschiedliche Schreibweise nicht geeignet sei, eine gedankliche Verbindung zur Klagemarke zu verhindern. Darüber hinaus beute die Antragsgegnerin mit ihrem Zeichen den Ruf und Wertschätzung ihrer Marken aus, um sich auf diese Weise einen neuen erweiterten Kundenkreis zu erschließen. Zugleich bestehe die Gefahr der Rufschädigung. Hilfsweise macht sie Ansprüche aus ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz geltend.

Die Antragstellerin beantragt,

wie erkannt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung der Kammer vom 12.07.2019 aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass ein Verfügungsanspruch nicht bestehe. Es handele sich bei der Marke „A“ nicht um eine bekannte Marke. Hierzu führt sie aus, dass die vorgelegten demoskopischen Gutachten zu alt seien und die Antragstellerin ihre Marketingaufwendungen in den letzten Jahren reduziert habe, so dass der Bekanntheitsgrad rückläufig sei. Mittlerweile verbinde der angesprochene Verkehrskreis mit der Bezeichnung „A“ den Youtube-Entertainer F („P“). Darüber hinaus sei keine hinreichende Zeichenähnlichkeit gegeben, da Unterschiede hinsichtlich des Markenauftritts beider Parteien in Bezug auf Schriftart, Groß- und Kleinschreibung und Farbe bestehe. Auch hinsichtlich der Aufmachung und der verwendeten Farben seien Diskrepanzen zu verzeichnen. Eine gedankliche Verknüpfung mit der Klagemarke werde durch das angegriffene Zeichen nicht erzielt. Zudem werde die Klagemarke aufgrund des ausreichend gewahrten Zeichenabstands nicht durch das angegriffene Zeichen beeinträchtigt.

In der mündlichen Verhandlung vom 08.10.2019 hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin erstmals die Vollmachtsrüge gem. § 88 Abs. 1 ZPO erhoben, woraufhin der Antragstellervertreter eine anwaltliche Vollmacht im Original nicht vorweisen konnte, seine Bevollmächtigung aber anwaltlich und an Eides statt versichert hat. Die Kammer hat den Antragstellervertreter gem. § 89 Abs. 1 S. 1 ZPO ohne Sicherheitsleistung zur Prozessführung einstweilen zugelassen und ihm zur Beibringung der Vollmacht eine Frist bis zum 22.10.2019 gesetzt. Ferner hat sie einen Verkündungstermin bestimmt. Mit Schriftsatz vom 14.10.2019 (Eingang bei Gericht am 15.10.2019) hat der Antragstellervertreter die Vollmachtsurkunde gem. Bl. 114 d.A. zur Gerichtsakte überreicht. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin rügt, dass die Kammer einen Verkündungstermin bestimmt hat, ohne im Wege eines sog. Stuhlurteils zu entscheiden.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Vorbringen der Parteien wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 08.10.2019 (Bl. 110 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die einstweilige Verfügung ist zu bestätigen, weil sich ihr Erlass auch nach dem weiteren Vorbringen der Parteien als gerechtfertigt erweist, §§ 936, 925 ZPO.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig.

Insbesondere ist eine ordnungsgemäße anwaltliche Vertretung der Antragstellerin im Widerspruchsverfahren festzustellen, so dass von der notwendigen Postulationsfähigkeit auszugehen ist.

Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin hat erstmals im Termin der mündlichen Verhandlung vom 08.10.2019 die Vollmachtsrüge gem. § 88 Abs. 1 ZPO erhoben. Hiernach kann der Mangel der Vollmacht in jeder Lage des Rechtsstreits gerügt werden. Zum Nachweis der Prozessvollmacht ist in der Regel das Original oder eine öffentliche Beglaubigung der Vollmacht vorzulegen (vgl. Zöller/Althammer, ZPO, 32. Aufl. [2018], § 80 Rn. 8), was dem Antragstellervertreter im Termin der mündlichen Verhandlung nicht möglich war. Vielmehr hat dieser im Termin seine Bevollmächtigung anwaltlich und an Eides statt versichert.

