1

Tatbestand:

2

Der am 19.8.1964 geborene Kläger [Bl. 122] war bei der Beklagten in der Zeit vom 27.10.2001 bis zum 23.5.2005 und vom 30.3.2009 bis zum 30.4.2011 als Geschäftsführer der Beklagten tätig. Mit dem ersten Nachtrag vom 6.3.2002 zum Geschäftsführungsvertrag vom 27.10.2001 und der Anlage 1 dazu wurde dem Kläger von der Beklagten eine Versorgungszusage erteilt. In § 1 dieser Versorgungszusage wurde festgelegt, dass die „Richtlinien für die Eisenwerk C-Altersversorgung“ in der jeweils gültigen Fassung Bestandteil der Versorgungszusage sind. § 2 Abs. 1 und 2 legte den jährlichen Versorgungsbedarf und die Berechnung der Dienstjahre fest. Nach § 3 Abs. 1 der Versorgungszusage entsteht der Versorgungsanspruch mit Vollendung des 60. Lebensjahres oder mit Beendigung des Dienstverhältnisses (außer in Fällen der Kündigung aus wichtigem Grund) vor diesem Zeitpunkt.

3

§ 2 Abs. 3 der Versorgungszusage lautete außerdem:

4

„Eine Anpassung des Versorgungsfalles erfolgt gemäß § 9 (6) der Richtlinien.“

5

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichte Versorgungszusage vom 6.3.2002 verwiesen [Anlage K1].

6

§ 9 Abs. 6 der Richtlinien für EB-Altersversorgung lautete:

7

„Die Gesellschaft wird alle 3 Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen prüfen und nach billigem Ermessen entscheiden; dabei wird sie insbesondere die Belange des Mitarbeiters und die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft berücksichtigen.“

8

§ 9 Abs. 5 der Richtlinien nennt einige Tatbestände, bei deren Vorliegen der Anspruch auf Versorgungsleistungen ruht, so auch wenn der Empfänger der Versorgungsleistungen für ein Unternehmen tätig ist, das mit der Beklagten im Wettbewerb steht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichten Richtlinien mit Ausgabedatum 26.6.2009 verwiesen [Anlage B4].

9

Im Aufhebungsvertrag vom 13.4.2011 erklärte die Beklagte die Versorgungszusage noch einmal klarstellend für eine Dauer der Beschäftigung von fünf Jahren und acht Monaten [Anlage B3]. Die Beklagte zahlte dem Kläger daraufhin seit Mai 2011 einen Versorgungsbezug in Höhe von monatlich 1.196,46 € brutto aus [Bl. 8; Anlagen K2-K4]. Auf Antrag des Klägers lehnte die Beklagte eine Anpassung der Versorgungsbezüge zum Stichtag 1.5.2014 ab [Bl. 8 f.; Anlagen K6-K9].

10

Der Kläger behauptet, nicht für ein Unternehmen tätig zu sein, das mit der Beklagten im Wettbewerb stehe [Bl. 157]. Er stehe seit seinem Ausscheiden aus der Eisenwerk K GmbH, einem Schwesterunternehmen der Beklagten [vgl. Anlage B1, dort S. 1], Anfang 2014 in gar keinem Beschäftigungsverhältnis mehr und gehe auch keiner Beratungstätigkeit nach. Vielmehr bestreite er seinen Lebensunterhalt seitdem ausschließlich aus der Versorgungszusage und Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung [Bl. 246]. Der Kläger sei daher auf die Zahlung der Versorgungszusage dringend angewiesen [Bl. 476]. Er behauptet weiterhin, die Beklagte habe seit Juli 2017 sämtliche Zahlungen eingestellt [Bl. 475].

11

Der Kläger beantragt zuletzt,

12

1.       festzustellen, dass die beklagte Partei verpflichtet ist, dem Kläger ab Mai 2014 eine betriebliche Altersversorgung in Höhe von 1.244,31 € brutto zu zahlen.

