Landgericht Köln, 31 O 133/17

Tatbestand

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung und Zahlung vorgerichtlicher Abmahnkosten in Anspruch.

Der Kläger ist eine in die beim Bundesamt für Justiz geführte Liste nach § 4 Abs. 1 S. 1 UKlaG eingetragene qualifizierte Einrichtung (Registernr. 4130). Er hat gemäß § 2 seiner Satzung den Zweck, Interessen von Verbrauchern durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen und Verbandsklagen im Interesse der Verbraucher zu führen.

Die Beklagte betreibt in Köln einen Fachmarkt für Elektroartikel wie TV- und Hifi-Geräte, Fotoartikel und Computer nebst einschlägigen Nebenprodukten. Zu den vertriebenen Produkten gehören u.a. auch Mobiltelefone.

Am 26.07.2016 führte der Kläger in der Filiale der Beklagten einen Testkauf hinsichtlich eines Mobiltelefons der Marke N2 8 GB durch, das die Beklagte zu einem Preis von 99,00 € anbot. Das Gerät – ein Smartphone – verfügt über das (werkseitig aufgespielte) Betriebssystem Android 4.4.2 Kitkat. Dieses von der Fa. Google entwickelte Betriebssystem wird von den Geräteherstellern in der Regel nicht 1:1 in die Mobiltelefone übernommen, sondern zuvor gerätespezifischen Anpassungen unterzogen. Weder in der Produktbeschreibung im Rahmen eines im Ladenlokal der Beklagten aufgestellten Verkaufsschildes (vgl. das Lichtbild, Bl. 43 d.A.) noch an anderer Stelle enthielten die von der Beklagten potentiellen Käufern zur Verfügung gestellten Produkthinweise Angaben zu etwaigen Sicherheitslücken und Softwareupdates für die im streitgegenständlichen Produkt verwendete Betriebssoftware.

Im Anschluss an den Testkauf ließ der Kläger das Gerät durch das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (im Folgenden: BSI) untersuchen, welches das Gerät mithilfe des Programms „Android Vulnerability Test Suite (Android VTS)“ der Fa. O auf mögliche Sicherheitslücken testete. Das Untersuchungsergebnis fasste das BSI in einer Stellungnahme zusammen. Hiernach wies das Gerät – nachdem vergeblich nach etwaigen Updates gesucht worden war – 15 der 28 getesteten Sicherheitslücken auf. Das BSI gelangte zu dem Urteil, dass man „in Fachkreisen einig [sei], dass diese Version [d.h. Android 4.4] (ohne Sicherheitspatches) mit schweren, nicht behebbaren Sicherheitsmängeln behaftet ist und damit für den Nutzer ein eklatantes Sicherheitsrisiko darstellt.“ Hinsichtlich der Einzelheiten zum Gang der Untersuchung und des Prüfungsergebnisses wird auf die als Anl. K1 (Bl. 59 ff. d.A., dort insbesondere die Seiten 8 und 10-13) eingereichte Stellungnahme „Sicherheitslücken in Android-Smartphones“ des BSI Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 05.09.2016 wandte sich das BSI erfolglos an den Hersteller. Mit Schreiben vom 10.02.2017 mahnte der Kläger sodann die Beklagte unter Verweis auf die beim streitgegenständlichen Produkt festgestellten Sicherheitslücken ab (vgl. Anl. K2, Bl. 83 ff.). Diese wies die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zurück.

Der Kläger verfolgt nunmehr im Klagewege einen sowohl auf das UWG wie auch das UKlaG gestütztes Unterlassungsbegehren. Er ist der Ansicht, dass die Sicherheitslücken zum Zeitpunkt des Testkaufs „öffentlich bekannt“ gewesen seien und die Beklagte daher hierauf hätte hinweisen müssen. Hierzu führt er aus, die Betriebssoftware sei ein wesentlicher Bestandteil des Smartphone. Es habe auch konkreten Anlass für die Beklagte bestanden, über die (mangelnde) Sicherheit des Betriebssystems zu informieren. Hierzu bezieht sie sich auf die Ausführungen des BSI, auf einen im Jahr 2015 erschienenen Fachartikel in der Zeitschrift c’t sowie auf weitere, als Anl. K8 und K9 eingereichte Unterlagen. Eine entsprechende Informationsbeschaffung sei der Beklagten möglich und zumutbar gewesen. Ferner behauptet er, das Gutachten des BSI sei ihm erstmals mit Schreiben vom 25.10.2016 (vgl. Anl. K11, Bl. 276 d.A.) übersandt worden.