Es kann offen bleiben, ob von der Notwendigkeit der Vorlage einer Vollmacht im Original im einstweiligen Verfügungsverfahren abgewichen werden kann und über den Wortlaut der §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO hinaus eine Glaubhaftmachung nicht nur hinsichtlich des Verfügungsanspruchs und des Verfügungsgrundes, sondern auch hinsichtlich der Prozessvoraussetzungen genügen kann (kritisch: OLG Saarbrücken, Urteil vom 30. April 2008 – 1 U 461/07 - 145 –, Rn. 19, juris; vgl. auch Weth, in: Musielak/Voit, ZPO, 16. Aufl. [2019], § 80 Rn. 13).

Denn der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin ist, nachdem der Antragsgegnervertreter die Vollmachtsrüge erhoben hat, von der Kammer gem. § 89 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur Prozessführung einstweilen zugelassen worden und es ist der Antragstellerin eine Frist zur Beibringung der Originalvollmacht bis zum 22.10.2019 gesetzt worden (§ 89 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Nachfolgend hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 14.10.2019 – Eingang bei Gericht am 15.10.2019 – die Vollmacht im Original vorgelegt (Bl. 114 d.A.). Darin liegt zugleich eine Genehmigung der bisherigen Prozessführung des Verfahrensbevollmächtigten (vgl. BGH, Beschl. v. 30.10.2013 - V ZB 9/13 -, Rn. 6, juris; OLG Frankfurt, NJW-RR 2015, 1384/1385).

Diese Feststellung setzt den Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung nicht voraus (vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 2015, 1384/1385 mwN.; Zöller/Althammer, a.a.O., § 89 Rn. 7), so dass der gerichtlichen Entscheidung auch kein prozessuales Hindernis entgegensteht.

Schließlich kann dem Einwand der Antragsgegnerin, die Kammer habe in der Sache keinen Verkündungstermin bestimmen dürfen, sondern habe im Wege eines sog. Stuhlurteils sofort entscheiden müssen, nicht beigetreten werden. Nach § 310 Abs. 1 S. 1 ZPO wird das Urteil nämlich nicht notwendigerweise in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, verkündet. Vielmehr kommt als Alternative hierzu auch ein zu bestimmender Verkündungstermin in Betracht, wovon in der Praxis – einschließlich in einstweiligen Verfügungsverfahren – ganz überwiegend Gebrauch gemacht wird. Die Wahl zwischen den beiden Verkündungsformen liegt dabei im Ermessen des Gerichts (vgl. Zöller/Feskorn, a.a.O., § 310 Rn. 3), das die Kammer vorliegend zugunsten eines gesonderten Verkündungstermins iSd. § 310 Abs. 1 S. 1 2. Alt. ZPO ausgeübt hat.

II.

Es besteht auch nach dem Vorbringen im Widerspruchsverfahren ein Verfügungsgrund. Die Dringlichkeit folgt aus § 140 Abs. 3 MarkenG. Die sich daraus ergebende tatsächliche Vermutung wird weder durch den Vortrag der Antragsgegnerin, noch ansonsten erschüttert. Darüber hinaus hat die Antragstellerin durch eidesstattliche Versicherung des Herrn H vom 10.07.2019 (Anl. AST 2, AB) glaubhaft gemacht, erstmals am 11.06.2019 davon Kenntnis erlangt zu haben, dass die Antragsgegnerin unter dem Zeichen „B“ ein Aroma für E-Zigaretten vertreibt. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ging daher innerhalb der vom OLG Köln in ständiger Rechtsprechung angenommenen Monatsfrist ein.

III.