13

2.       die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 22.971,57 € nebst Zinsen in Höhe von jeweils 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils 47,85 € seit dem 1. Juni, 1. Juli, 1. August, 1. September, 1. Oktober, 1. November, 1. Dezember 2014, 1. Januar, 1. Februar, 1. März, 1. April, 1. Mai, 1. Juni, 1. Juli, 1. August, 1. September, 1. Oktober, 1. November, 1. Dezember 2015, 1. Januar, 1. Februar, 1. März, 1. April, 1. Mai, 1. Juni, 1. Juli, 1. August, 1. September, 1. Oktober, 1. November, 1. Dezember 2016, 1. Januar, 1. Februar, 1. März, 1. April, 1. Mai, 1. Juni, 1. Juli 2017 sowie auf jeweils 1.244,31 € seit dem 1. August, 1. September, 1. Oktober, 1. November, 1. Dezember 2017, 1. Januar, 1. Februar, 1. März, 1. April, 1. Mai, 1. Juni, 1. Juli, 1. August, 1. September, 1. Oktober, 1. November, 1. Dezember 2018 zu zahlen.

14

Die Beklagte beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Sie behauptet, aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage habe sie die Versorgungsbezüge des Klägers zum Stichtag 1.5.2014 nicht anheben können.

17

Der Kläger hat zunächst Klage beim Arbeitsgericht Köln erhoben. Mit Beschluss vom 20.11.2014 hat dieses den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Amtsgericht Brühl verwiesen [Bl. 108].

18

Das Amtsgericht Brühl hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 11.8.2015 [Bl. 451]. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Sachverständigengutachten vom 21.3.2018 Bezug genommen [Bl. 496].

19

Mit Beschluss vom 1.6.2018 hat sich das Amtsgericht Brühl für sachlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit auf Antrag des Klägers mit Zustimmung der Beklagten an das Landgericht Köln verwiesen [Bl. 530].

20

Entscheidungsgründe:

21

Die Klage ist zulässig und teilweise begründet.

22

I.

23

Die Klage ist mit dem Feststellungsantrag und mit dem Leistungsantrag zulässig.

24

Der Feststellungsantrag bedarf indes der Auslegung. Er war ursprünglich darauf gerichtet, festzustellen, dass die Beklagte dem Kläger ab Mai 2014 monatlich über die von der Beklagten gezahlten 1.196,46 € brutto an Versorgungsbezügen weitere 47,85 € brutto (insgesamt sind dies 1.244,31 € brutto) zu zahlen hat. Streitgegenstand ist zunächst nur der genannte Differenzbetrag gewesen. Dies folgt aus der Klagebegründung in der Klageschrift vom 3.9.2014. Dort legt der Kläger dar, dass der vermeintliche ursprüngliche monatliche Versorgungsanspruch in Höhe von 1.196,46 € ab Mai 2011 von der Beklagten ausgezahlt, jedoch eine höhere Zahlung ab dem Stichtag 1.5.2014 abgelehnt worden sei. Im Streit hat damit für die Beklagte erkennbar nur die Differenz zur tatsächlich geleisteten Zahlung gestanden (vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 11.4.2018, 12 Sa 26/18, juris Rn. 69). Der Feststellungsantrag ist vorliegend jedoch für die Zeit ab Juli 2017 dahingehend auszulegen, dass der gesamte Betrag von monatlich 1.244,31 € brutto erfasst wird. Dies gilt, da es der Kläger anscheinend für überflüssig gehalten hat, eine Anpassung des Feststellungsantrags vorzunehmen, da der Wortlaut nunmehr auch sein jetziges Begehren hergegeben hat. Nach dem Sinn und Zweck des klägerischen Begehrens war ab der vollständigen Einstellung der Zahlungen durch die Beklagte davon auszugehen, dass der Kläger nunmehr die Feststellung der Zahlungsverpflichtung für den gesamten Vertrag begehrte. Dies war für die Beklagte auch erkennbar, da sie selbst die Zahlungen einstellte.

