1

Tatbestand:

2

Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Gewerbemietverhältnis.

3

Die ursprüngliche Beklagte war Eigentümerin des Objekts E Straße 000 in Köln Lindenthal mit einer Fläche in den Räumen im Erdgeschoss von ca. 120 m². Über diese Räume wurde ein Gewerbemietvertrag über den Betrieb eines Delikatessengeschäfts abgeschlossen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Mietzweck darüber hinaus auch ein Café umfasste. Ursprünglich wurde der Mietvertrag zwischen der ursprünglichen Beklagten und der Drittwiderbeklagten zu 1) in der Fassung der Anlage B1, Bl. 64 – 80 GA geschlossen. Im Oktober 2015 wurde ein weiteres Schriftstück von der früheren Beklagten unterschrieben. Nach Übernahme der Mietsache wurde mieterseits beim Bauaufsichtsamt der Stadt Köln eine Nutzungsänderung für ein Café ohne Garküche und ohne Alkoholausschank sowie für den Verkauf von Schokolade und Feinkost beantragt. Ein amtlicher Lageplan zu dem Gebäude, in welchem auch der hintere eingeschossige Anbau eingezeichnet ist, war von der früheren Beklagten nicht vorgelegt worden. Unter dem 19.05.2016 lehnte die Stadt Köln die Nutzungsänderung ab.

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Der Kläger ist der Ansicht, als Mieter Rechte aus dem streitgegenständlichen Mietverhältnis ableiten zu können. Er behauptet, die Räume seien zum Betrieb eines Delikatessengeschäfts/Cafés angemietet worden; mit der ehemaligen Beklagten sei das als Zusatz zum Mietvertrag überschriebene und als Teil der Anlage K1, Bl. 13 GA vorgelegte Formular abgeschlossen worden. Im Rahmen des Nutzungsgenehmigung sei ihm mitgeteilt worden, dass im Erdgeschoss zwingend notwendige Brandschutzauflagen nicht eingehalten seien und zwar unabhängig davon, welche Art der Nutzung in den Räumen im Geschäftslokal im Erdgeschoss vorgesehen sei und was dort betrieben werde. Er ist der Ansicht, eine vollständige Abwälzung des Risikos einer behördlichen Erlaubnis sei auch im Gewerbemietrecht unzulässig. Er behauptet, die im hinteren Teil des Ladenlokals in den Anbau auf dem Flachdach vorhandenen Lichtkuppeln verfügten nicht über den nötigen Sicherheitsabstand zur Außenwand von 1,25 m. Da diese nicht versetzt werden könnten, müsse wenigstens das Glas der Kuppeln ausgetauscht werden, so dass dieses die notwendige Feuerwiderstandsklasse F 90 aufweise. Auf die gesamte Anbaufläche müsse aus Gründen des Brandschutzes auf dem Flachdach eine Kiesschicht aufgebracht werden. Ferner müsse ein zweiter Rettungsweg geschaffen werden. Der zweite Rettungsweg nach hinten über den Innenhof hinaus werde derzeit durch ein altes abbruchreifes und mit Unrat und Müll vollgestelltes Gewächshaus versperrt, welches mit Unkrautpflanzen überwuchert sei und in dem sich deshalb Ratten, Mäuse und Ungeziefer eingenistet hätten. Die Trennwand des Geschäftslokals zum Treppenhaus müsse gemäß § 7 Abs. 7 BauO NRW als Brandwand errichtet sein. Hieran fehle es. Der Kläger habe die Beklagte aufgefordert, Abhilfe zu schaffen und für die zwingend erforderliche Einhaltung des Brandschutzes zu sorgen, zuletzt mit Schreiben vom 07.03.2016. Hierzu habe er der Beklagten eine letzte Frist bis zum 14.03.2015 gesetzt. Er habe der Beklagten ferner mitgeteilt, dass die Zurückweisung des Genehmigungsantrags drohe und eine Betriebsstilllegung dann unausweichlich sei.