Ebenso ist ein Verfügungsanspruch gegeben. Der Antragstellerin steht gegenüber der Antragsgegnerin ein Anspruch auf Unterlassung aus § 14 Abs. 2 Nr. 3, 3 und 5 MarkenG zu. Denn die Verwendung des Zeichens „B“ im geschäftlichen Verkehr für Liquides bzw. Aromen für elektronische Zigaretten verletzt die Antragstellerin in den Rechten aus ihrer Wortmarke „A“ (DE ####51).

Nach § 14 Abs. 5 MarkenG kann derjenige, der ein Zeichen entgegen § 14 Abs. 2 bis 4 MarkenG benutzt, vom Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Die Antragstellerin beruft sich vorliegend auf den Verletzungstatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Danach ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches oder ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so ist es insbesondere nach § 14 Abs. 3 MarkenG untersagt, das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen (Nr. 1), unter dem Zeichen Waren anzubieten oder in den Verkehr zu bringen (Nr. 2) und das Zeichen in der Werbung zu benutzen (Nr. 3).

Bei der Wortmarke „A“ der Antragstellerin handelt es sich um eine bekannte Marke iSd. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Hiervon ist dann auszugehen, wenn sie einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist (vgl. BGH, GRUR 2015, 1114/1115 – „Springender Pudel“).

Hinsichtlich des maßgeblichen Verkehrskreises ist vorliegend auf den Verbraucher im Allgemeinen – nicht bloß auf Käufer von Milcherzeugnissen – abzustellen, da die Gesamtbevölkerung von der Marke bzw. den hierunter vertriebenen Produkten der Antragstellerin angesprochen wird (vgl. Hacker, in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl. [2018], § 14 Rn. 379).

Der erforderliche Bekanntheitsgrad, für den sich feste Prozentsätze nicht angeben lassen, ist anhand aller relevanten Umstände wie des Marktanteils der Marke, der Intensität, der geografischen Ausdehnung und der Dauer ihrer Benutzung sowie des Umfang der zu ihrer Förderung getätigten Investitionen zu bestimmen, was eine Heranziehung demoskopischer Umfragen indes nicht ausschließt (vgl. OLG Köln, Urt. 11.04.2014, 6 U 230/12 – „Haribo-Goldbär/Lindt-Teddy“; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 1333; Hacker, a.a.O., § 14 Rn. 359 ff.).

Die Tatsachen, aus denen sich die Bekanntheit ergibt, dürften vorliegend bereits allgemeinbekannt und deshalb offenkundig iSd. § 291 ZPO sein (vgl. BGH, GRUR 2014, 378/380 – „OTTO CAP“; Hacker, a.a.O., § 14 Rn. 361 f.). Die Marke erscheint bereits seit Jahren in weitem Umfang in der Werbung und auf dem Markt. Der Verbraucher begegnet den Milcherzeugnissen „A“ ständig in nahezu allen namhaften Einzelhandelsunternehmen (vgl. BGH, GRUR 2015, 1114/1115 – „Springender Pudel“).

Die Antragstellerin hat vorliegend die Bekanntheit ihrer Marke aber zusätzlich durch die Vorlage zweier demoskopischer Gutachten glaubhaft gemacht. Die jüngste Verkehrsbefragung datiert aus dem Jahr 2016. Ausweislich des als Anl. ASt 4, AB, überreichten Gutachtens der GfK SE von Mai 2016 haben 55,5% der Gesamtbevölkerung angegeben, dass sie die Bezeichnung „A“ im Zusammenhang mit Milcherzeugnissen schon einmal gehört oder gesehen/gelesen haben. Weitere 22,4% gaben an, dass ihnen das Zeichen bekannt vorkomme bzw. sie dies glaubten. Hieraus folgt ein hoher Bekanntheitsgrad von 77,4%. 55,6% aller Befragten sind der Auffassung, dass die Bezeichnung auf ein ganz bestimmtes Unternehmen hinweist, davon ordneten 37,7% die Marke dem Unternehmen „Y“ zu.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin sind die vorgelegte Studie und die darin enthaltenen Ergebnisse auch nicht veraltet. Insbesondere ist weder von ihr aufgezeigt, noch ansonsten ersichtlich, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse seit 2016 in relevanter Weise geändert hätten. Der Einwand, dass der YouTube-Entertainer F unter dem Namen „P“ bekannt sei und nunmehr dieser vom Publikum als „A“ bezeichnet werde, geht bereits deshalb fehl, da es sich hierbei um einen andere Zielgruppe und einen gänzlich abweichenden Waren-/Dienstleistungsbereich handelt.