Mit der der Beklagten am 15.05.2017 zugestellten Klage hat der Kläger zunächst einen Unterlassungsanspruch sinngemäß dahingehend verfolgt, der Beklagten zu untersagen, Verbrauchern Smartphones zum Kauf anzubieten, deren Betriebssystem eine oder mehrere öffentlich bekannte Sicherheitslücken aufweisen, ohne hierüber zu informieren und ohne darüber zu informieren, bis zu welchem Zeitpunkt der Käufer damit rechnen kann, dass Sicherheitspatches für bekannte oder bekannt werdende Sicherheitslücken zur Verfügung gestellt werden. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 21.08.2018 hat der Kläger die Anträge umgestellt und beantragt nunmehr,

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1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen,
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  a. Verbrauchern internetfähige Mobiltelefone (Smartphones), deren Betriebssystem (hier Android 4.4 kitkat) die folgenden Sicherheitslücken wie in K1 Abbildungen 9-17 aufweisen, wie nachfolgend eingeblendet:

Es folgen fünf Bilddarstellungen.

wenn dies wie folgt geschieht:

zum Kauf anzubieten, ohne über diese Sicherheitslücken zu informieren; und/oder

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b. Verbrauchern internetfähige Mobiltelefone (Smartphones) zum Kauf anzubieten ohne darüber zu informieren, dass für die jeweiligen Betriebssysteme des Smartphones durch den Hersteller keine Sicherheitsupdates für die Betriebssysteme zur Verfügung gestellt werden, wenn dies geschieht wie nachfolgend eingeblendet:

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2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 260,00 € nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte macht geltend, dass ihr (ebenso wie der Allgemeinheit) die Sicherheitslücken zum Zeitpunkt des Testkaufs unbekannt gewesen seien. Diese seien bis dahin nur in Fachkreisen diskutiert worden und variierten zudem abhängig vom jeweiligen Gerät (nicht nur von der Version der verwendeten Android-Software). Sie sieht für das Schließen von Sicherheitslücken den Hersteller in der Verantwortung. Darüber hinaus hält sie das Vorgehen des Klägers für rechtsmissbräuchlich, weil er nicht gegen den Hersteller, sondern gegen sie als einizigen Händler vorgegangen sei. Eine Informationsverpflichtung des Händlers scheide aus, da es sich nicht um eine „wesentliche Information“ iSd. § 5a Abs. 2 S. 1 UWG bzw. „wesentliche Eigenschaft“ iSd. Art. 246 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB gehandelt habe und auch keine Informationsbeschaffungspflicht bestehe. Zudem erhebt sie die Einrede der Verjährung.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Vorbringen der Parteien wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist sie nicht gemäß § 8 Abs. 4 UWG als rechtsmissbräuchlich anzusehen. Nach § 8 Abs. 4 UWG ist die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist. Konkrete Anhaltspunkte hierfür sind nicht erkennbar. Allein der Umstand, dass der Kläger nicht gegen den Hersteller, sondern gegen die Beklagte als Händler vorgeht, reicht nicht aus. Ebensowenig ist der Kläger gehalten, parallel gegen alle Händler gleichzeitig vorzugehen.

II.

Der von dem Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, insbesondere folgt er nicht aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3, 3, 5a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UWG bzw. § 2 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 lit. c) UKlaG iVm. § 312a Abs. 2 S. 1 BGB, Art. 246 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB, so dass es vorliegend keiner Entscheidung über die erhobene Einrede der Verjährung bedurfte.

Der Kläger ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG bzw. § 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG jeweils iVm. § 4 UKlaG aktivlegitimiert. Die Klagebefugnis stellt die Beklagte auch nicht in Abrede.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Unterlassung nach §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3, 3, 5a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UWG.

Nach § 5a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UWG handelt unlauter, wer dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die dieser je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und deren Vorenthalten geeignet ist, ihn zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Wesentlichkeit einer Information und die Feststellung, ob sie iSd. Norm „vorenthalten“ wird, in einem Spannungsverhältnis zueinander stehen. Je bedeutsamer eine Information für den Verbraucher ist, umso größere Anstrengungen sind dem Unternehmer in der Regel zuzumuten, um dem Verbraucher diese Information zu verschaffen (vgl. Dreyer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. [2016], § 5a Rn. 75).