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Der Kläger beantragt,

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1)

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die Beklagte zur Beseitigung folgender Mängel einschließlich aller Mängelfolgen und Mängelbeseitigungsfolgen an dem Mietobjekt des Klägers in dem Objekt E Straße 000,50931 Köln, Erdgeschoss zu verurteilen:

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       die drei Lichtkuppeln des Ladenlokals im hinteren eingeschossigen Anbau verfügen nicht über den notwendigen Abstand von der Mittellinie der Gebäudeabschlusswand von 1,25 m zum Nachbargebäude. Das Glas der Lichtkuppeln weist nicht die erforderliche Feuerwiderstandsklasse F 90 auf;

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       das Dach des hinteren eingeschossigen Anbaus ist nicht in einem 5 m breiten Streifen zur Wand des Vorderhauses in der Feuerwiderstandsklasse F90 errichtet;

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       In den Räumen des Ladenlokals fehlt ein zweiter Rettungsweg;

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       Bei der im Ladenlokal zum Treppenhaus des Gebäudes E Straße 000 in Köln gelegenen Trennwand handelt es sich nicht um eine Brandwand;

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       Ratten, Mäuse und Müll im Gewächshaus im Innenhof;

13

       Die Eingangstür aus Glas hängt schief in den Angeln und schleift über den Boden.

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2)

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festzustellen, dass die Klägerseite berechtigt ist, die Miete beginnend mit dem Monat April 2015 um einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Betrag bis zur Herstellung des Brandschutzes in dem Objekt E Str. 000, Erdgeschoss, 50931 Köln zu mindern;

16

3)

17

festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerseite den seit Mietbeginn ab dem 01.03.2014 entstandenen Schaden durch den fehlenden Brandschutz in dem Objekt E Str. 000, Erdgeschoss, 50931 Köln, zu ersetzen.

18

Die Beklagten beantragen,

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die Klage abzuweisen.

20

Sie behaupten, die Nachtragsvereinbarung vom September 2015 sei der ursprünglichen Beklagten unter Druck und mit der Behauptung durch die Drittwiderbeklagte zu 1) vorgelegt worden, darin gehe es um den Abschluss des Mietverhältnisses über drei Jahre. Diesbezüglich erklären die Beklagten die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und Drohung. Sie bestreiten die behaupteten Mängel. Hinsichtlich der behaupteten fehlenden Möglichkeit, einen Rettungsweg einzurichten, verweisen sie auf den Hinterausgang, der lediglich durch den von der Drittwiderbeklagten zugestellten Küchenausgang verhindert werde. Ebenso sei das Ungeziefer durch die Drittwiderbeklagten angelockt worden, da diese Behälter mit Essensresten und Müll mit Essensresten im Hof gelagert habe. Durch von dem Kläger in Auftrag gegebene unsachgemäße Installationen von Wasser- und Abwasserleitungen sei es im Kellerbereich zu starken Verschmutzungen gekommen. Daneben sei ohne Einverständnis der Beklagten eine Klimaanlage am Objekt montiert worden und zudem durch die Montage ein Wasserschaden an der Wand zu den Toiletten entstanden. Ebenso sei die Eingangstür zum Objekt erst nach Übergabe des Mietobjekts beschädigt worden. Zuletzt würden vom Kläger bzw. der Drittwiderbeklagten nicht angemietete Flächen vor dem Ladenlokal und hinter der Küche in Beschlag genommen und genutzt.

21

Gegen die Drittwiderklage macht die Beklagte Mietrückstände gemäß Aufstellung in der Klageerwiderung, Bl. 60-61 geltend. Hinsichtlich der rückständigen Mieten erklärt sie die fristlose Kündigung.