25

Mit dieser Auslegung sind die für eine Feststellungsklage erforderlichen Voraussetzungen des § 256 ZPO erfüllt.

26

Der Antrag ist auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 256 ZPO gerichtet. Zwar können nach dieser Bestimmung nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht hingegen bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich allerdings nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis insgesamt erstrecken. Sie kann sich vielmehr auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen sowie – wie vorliegend – auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG, Urteil vom 15.5.2012, 3 AZR 11/10, juris Rn. 19 mit weiteren Nachweisen).

27

Soweit die Feststellungsklage sich auf den Zeitraum vom 1.5.2014 bis zum 30.4.2018 bezieht, handelt es sich um eine Zwischenfeststellungsklage im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO, für die ein besonderes Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 nicht erforderlich ist (vgl. BAG, Urteil vom 12.8.2014, 3 AZR 82/12, juris Rn. 18). Im Übrigen hat der Kläger ein Interesse an der begehrten Feststellung, da die Beklagte eine Verpflichtung zur Zahlung eines Versorgungsanspruch in Höhe von 1.244,31 € brutto bestreitet. Dem Feststellungsinteresse steht nicht der Vorrang der Leistungsklage entgegen, denn der Feststellungsantrag ist auch auf die Zukunft gerichtet. Der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage vor der Feststellungsklage gilt nicht für Klagen auf künftige Leistung nach § 258 ZPO, die hier auch möglich wäre. Der Rechtsschutz sollte durch die nachträglich in die ZPO eingefügten Bestimmungen der §§ 257 bis 259 ZPO im Verhältnis zu der bis dahin schon möglichen Feststellungsklage nicht eingeschränkt, sondern erweitert werden (BAG, Urteil vom 20.1.2004, 9 AZR 43/03, juris Rn. 35; LAG Düsseldorf, Urteil vom 11.4.2018, 12 Sa 26/18, juris Rn. 72; a. A. wohl BGH, Versäumnisurteil vom 2.3.2012, V ZR 159/11, juris Rn. 14; MüKoZPO/Becker-Eberhard, 5. Auflage 2016, ZPO § 256 Rn. 57).

28

II.

29

Der Feststellungsantrag ist nur soweit er einen Betrag in Höhe von 1.196,46 € brutto ab Juli 2017 umfasst und der Zahlungsantrag nur hinsichtlich der seit Juli 2017 gänzlich ausbleibenden Zahlungen in gleicher Höhe begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf eine monatliche Zahlung aus der Versorgungszusage. Dieser entstand gemäß § 3 Abs. 1 lit. b) der Versorgungszusage mit Beendigung des Dienstverhältnisses und aufgrund der Dauer seiner Betriebszugehörigkeit in Höhe von monatlich 1.196,46 € brutto.

30

Die Beklagte hat nicht substantiiert vorgetragen, dass die monatlichen Ansprüche ab Juli 2017 durch Zahlung erloschen seien, noch hat sie entsprechende Gründe für eine Beendigung (§ 9 Abs. 3 der Richtlinien für EB-Altersversorgung) oder ein Ruhen (§ 9 Abs. 5) des Anspruchs auf Versorgungsleistung dargelegt bzw. bewiesen, obwohl ihr die Darlegungs- und Beweislast hierfür obliegt.

31

Der Kläger, den insoweit eine sekundäre Darlegungslast trifft, hat hingegen substantiiert dargelegt, dass er keiner Beschäftigung oder Beratertätigkeit nachgeht, mithin auch nicht für einen Wettbewerber der Beklagten im Sinne von § 9 Abs. 5 lit. e) der Richtlinien tätig sei. Hinsichtlich des Gegenteils ist die Beklagte, die dies zunächst mit Nichtwissen bestritten hat, beweisfällig geblieben. Auch ergibt sich aus dem Parteivortrag kein grober Verstoß des Klägers gegen die nachwirkende Treuepflicht gegenüber der Beklagten (§ 9 Abs. 3 der Richtlinien). Allein in der gerichtlichen Klärung der Höhe des Versorgungsanspruchs kann ein solcher grober Verstoß nicht gesehen werden.