Eine „wesentliche Information“ ist dann gegeben, wenn ihre Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann und ihr für die vom Verbraucher zu treffende geschäftliche Entscheidung erhebliches Gewicht zukommt (vgl. BGH, GRUR 2012, 1275/1277 – „Zweigstellenbriefbogen“; GRUR 2016, 1076/1078 – „LGA tested“). Hierzu genügt nicht bereits, dass die Information für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers von Bedeutung sein kann. Der Unternehmer ist nicht gehalten, ungefragt auch weniger vorteilhafte oder negative Eigenschaften des eigenen Angebots offenzulegen (vgl. BGH, GRUR 2013, 945/948 – „Standardisierte Mandatsbearbeitung“), sofern dies nicht zum Schutze der etwa gesundheits- oder sicherheitsbezogenen Interessen des Verbrauchers unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Werbenden unerlässlich ist (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. [2019], § 5a Rn. 3.11).

Dabei gebietet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass der Unternehmer durch die Informationspflicht nicht unzumutbar belastet wird (vgl. Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 3.14). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Information als wesentlich anzusehen ist, ist daher auch der zeitliche und der kostenmäßige Aufwand des Unternehmers für die Beschaffung der Information und die für den Unternehmer mit der Informationserteilung verbundenen Nachteile einzustellen (vgl. BGH, GRUR 2016, 1076/1079 – „LGA tested“ mwN.).

Die im „Vorenthalten“ von wesentlichen Informationen bestehende Verletzungshandlung iSd. § 5a UWG setzt nicht voraus, dass der Unternehmer bereits über die betreffende Information verfügen muss. Vielmehr ist der Begriff im Sinne eines Unterlassens zu verstehen (vgl. BGH, GRUR 2016, 1076/1078 – „LGA tested“; Köhler, a.a.O., Rn. 3.24). Ein Unternehmer kann sich auf seine Unkenntnis jedenfalls dann nicht berufen, wenn es sich um Informationen handelt, die zu seinem Geschäfts- und Verantwortungsbereich gehören oder in sonstiger Weise für ihn verfügbar sind (vgl. BGH, GRUR 2016, 1076/1078 – „LGA tested“; Köhler, a.a.O., Rn. 3.24). Die Information muss zum „Standard an Fachkenntnissen“ in seinem Tätigkeitsbereich gehören, deren Kenntnis von ihm nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten billigerweise zu erwarten ist (vgl. Köhler, a.a.O., Rn. 3.24 unter Verweis auf die Legaldefinition der „beruflichen Sorgfalt“ gem. Art. 2 lit. h UGP-RL). Ein Vorenthalten einer wesentlichen Information kann daher auch dann vorliegen, wenn der Unternehmer zwar über sie nicht verfügt, er sie sich aber mit zumutbarem Aufwand beschaffen kann (vgl. BGH, GRUR 2017, 922/924 – „Komplettküchen“). Sind Hinweise auf eine bestimmte Eigenschaft im Wettbewerb üblich, deutet das auf eine entsprechende Verkehrserwartung hin, was für die Zumutbarkeit der Aufklärung zur Meidung eines entsprechenden Irrtums spricht (vgl. Dreyer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, a.a.O., Rn. 112, vgl. auch BGH, GRUR 2000, 76/77 – „Shareware-Version“).

Nach Maßgabe der vorgenannten Grundsätze ist vorliegend keine Irreführung iSd. § 5a Abs. 2 Nr. 1vUWG festzustellen.

aa)