22

Die Drittwiderbeklagte zu 2) wurde fristlos mit Schreiben vom 22.08.2016 angemahnt, die vertragswidrige Nutzung einzustellen, was mit Schreiben vom 26.08.2016 zurückgewiesen wurde. Darauf stützt die Beklagtenseite ihre weitere Kündigung vom 06.12.2016 (Bl. 138 GA)

23

Sie beantragen widerklagend,

24

die Drittwiderbeklagte zu 1) zu verurteilen, an die Beklagte 4.190,00 € nebst Zinsen i.H.v. 12 % p.a. aus 770,00 € seit dem 05.03.2015 und jeweils 570,00 € seit 06.04.2015, 07.05.2015, 04.06.2015, 06.07.2015, 06.08.2015 sowie 04.09.2015 zu zahlen sowie die Drittwiderbeklagte zu 2) zu verurteilen, an die Beklagte 10.138,44 € nebst Zinsen i.H.v. 12 % p.a. aus weiteren 2.864,21 € seit dem 06.04.2016, aus weiteren 2.985,85 € seit dem 05.05.2016, aus weiteren 1.772,09 € seit dem 06.06.2016, aus weiteren 978,93 € seit dem 06.07.2016 sowie aus weiteren 1.537,36 € seit dem 04.08.2016 zu zahlen sowie die Drittwiderbeklagte zu 2) zu verurteilen, das im Erdgeschoss des Hauses E Straße 000, 50931 Köln gelegene Ladenlokal zu räumen und geräumt an die Beklagte herauszugeben.

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Die Drittwiderbeklagten beantragen,

26

die Widerklage abzuweisen.

27

Entscheidungsgründe.

28

Die zulässige Klage ist unbegründet.

29

Dem Kläger stehen gegen die Beklagten keinerlei Rechte aus dem streitgegenständlichen Mietverhältnis zu, da das Mietverhältnis nicht mit ihm geschlossen wurde. Es ist davon auszugehen, dass ursprünglich der Mietvertrag zwischen der Drittwiderbeklagten zu 1) und der früheren Beklagten in der von der Beklagtenseite als Anlage B1 (Bl. 64 – 80 GA) vorgelegten Form geschlossen wurde, nachdem dies in der Sitzung vom 18.01.2017 (Bl. 156 GA) durch die Klägerseite unstreitig gestellt worden ist. Es kann dahinstehen, ob die Nachtragsvereinbarung aus Oktober 2015, Bl. 13 GA, wirksam zustande gekommen ist bzw. durch die beklagtenseits erklärte Anfechtung gem. § 142 BGB als ex tunc nichtig zu behandeln ist. Durch den Nachtrag ist lediglich der Übergang der Rechte und Pflichten aus dem streitgegenständlichen Mietverhältnis auf die Drittwiderbeklagte zu 2), die „T UG“ geregelt und der Kläger als deren Geschäftsführer genannt. Die Drittwiderbeklagte zu 2) ist unter der Bezeichnung T UG (haftungsbeschränkt) im öffentlich zugänglichen Handelsregister eingetragen. Unter Berücksichtigung aller Umstände iSv § 164 BGB wollte der Kläger bei (unterstelltem) Abschluss der Nachtragsvereinbarung nicht für sich selbst handeln, sondern für die Drittwiderbeklagte zu 2). Die Firma der Drittwiderbeklagte zu 2) lautet ist bis auf den Klammerzusatz identisch mit der angegebenen Bezeichnung. Sie war zum Zeitpunkt des behaupteten Abschlusses an der angegebenen Geschäftsanschrift zu erreichen. Als Geschäftsführer ist der Kläger zudem zu ihrer Vertretung befugt. Das Offenkundigkeitsprinzip wurde dabei gewahrt, da es sich um ein unternehmensbezogenes Geschäft handelte und gerade die Drittwiderbeklagte zu 2), wie dies bereits aus ihrer Namensgebung hervorgeht, den Betrieb führen sollte.

30

Der Wirksamkeit des Vertragsschlusses würde es auch nicht entgegenstehen, wenn die Drittwiderbeklagte zu 1) zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses „im Oktober“ am noch nicht im Handelsregister eingetragen war und damit noch nicht als juristische Person existierte (§ 13 GmbHG). Zwar entstand die UG (haftungsbeschränkt) „als solche“ erst mit ihrer Eintragung am 06.10.2015 (§ 11 I GmbHG). Jedoch entstand bereits mit dem (ebenfalls über das Handelsregister öffentlich zugänglichen) notariellen Vertragsschluss am 02.09.2015, also ihrer „Gründung“ eine Vorgesellschaft. Diese konnte bereits als Rechtsform eigener Art am Rechtsverkehr teilnehmen und damit auch Partei des Mietvertrags werden.