32

Auch in dem nachgelassenen Schriftsatz finden sich keine hinreichend substantiiert vorgetragenen Gründe für eine Nichtleistung. Sofern die Beklagte Pflichtverletzungen des Klägers geltend macht, ist bereits nicht dargelegt worden, um Pflichtverletzungen welcher Art es sich konkret gehandelt haben soll. Auch ist nicht ersichtlich, inwieweit die vermeintlichen Pflichtverletzungen des Klägers eine Nichtleistung der Beklagten rechtfertigten, denn ein Ende der Versorgungspflicht tritt nach §9 Nr.3 der Richtlinien für EB-Altersversorgung (Anl. B4) nur ein, wenn ein grober Verstoß gegen eine nachwirkende Treuepflicht vorläge. Dahingehender Vortrag der Beklagten fehlt jedoch. Auch soweit sich die Beklagte auf einen Auskunftsanspruch nach §74c Abs. 2 HGB analog beruft, ist nicht ersichtlich, was von dem Kläger konkret verlangt wird, so dass nicht festgestellt werden kann, ob eine rechtshemmende Einrede besteht.

33

Die Voraussetzungen für eine Anpassung der Bezüge des Klägers zum 1.5.2014 lagen hingegen nicht vor.

34

Ein Anspruch auf eine Anpassungsentscheidung ergibt sich für den Kläger nicht direkt aus § 16 Abs. 1 BetrAVG. Bei der dem Kläger aktuell zustehenden monatlichen Leistung handelt es sich nicht um eine „laufende Leistung der betrieblichen Altersversorgung“ im Sinne dieser Vorschrift. Eine solche stellen gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG nur Leistungen der Alters-, Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung dar. Mithin muss sie eine Absicherung im Fall des Alters, der Invalidität oder des Todes bezwecken (ErfK/Steinmeyer, 19. Auflage 2019, BetrAVG § 1 Rn. 5) und durch eines der genannten biologischen Ereignisse ausgelöst werden (BAG, Urteil vom 28.10.2008, 3 AZR 317/07, juris Rn. 21 mit weiteren Nachweisen).

35

Das BAG hat daher Übergangsleistungen oder Überbrückungshilfen aus dem Schutzbereich des Betriebsrentengesetzes ausgenommen. Solche Leistungen sollen lediglich den Übergang in einen anderen Beruf (Urteil vom 28.1.1986, 3 AZR 312/84, juris Rn 23 ff.) oder den Übergang in den Ruhestand erleichtern (Urteil vom 24.6.1986, 3 AZR 645/84, juris Rn. 40; Urteil vom 10.3.1992, 3 AZR 153/91, juris Rn. 23). Sie sind auch dann nicht als betriebliche Altersversorgung im Sinne des Betriebsrentengesetzes zu behandeln, wenn sie sich der Höhe nach an einer in Aussicht gestellten Betriebsrente orientieren (Urteil vom 26.4.1988, 3 AZR 411/86, juris Rn. 19).

36

Die dem Kläger von der Beklagten in § 3 Abs. 1 lit. b) der Versorgungszusage versprochene „Versorgungsleistung“ für den Fall, dass das Dienstverhältnis des Klägers vor der Vollendung seines 60. Lebensjahres endet, ist eine solche Überbrückungshilfe und keine Versorgungsleistung für den Versorgungsfall „Alter“ (vgl. BAG, Urteil 3.11.1998, 3 AZR 454/97, juris Rn. 27).

37

Zwar ist in § 3 Abs. 1 lit. a) der Versorgungszusage auch eine Leistung ab Vollendung des 60. Lebensjahres zugesagt, diese erhält der am 19.8.1964 geborene Kläger aber gerade noch nicht. Vielmehr ist Auslöser seines Anspruchs aus der Versorgungszusage momentan nur die Beendigung des Dienstverhältnisses.