Hinsichtlich des mit dem Antrag zu 1.a) verfolgten Unterlassungsanspruchs im Hinblick auf die unterbliebene Aufklärung über die im Antrag eingeblendeten Sicherheitslücken ist bereits nicht anzunehmen, dass es sich hierbei um eine „wesentliche Information“ iSd. Norm handelt. Richtig ist zwar, dass der Durchschnittsverbraucher ein Interesse daran hat, dass das von ihm erworbene Mobiltelefon mit einer sicheren Betriebssoftware versehen ist. Allerdings stellten die vom Kläger vorgetragenen Sicherheitslücken die Verkehrsfähigkeit des vertriebenen Produkts nicht infrage. Darüber hinaus ist dem Verbraucher im Zusammenhang mit softwarebetriebenen Geräten wie etwa Computern und sog. Smartphones bekannt und er ist im Alltag damit vertraut, dass bei Betriebssystemen nicht zuletzt wegen der fortlaufenden Weiterentwicklung und damit verbundenen Anpassungen immer wieder Sicherheitslücken auftreten, die sodann durch Softwareupdates (Sicherheitspatches) zu beheben sind. Er erwartet daher nicht, dass er beim Kauf über die zu diesem Zeitpunkt aktuell bestehenden Sicherheitslücken informiert wird, sondern allenfalls, dass Sicherheitslücken durch Bereitstellung von Updates geschlossen werden (letzteres ist jedoch Gegenstand des Antrags zu 1. b)). Die Mitteilung der vom BSI hinsichtlich des streitgegenständlichen Produkts im Jahr 2016 festgestellten und im Antrag eingeblendeten Sicherheitslücken würde dem Verbraucher auch nicht zusätzlich dabei helfen, eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen. Denn die technischen Informationen sind für den Laien im Einzelnen nicht hinsichtlich ihrer Relevanz und Tragweite nachzuvollziehen. Vielmehr bestünde die Gefahr, dass durch die vom Kläger begehrte Mitteilung die bereitzustellenden Informationen überfrachtet würden und der Verbraucher Schwierigkeiten hätte, im Konvolut der mitgeteilten Informationen das für ihn Wesentliche zu identifizieren.

Darüber hinaus ist nach Auffassung der Kammer die vom Kläger begehrte Bereitstellung von Informationen dem Händler nicht zumutbar. Hierbei ist zum einen zu berücksichtigen, dass die Frage, ob Sicherheitslücken in der Betriebssoftware bestehen oder nicht, nicht statisch beantwortet werden kann, sondern laufend zu aktualisieren wäre. Hinzu kommt, dass die Frage nicht einheitlich für die jeweilige Version der Betriebssoftware (hier: Android 4.4) beantwortet werden kann, sondern vom Händler jedes Gerät bzw. Hersteller gesondert in den Blick zu nehmen wäre. Für einen Verkäufer wie die Beklagte, die selbst keine Mobiltelefone herstellt, dafür aber unzählige Varianten von Smartphones unterschiedlichster Hersteller vertreibt, bedeutete dies einen unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand. Dieser Aufwand wird zusätzlich dadurch gesteigert, dass die relevanten Informationen nicht zentral zum Abruf bereitstehen, sondern für jedes Gerät individuell beschafft werden müssten.

Schließlich konnte der Kläger auch nicht darlegen, dass die Beklagte im konkreten Fall besonderen Anlass gehabt hätte, für das streitgegenständliche Produkt auf Sicherheitslücken hinzuweisen. Hierfür reicht nicht aus, dass das BSI in ihrer Stellungnahme zu dem Ergebnis gelangte, dass man sich in Fachkreisen darüber einig sei, dass Android 4.4 ohne Sicherheitspatches mit schweren, nicht behebbaren Sicherheitsmängeln behaftet sei und deshalb ein eklatantes Sicherheitsrisiko darstelle. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagten zum Zeitpunkt des Testkaufs Sicherheitsbedenken in Bezug auf das streitgegenständliche Produkt positiv bekannt gewesen wären, hat der Kläger nicht aufzuzeigen vermocht. Dies liegt auch schon deshalb nicht nahe, weil auch das BSI eine entsprechende Einschätzung nicht ohne zuvor durchgeführte technische Prüfung des Geräts abgegeben hat und die Prüfung für das zweite untersuchte (hier nicht gegenständliche) Mobiltelefon I gänzlich abweichend ausfiel, obwohl auch dieses mit Android 4.4 ausgestattet war. Ebenso ist nicht zu erkennen, dass die Beklagte die problematische Sicherheitslage hätte kennen müssen. Auch ein Händler von der wirtschaftlichen Größe der Beklagten ist ohne konkreten Anlass nicht gehalten, selbst Tests durchzuführen oder beim Hersteller diesbezüglich Informationen einzuholen.

bb)

Auch hinsichtlich des mit dem Antrag zu 1.b) verfolgten Unterlassungsanspruchs ist ein irreführendes Vorenthalten von wesentlichen Informationen seitens der Beklagten nicht festzustellen.