31

(vgl. zu den Rechtsausführungen auch OLG Düsseldorf, NZG 2014, 823, beck-online).

32

Dem Kläger stehen aus dem streitgegenständlichen Mietvertrag keine eigenen Rechte und Pflichten zu. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass es sich bei der Klageerhebung durch den Kläger selbst lediglich um eine Falschbezeichnung handelte und eigentlich die Drittwiderbeklagte zu 2), vertreten durch den Kläger, Partei des vorliegenden Rechtsstreits werden sollte. Wer Partei eines Zivilrechtsstreits ist, ergibt sich aus der in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung, die nach der Rechtsprechung als Teil einer Prozesshandlung grundsätzlich der Auslegung zugänglich ist. Maßgebend ist, welcher Sinn dieser prozessualen Erklärung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts aus der Sicht der Empfänger beizulegen ist. Deshalb ist bei objektiv unrichtiger oder mehrdeutiger Bezeichnung grundsätzlich diejenige Person als Partei anzusehen, die erkennbar durch die fehlerhafte Parteibezeichnung betroffen werden soll. Für die Ermittlung der Parteien durch Auslegung ihrer Bezeichnung sind nicht nur die im Rubrum der Klageschrift enthaltenen Angaben, sondern auch der gesamte Inhalt der Klageschrift einschließlich etwaiger beigefügter Anlagen zu berücksichtigen. Dabei gilt der Grundsatz, dass die Klageerhebung nicht an einer fehlerhafter Bezeichnung scheitern darf, wenn diese Mängel in Anbetracht der jeweiligen Umstände letztlich keine vernünftigen Zweifel an dem wirklich Gewollten aufkommen lassen (BGH NJW-RR 2013, 394; BGH, Urteile vom 10. März 2011 - VII ZR 54/10, BauR 2011, 1041 = NZBau 2011, 416 Rn. 11 vom 27. November 2007 - X ZR 144/06, NJW-RR 2008, 582 Rn. 7 m. w. N.; vom 24. Januar 1952 - III ZR 196/50, BGHZ 4, 328 Beschluss vom 5. Februar 2009 - IX ZB 136/06, NJW-RR 2009, 854 Rn. 9 BAG, Urteil vom 12. Februar 2004 - 2 AZR 136/03, juris Rn. 15 m. w. N.; vgl. Musielak/Weth, ZPO, 9. Aufl., § 50 Rn. 7; MünchKommZPO/Lindacher, 4. Aufl., Vorbem. zu den §§ 50 ff. Rn. 12 ff.; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., Vor § 50 Rn. 6). Der Kläger hat sein Klagebegehren ursprünglich auf als Anlage K1, Bl. 8 ff GA vorgelegten Mietvertrag gestützt, in dem er selbst als Mieter eingetragen ist. Dass es sich bei dessen Seiten 1 und 2 lediglich um einen Entwurf handele, ist erst in der mündlichen Verhandlung vom 18.01.2017 erklärt worden. Noch in der Replik hat der Kläger bekräftigt, selbst Partei des Mietverhältnisses geworden zu sein, obgleich bereits mit der Klageerwiderung seine Aktivlegitimation gerügt worden war. Bei Klageeinreichung bestand somit kein Zweifel, dass der Kläger selbst im eigenen Namen Partei des Rechtsstreits werden wollte.