38

Eine dem Wortlaut des § 16 Abs. 1 BetrAVG entsprechende Anpassungsüberprüfung legt jedoch § 9 Abs. 6 der Richtlinien für EB-Altersversorgung fest. Entgegen der Ansicht der Beklagten [Bl. 254] besteht dieser Anspruch auf Anpassungsüberprüfung ebenfalls hinsichtlich der dem Kläger aktuell zustehenden Versorgungsleistung, also auch vor dem Bezug von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung im Sinne des BetrAVG. Dies ergibt sich eindeutig aus der Versorgungszusage in Verbindung mit den Richtlinien für EB-Altersversorgung. Die Versorgungszusage, die in § 3 Abs. 1 lit. b) die Beendigung des Dienstverhältnisses vor Vollendung des 60. Lebensjahres ebenfalls als Auslöser einer Versorgungsleistung festlegt, verweist in § 2 Abs. 3 – zusätzlich zu der allgemeinen Verweisung in § 1 – noch einmal ausdrücklich und ohne Einschränkung auf die Anpassungsregelung des § 9 Abs. 6 der Richtlinien. Auch diese Anpassungsregelung spricht – ohne die in § 16 Abs. 1 BetrAVG enthaltene Beschränkung auf „Leistungen der betrieblichen Altersversorgung“ – nur von „laufenden Leistungen“. Als Leistungsart im Sinne der Richtlinien nennt § 2 ausdrücklich auch ein „Übergangsgeld“.

39

Da sich § 9 Abs. 6 der Richtlinien im Übrigen nach Wortlaut und Inhalt an § 16 Abs. 1 BetrAVG anlehnt, sind die für die gesetzliche Anpassungspflicht geltenden Grundsätze auf Anpassungen des streitgegenständlichen Übergangsgeldes anwendbar (vgl. BAG, Urteil vom 10.2.2009, 3 AZR 783/07, juris Rn. 31 für die Leistungsordnung des Bochumer Verbandes).

40

Die Ablehnung der Anpassung der Bezüge des Klägers zum Stichtag 1.5.2014 durch die Beklagte entsprach billigem Ermessen. Bei dieser Entscheidung sind sowohl die Belange des Mitarbeiters als auch die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft zu berücksichtigen.

41

Die wirtschaftliche Lage der Beklagten rechtfertigte die Entscheidung, keine Anpassung vorzunehmen.

42

Mit der wirtschaftlichen Lage ist die Ertragslage des Unternehmens gemeint bzw. die Fähigkeit der Unternehmung, ihre Aufgaben in Zukunft zu erfüllen (ErfK/Steinmeyer, 19. Auflage 2019, BetrAVG § 16 Rn. 27 mit weiteren Nachweisen). Mithin handelt es sich um eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die insoweit zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahren ausgewertet werden (BAG, Urteil vom 21.2.2017, 3 AZR 455/15, juris Rn. 30).

43

Den unbestimmten Rechtsbegriff der „wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers“ in § 16 Abs. 1 BetrAVG hat das BAG in seiner ständigen Rechtsprechung konkretisiert (siehe nur Urteil vom 21.2.2017, 3 AZR 455/15, juris Rn. 32 ff.; Urteil vom 7.6.2016, 3 AZR 193/15, juris Rn. 24 ff.; Urteil vom 21.4.2015, 3 AZR 102/14, juris Rn. 28 ff. mit weiteren Nachweisen). Hiernach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Diese wird gefährdet, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung nur insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Deshalb kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an.

44

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht für das Gericht fest, dass die Beklagte keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet.

45

Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzlich aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das in dem Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 % (BAG, Urteil vom 21.2.2017, 3 AZR 455/15, juris Rn. 35 mit weiteren Nachweisen). Ausweislich des Sachverständigengutachtens betrug eine so berechnete angemessene Verzinsung für das Jahr 2011 3,46 %, für das Jahr 2012 3,01 % und für das Jahr 2013 3,61 %.