Anders als beim Antrag zu 1.a) ist die Tatsache, dass ein Hersteller eines Smartphones für die im Gerät verwendete Betriebssoftware keine Sicherheitsupdates zur Verfügung stellt, durchaus von gewichtigem Interesse für den Verbraucher und kann daher als „wichtige Information“ eingestuft werden. Diese wurde aber nicht von der Beklagten Verbrauchern gegenüber vorenthalten. Auch insoweit wirkt sich nämlich aus, dass der Kläger nicht aufzeigen konnte, dass die Beklagte Kenntnis davon hatte, dass der Hersteller N keine Sicherheitspatches zur Verfügung stellt. Ohne dass bereits konkrete Sicherheitsbedenken für ein Gerät bekannt geworden sind, ist ein Händler nicht laufend gehalten, die Sicherheit der in den Mobiltelefonen werkseitig aufgespielten Software zu überwachen bzw. anlasslos Rücksprache mit dem jeweiligen Hersteller zu halten, ob hinsichtlich der aktuell identifizierten Sicherheitslücken ein entsprechendes Update zu deren Behebung geplant sei. Dieser technische Aspekt gehört auch nicht zum Geschäfts- und Verantwortungsbereich des Händlers, sondern zu jenem des Herstellers. Hierfür spricht nicht zuletzt die gesetzliche Wertung des § 6 Abs. 5 ProdSG, wonach ein Händler (anders als der Hersteller) nur verpflichtet ist, zur Bereitstellung von sicheren Verbraucherprodukten „beizutragen“. Da der Händler die Sicherheitseigenschaften der von ihm gehandelten Produkte in der Regel nur begrenzt beeinflussen kann, bleiben die ihm auferlegten Pflichten qualitativ und quantitativ im Sinne einer abgestuften Verantwortlichkeit hinter denjenigen des Herstellers zurück (vgl. Klindt, ProdSG, 2. Aufl. [2015], § 6 Rn. 98). Nichts anderes gilt im vorliegenden Fall.

Die begehrten Unterlassungsansprüche folgen ebenfalls nicht aus § 2 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 lit. c) UKlaG iVm. § 312a Abs. 2 S. 1 BGB, Art. 246 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB.

Nach § 312a Abs. 2 S. 1 BGB ist bei Verbraucherverträgen der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Art. 246 EGBGB zu informieren. Art. 246 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB sieht wiederum vor, dass dem Verbraucher vor Abgabe von dessen Vertragserklärung die „wesentlichen Eigenschaften“ der Waren oder Dienstleistungen in dem für den Datenträger und die Waren oder Dienstleistungen angemessenen Umfang in klarer und verständlicher Weise zur Verfügung zu stellen sind.

Die Annahme einer „wesentlichen Eigenschaft“ iSd. Norm ist im vorliegenden Fall nicht anders zu bewerten als die Frage hinsichtlich des Vorenthaltens einer „wesentlichen Information“ iSd. § 5a UWG. Gleiches gilt für die Reichweite der Informationspflicht des Händlers. Dies wird auch durch die gesetzliche Wertung des Art. 246 Abs. 1 Nr. 8 EGBGB gestützt. Dieser erstreckt die gegenüber dem Verbraucher bestehenden Mitteilungspflichten auf Informationen über Beschränkungen der Interoperabilität und der Kompatibilität digitaler Inhalte mit Hard- und Software nur hinsichtlich solcher Beschränkungen, die dem Unternehmer bekannt sind oder bekannt sein müssen. Auch hiernach ergibt sich keine anlasslose Erkundigungspflicht des Händlers gegenüber dem Hersteller.

Im Ergebnis ist daher nicht festzustellen, dass die Beklagte im Zusammenhang mit dem Verkauf des streitgegenständlichen Produkts bereits zum Zeitpunkt des Teskaufs verpflichtet gewesen wäre, Verbraucher über bestehende Sicherheitslücken des im Gerät verwendeten Betriebssystems oder die unzureichende Bereitstellung von Sicherheitsupdates (Sicherheitspatches) seitens des Herstellers zu informieren.

III.

Der Kläger hat ferner keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Ein solcher folgt insbesondere nicht aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG, da dies voraussetzte, dass die Abmahnung vom 10.02.2017 berechtigt erfolgt wäre. Vorliegend stand dem Kläger jedoch aus den unter Ziff. I. genannten Gründen ein Unterlassungsanspruch gerade nicht zu.

IV.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 709 S. 2 ZPO.

Streitwert: 20.000,00 €