33

Entsprechend den obigen Ausführungen ist die Klageerweiterung vom 15.01.2019, die im Rahmen des Termins am 16.01.2019 übergeben worden ist, ebenfalls lediglich als objektive Klageänderung und nicht zugleich als subjektive Klageänderung zu verstehen. Zwar wird darin als klagende Partei die „Klägerseite“ ohne Zuordnung des „Genus“ bezeichnet, jedoch war als Kläger aus den oben genannten Gründen lediglich der Kläger und nicht auch die Drittwiderbeklagten am Rechtsstreit beteiligt. Zudem ist auch – was im Protokoll vom 16.01.2019 leider nicht vermerkt worden ist – die Problematik der Aktivlegitimation erörtert worden. Eine Klarstellung dahingehend, dass auch die Drittwiderbeklagte zu 2) Klägerin des Rechtsstreits sein sollte, erfolgte klägerseits indes nicht. Da aus den oben genannten Gründen der Kläger keine Rechte aus dem Mietverhältnis ableiten kann, war die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 3) als unbegründet abzuweisen. Hinsichtlich des Klageantrags zu 2) war die Klage bereits als unzulässig abzuweisen. Zwar steht der Zulässigkeit der Klage auch im Hinblick auf den Klageantrag zu 2) nicht das fehlende Feststellungsinteresse entgegen, nachdem die auf Zahlung der Miete gerichtete Widerklage nicht mehr einseitig zurückgenommen werden konnte (vgl. zur Unzulässigkeit der negativen Feststellungsklage bei nicht mehr zurücknehmbarer Leistungsklage: BeckOK ZPO/Bacher, 31. Ed. 1.12.2018, ZPO § 256 Rn. 10-13.2), jedoch ist die Klage unbestimmt und damit gem. § 253 ZPO unzulässig, wie im Rahmen der mündlichen Verhandlung – was keinen Eingang ins Protokoll gefunden hat – bereits angesprochen worden ist. Ein unbezifferter Zahlungsantrag ist zulässig, wenn die Bestimmung der Anspruchshöhe dem billigen Ermessen des Gerichts unterliegt. Typischer Anwendungsfall dieses Grundsatzes sind Anträge auf Zahlung von Schmerzensgeld. Unbezifferte Zahlungsanträge werden darüber hinaus auch dann zugelassen, wenn die Höhe des Anspruchs der richterlichen Schätzung gem. § 287 Abs. 2 unterliegt (krit. dazu Zöller/Greger Rn. 14a). Kein zureichender Grund, um von einer Bezifferung abzusehen, liegt hingegen vor, wenn die Höhe des Anspruchs vom Ergebnis einer Beweisaufnahme (BGH NJW 2009, 1950 Rn. 13) oder von der Festlegung durch einen Schiedsgutachter (BGH NJW 1994, 3221 (3222)) abhängt. Wenn ein unbezifferter Zahlungsantrag zulässig ist, muss der Kläger sein Begehren dadurch konkretisieren, dass er die Größenordnung des geltend gemachten Betrages (BGH NJW 2002, 3769; 2014, 939 Rn. 56) oder einen Mindestbetrag (BGH NJW 1999, 1339 (1340)) angibt.

34

(BeckOK ZPO/Bacher, 31. Ed. 1.12.2018, ZPO § 253 Rn. 59-62.1). Diese engen Voraussetzungen, unter denen eine unbezifferte Klage einhergehend mit Unsicherheit über den Umfang der Rechtskraft ausnahmsweise zulässig wäre, liegen nicht vor. Der Minderwert einer mit behaupteten Mängeln belasteten Mietsache kann durch ein Sachverständigengutachten bewiesen werden. Dem Risiko einer solchen Beweisaufnahme kann sich der Anspruchsteller nicht zulasten der Rechtssicherheit über den Umfang der Rechtshängigkeit und der Rechtskraft sowie der davon abhängigen Rechtsfolgen wie etwa die Hemmung der Verjährung dadurch entziehen, dass er den Umfang seiner Ansprüche ins Ermessen des Gerichts stellt.

35

Die Widerklage war als unzulässig abzuweisen.

36

Eine (parteierweiternde) unbedingte  Widerklage gegen Dritte, die bislang am Rechtsstreit nicht beteiligt waren, ist zulässig, wenn sie sich auch gegen den Kläger richtet („streitgenössische Drittwiderklage“, vgl. Zöller/Vollkommer § 29 Rn. 20), wenn ein rechtlicher Zusammenhang mit der Klage iSd § 33 Abs. 1 besteht (und wenn entweder der Drittwiderbeklagte einwilligt oder das Gericht die Widerklage für sachdienlich erklärt (BGHZ 187, 112 (114) = NJW 2011, 460 Rn. 6 mwN).