46

Bei der Berechnung der tatsächlich vom Arbeitgeber erzielten Eigenkapitalverzinsung kommt es zunächst auf das bilanzielle Eigenkapital gemäß § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Hiervon ausgehend ist der Durchschnitt des Eigenkapitals zu Beginn und zum Ende eines Geschäftsjahres zu bestimmen (BAG, Urteil vom 21.2.2017, 3 AZR 455/15, juris Rn. 40 mit weiteren Nachweisen). Für die Beklagte betrug dieser Durchschnittswert laut Sachverständigengutachten im Geschäftsjahr 2011 38.224.974,22 €, im Geschäftsjahr 2012 39.842.161,15 € und im Geschäftsjahr 2013 39.957.799,31 €.

47

Schließlich ist zur Berechnung der Eigenkapitalverzinsung das Betriebsergebnis zu bestimmen. Ausgangspunkt ist erneut der handelsrechtliche Jahresabschluss. Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn außerordentliche Erträge oder Verluste auch der Höhe nach eine ausreichende Kontinuität aufweisen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen beruhen, die nicht fortwirken und sich voraussichtlich nicht wiederholen werden, in der Regel nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung regelmäßig nicht zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 21.2.2017, 3 AZR 455/15, juris Rn. 39 mit weiteren Nachweisen). Ebenfalls nicht zu berücksichtigen sind die Steuern vom Einkommen und Ertrag (BAG, Urteil vom 21.2.2017, 3 AZR 455/15, juris Rn. 41 mit weiteren Nachweisen).

48

Ausgehend von den Jahresüberschüssen der handelsrechtlichen Jahresabschlüsse der Beklagten (2011: 3.041.293,44 €, 2012: 193.080,41 €, 2013: 38.195,91 €) wurden im Sachverständigengutachten Korrekturen vorgenommen. Da 2011 noch der Sanierungstarifvertrag galt, sich diese Einsparung in den Folgejahren des Referenzzeitraums aber nicht fortgesetzt hat, wurde die Personalkostenersparnis in Höhe von 4,3 Mio. € im Betriebsergebnis des Geschäftsjahres 2011 eliminiert. An außergewöhnlichen Aufwendungen wiesen die Jahresabschlüsse 2011 und 2013 jeweils 286.400 € und der Jahresabschluss 2012 746.807 € aus. Ein Betrag von jeweils 286.400 € beruht in allen Jahren auf der Anpassung der Bewertung der Pensionsrückstellung durch die Umstellung auf das BilMoG im Jahr 2010. Da dieser bis zum 31.12.2024 verteilt werden kann, also bis zum nächsten Anpassungsstichtag auf jeden Fall anfallen wird, wurde zur Berechnung des Betriebsergebnisses im Sinne des BAG nur der über diesen Betrag hinausgehende außergewöhnliche Aufwand (460.407 € im Geschäftsjahr 2012) wieder hinzugerechnet. Schließlich wurden für jedes Geschäftsjahr die in den Jahresabschlüssen ausgewiesenen Steuern vom Einkommen und Ertrag (2011: 1.569.690,89 €, 2012: 239.031,98 €, 2013: 238.003,43 €) hinzugerechnet. So ergibt sich für das Geschäftsjahr 2011 ein korrigiertes Betriebsergebnis von 310.984,33 €, für das Geschäftsjahr 2012 von 892.519,39 € und für das Geschäftsjahr 2013 von 276.199,33 €.

49

Die tatsächliche Eigenkapitalverzinsung von 0,81 % im Geschäftsjahr 2011 (310.984,33 € / 38.224.974,22 €), von 2,24 % im Jahr 2012 (892.519,39 € / 39.842.161,15 €) und von 0,69 % im Jahr 2013 (276.199,33 € / 39.957.799,31 €) war im Prognosezeitraum also jeweils geringer als eine angemessene Eigenkapitalverzinsung. Die tatsächliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung in den drei Geschäftsjahren nach dem Anpassungsstichtag (2014 bis 2016), in denen im Durchschnitt kein positives Betriebsergebnis erzielt wurde, bestätigt diese Einschätzung.