Auch die Marketingaufwendungen der Antragstellerin legen eine solche Veränderung nicht nahe, sondern stützen vielmehr die von der Antragstellerin geltend gemachte Bekanntheit der Marke „A“. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Antragstellerin beliefen sich die auf das Gebiet der Bundesrepublik bezogenen Marketingaufwendungen für die Marke „A“ für das Jahr 2015 auf 12,76 Mio. € brutto, für das Jahr 2016 auf 5,77 Mio. € brutto, für das Jahr 2017 auf 1,19 Mio. € brutto sowie für das Jahr 2018 auf 8,15 Mio. € brutto. In den Jahren 2014-2018 setzte die Antragstellerin insgesamt 212 Millionen Einheiten von A-Produkten in Deutschland ab.

Es besteht eine hinreichende Ähnlichkeit zwischen den beiden Kollisionszeichen. Der Schutz der bekannten Marke setzt nicht voraus, dass der Grad der Ähnlichkeit zwischen der bekannten Marke und dem von dem Dritten benutzten Zeichen so hoch ist, dass für die beteiligten Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr besteht. Es genügt vielmehr ein bestimmter Grad der Ähnlichkeit zwischen den Kollisionszeichen, der bewirkt, dass die beteiligten Verkehrskreise einen Zusammenhang zwischen den beiden Kennzeichen sehen, d.h. die beiden gedanklich miteinander verknüpfen, ohne sie jedoch zu verwechseln (vgl. BGH, GRUR 2015, 1114/1116 – „Springender Pudel“). Für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit reicht regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche. Es genügt daher, wenn die Zeichen einander entweder im (Schrift-)Bild oder im Klang oder in der Bedeutung ähnlich sind (vgl. BGH, GRUR 2015, 1114/1116 – „Springender Pudel“). Der Bekanntheitsschutz kann daher schon bei einem geringeren Grad von Zeichenähnlichkeit eingreifen (vgl. Hacker, a.a.O., § 14 Rn. 352).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Eine gedankliche Verknüpfung des angegriffenen Zeichens „B“ mit der bekannten Marke „A“ kann ohne weiteres festgestellt werden. Die Schreibweise der sich gegenüberstehenden Zeichen ist zwar abweichend, das Klangbild jedoch nicht. Auch Unterschiede in der verwendeten Schriftart bzw. -farbe sind nicht geeignet, die gedankliche Verknüpfung zur bekannten Marke zu verhindern. Vielmehr wird diese nach Auffassung der Kammer durch die konkrete Aufmachung (Abbildung mit Pudding) noch zusätzlich verstärkt.

Die Antragsgegnerin hat durch die angegriffene Verwendung des Zeichens „B“ die Wertschätzung der bekannten Marke „A“ ausgenutzt und beeinträchtigt.

Von einer Ausnutzung der Unterscheidungskraft ist dann auszugehen, wenn sich der Dritte durch die Verwendung eines mit der bekannten Marke identischen oder dieser ähnlichen Zeichens in den Bereich der Sogwirkung der bekannten Marke begibt, um von ihrer Anziehungskraft, ihren Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren, und ohne jede finanzielle Gegenleistung und ohne dafür eigene Anstrengungen machen zu müssen, die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images der Marke auszunutzen (vgl. EuGH, GRUR 2009, 756/760 – „L’Oréal /Bellure“; Hacker, a.a.O., § 14 Rn. 386).