37

Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor, da die Widerklage ausschließlich gegen die Drittwiderbeklagte zu 1) und 2) gerichtet ist, nicht aber gegen den Kläger. Die für die streitgenössische Drittwiderklage erforderliche Inanspruchnahme des Klägers ist auch nicht durch Auslegung zu ermitteln. Von Beginn des Rechtstreits an haben sich die Beklagten auf den Standpunkt gestellt, der Kläger sei als Partei nicht am Mietvertrag beteiligt gewesen, sodass ihn aus – zutreffender - Sicht der Beklagtenseite keine eigenen Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis treffen.

38

Eine („isolierte“, vgl. Zöller/Vollkommer § 29 Rn. 21) Drittwiderklage ausschließlich gegen einen Dritten, der am Rechtsstreit bislang nicht beteiligt ist, ist – bei Vorliegen der übrigen, vorstehend genannten Voraussetzungen – nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausnahmsweise zulässig, wenn sich die Drittwiderklage gegen Gesellschafter einer klagenden Gesellschaft richtet, das auf die Drittwiderklage ergehende Urteil für die Gesellschaft verbindlich ist und damit für die Zahlungsklage vorgreiflich sein kann (BGHZ 91, 132 [134 f.] = NJW 1984, 2104 = JuS 1985, 63 = DNotZ 1984, 630 Ls.) oder wenn sie gegen den Zedenten der Klageforderung gerichtet ist und die Gegenstände der Klage und der Drittwiderklage tatsächlich und rechtlich eng miteinander verknüpft sind. Die isoliert gegen den am Prozess bislang nicht beteiligten Zedenten erhobene Drittwiderklage ist nach dieser Maßgabe auch dann zulässig, wenn sich deren Gegenstand mit dem einer hilfsweise gegenüber der Klage des Zessionars zur Aufrechnung gestellten Forderung deckt (BGH, NZBau 2001, 559 Ls. = NJW 2001, 2094; BGHZ 147, 220 [222 f.] = NZBau 2001, 559 Ls. = NJW 2001, 2094) oder wenn die abgetretene Klageforderung und die mit der Drittwiderklage geltend gemachte Forderung auf einem einheitlichen Schadensereignis beruhen (BGH, NZV 2007, 355 = NJW 2007, 1753 Rn. 12). Eine isolierte Drittwiderklage ist auch dann zulässig, wenn mit ihr die Feststellung begehrt wird, dass dem Zedenten keine Ansprüche zustehen (BGH, NJW 2008, 2852 Rn. 28).

39

(BGH, NZBau 2014, 99, beck-online).

40

Keine der von der Rechtsprechung angenommenen Ausnahmen liegt hier vor. Zwar ist der Kläger Gesellschafter der Drittwiderbeklagten zu 2), jedoch betrifft die vom Bundesgerichtshof angenommene Ausnahme den umgekehrten Fall, in dem die Klage von der Gesellschaft erhoben worden ist und insofern für die akzessorische Haftung der Gesellschafter vorgreiflich ist. Vorliegend hat die Klage des aus dem Mietvertrag nicht berechtigten Klägers für Ansprüche gegen die die Gesellschaft hingegen keine vorgreifliche Wirkung. Auch die übrigen Ausnahmen, die Fälle betreffen, in denen der Kläger Rechte aus abgetretenem Recht geltend macht, begründen eine Zulässigkeit der vorliegenden Drittwiderspruchsklage nicht. Der Kläger macht ausdrücklich Ansprüche aus eigenem – jedoch nicht bestehendem – Recht gegen die Beklagten geltend.

41

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 45 GKG. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in § 709 S. 1, 2 ZPO.

42

Streitwert: Bis zum 31.08.2016 40.000,00 €; seitdem bis zum 16.01.2019: 87.928,44 €; (Klage 40.000,00 € und Widerklage 47.928,44 €), seitdem auf 135.049,38 € (Klageantrag zu 1) 40.000,00 €, Klageantrag zu 2 (neu) 4.800,00 € (= 80 % von 12x500,00 €) und Klageantrag zu 3 (neu) 42.320,94 € (= 80 % der im Schriftsatz vom 15.01.2019 bezifferten möglichen Schadenersatzansprüche))