50

Die Einwände des Klägers gegen das Sachverständigengutachten greifen im Ergebnis nicht durch. Er ist der Ansicht, dass im Referenzzeitraum erhebliche außergewöhnliche Aufwendungen berücksichtigt worden seien – je Geschäftsjahr 286.400 € –, die nicht hätten berücksichtigt werden dürfen. Wie bereits ausgeführt werden jedoch nach der BAG-Rechtsprechung auch außerordentliche Erträge oder Verluste berücksichtigt, sofern sie auch der Höhe nach eine ausreichende Kontinuität aufweisen. Die Anpassung der Bewertung der Pensionsrückstellungen, die über 15 Jahre verteilt werden kann und damit auch den Prognosezeitraum weit übersteigt, weist eine ausreichende Kontinuität auf. Im Ergebnis kommt es hierauf jedoch gar nicht an. Jedenfalls läge die Eigenkapitalverzinsung auch unter Hinzurechnung des Aufwands, der aufgrund der Umstellung auf das BilMoG entstanden ist, in jedem Geschäftsjahr des Referenzzeitraums unter den angemessenen Zinssätzen im Sinne der BAG-Rechtsprechung. Für das Geschäftsjahr 2011 ergäbe sich dann nämlich eine Eigenkapitalverzinsung von 1,56 % ([310.984,33 € + 286.400 €] / 38.224.974,22 €), für 2012 von 2,96 % ([892.519,39 € + 286.400 €] / 39.842.161,15 €) und für 2013 von 1,41 % ([276.199,33 € + 286.400 €] / 39.957.799,31 €).

51

Zudem behauptet der Kläger, dass auch die weiteren Sondereinflüsse des Jahres 2011 vom Sachverständigen ohne weitergehende Prüfung übernommen wurden. Welche dies sein sollen, legt der Kläger nicht substantiiert dar. Sofern es sich um die Einsparungen der Personalkosten aufgrund des Sanierungstarifvertrages handelt, so bestehen gegen die Eliminierung keine Bedenken. Als Sondereffekt, der sich weder im restlichen Referenzzeitraum noch im Prognosezeitraum wiederholt, ist die Einsparung nicht repräsentativ für die Ertragslage der Beklagten zum Stichtag 1.5.2014 und war daher bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung nicht zu berücksichtigen. Auch die Höhe der eliminierten Einsparung ist nicht zu beanstanden. Sie beruht zwar auf der Angabe der Beklagten, wurde vom Sachverständigen jedoch einer Plausibilitätsüberprüfung unterzogen, nach deren Ergebnis die geschätzte Ersparnis sogar leicht höher als die von der Beklagten angegebene Ersparnis gewesen wäre.

52

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Zinsanspruch aus §§ 288 Abs. 1 S. 1, 286 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB für die nicht erfolgten Zahlungen von Juli 2017 bis Dezember 2018. Zur Begründung des Verzugs bedurfte es keiner Mahnungen, da für die monatlichen Zahlungen eine Zeit nach dem Kalender bestimmt war. Der Verzug ist jeweils mit dem ersten Tag des Folgemonats eingetreten, da nach § 8 der Richtlinien für EB-Altersversorgung alle Leistungen zum Monatsende zahlbar sind.

53

III.

54

Der Kläger hat die Mehrkosten, die durch die Anrufung der unzuständigen Gerichte entstanden sind, zu tragen (§§ 17b Abs. 2 S. 2 GVG, 281 Abs. 3 S. 2 ZPO).

55

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§92 Abs.1, 709 S.1, 2 ZPO.

56

Der Streitwert wird auf 70.591,14 EUR festgesetzt.