Zur Feststellung, ob die Benutzung eines Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke in unlauterer Weise ausnutzt, ist eine umfassende Beurteilung aller relevanten Umstände des konkreten Falls vorzunehmen, insbesondere des Ausmaßes der Bekanntheit und des Grades der Unterscheidungskraft der Marke, des Grades der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken sowie der Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen und des Grades ihrer Nähe. Hinsichtlich des Ausmaßes der Bekanntheit und des Grades der Unterscheidungskraft der älteren Marke ist anerkannt, dass eine Beeinträchtigung umso eher vorliegen wird, je größer die Unterscheidungskraft und die Wertschätzung der Marke sind. Je unmittelbarer und stärker die Marke von dem Zeichen in Erinnerung gerufen wird, desto größer ist die Gefahr, dass die gegenwärtige oder künftige Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der älteren Marke in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt (vgl. EuGH, a.a.O.).

Nach diesen Maßstäben ist vorliegend eine unlautere Rufausnutzung zu bejahen. Für die Annahme einer Unlauterkeit spricht, dass die langjährige Marke „A“ eine hohe Wertschätzung genießt und die Antragstellerin hierfür einen kontinuierlich hohen Werbeaufwand betreibt. Durch die Verwendung des angegriffenen Zeichens, das über eine gesteigerte Zeichenähnlichkeit zur bekannten Marke verfügt, macht sich die Antragsgegnerin die hohe Anziehungskraft und den guten Ruf der Marke „A“ zunutze, um das eigene Produkt unter nur geringeren eigenen Aufwendungen auf dem Markt zu platzieren. Damit greift die Antragsgegnerin in den Zuweisungsgehalt der Antragstellerin ein. Im Ergebnis ohne Belang ist dabei, dass das Zeichen „B“ für Waren verwendet wird, die mit den Waren in den Schutzklassen der bekannten Marke „A“ in keinem Zusammenhang stehen. Die Möglichkeit eines Imagetransfers steht dem nicht entgegen (vgl. Hacker, a.a.O., § 14 Rn. 400). Für die Unlauterkeit spricht schließlich, dass sich die Antragsgegnerin, insbesondere durch die Abbildung eines Puddings auf ihrem Produkt, ganz zielgerichtet an die bekannte Marke angelehnt hat, ohne dass hierfür ein rechtfertigender Grund besteht.

Darüber hinaus ist vorliegend auch eine unlautere Rufbeeinträchtigung festzustellen. Der Inhaber einer bekannten Marke ist berechtigt, negative Einflüsse auf ein von ihm kreiertes positives Markenimage abzuwehren. Er ist nicht gehalten, eine Kennzeichenverwendung zu dulden, die die Anziehungskraft seiner bekannten Marke schmälert (vgl. Hacker, a.a.O., § 14 Rn. 404 ff.). Hiervon ist nicht nur dann auszugehen, wenn das angegriffene Zeichen für den Vertrieb eines qualitativ schlechten Produkts erfolgt, sondern kann auch in einem sog. inkompatiblen Zweitgebrauch liegen (vgl. vgl. Hacker, a.a.O., § 14 Rn. 406; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 1380). Denn auch bei unpassenden Assoziationen kann der Wert der bekannten Marke unangemessen beeinträchtigt werden. Hiervon ist vorliegend auszugehen. Die Antragstellerin vertreibt unter ihrer Marke Milcherzeugnisse, die zu einem erheblichen Anteil von Kindern verzehrt werden bzw. die von Eltern für ihre Kinder erworben werden. Soweit nun die Antragsgegnerin das Zeichen „B“ für den Vertrieb eines Pudding-Aromas für – in der öffentlichen Diskussion hoch umstrittene – E-Zigaretten verwendet, ist dieser Umstand durchaus geeignet, bei den Verbrauchern eine negative Assoziation zu den Produkten der Antragstellerin zu wecken.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Streitwert: 240.000 € (§ 51 Abs. 4 GKG)