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Tatbestand:

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Die Parteien streiten in der Hauptsache um Schadensersatz aus einer behaupteten falschen Wohnflächenermittlung durch den Beklagten.

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Die Klägerin ist Bauträgerin, der Beklagte ist Architekt. Die Klägerin beabsichtigte, auf dem Grundstück X, vier Neubauten - bezeichnet als Haus A bis D - mit jeweils 8 Wohneinheiten zu errichten. Zwei Wohnungen sollten bei jedem Baukörper als Staffelgeschosswohnungen mit umlaufender Terrasse im Obergeschoss ausgebildet werden (Anlage K 1).

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Im Jahre 2011 beauftragte die Klägerin den Beklagten damit, die Planung bis zur Leistungsphase 4 HOAI, Genehmigungsplanung bis zur Baugenehmigung, zu erstellen sowie ein Verkaufsexposé für die Wohneinheiten zu erarbeiten. Ob der Beklagte darüber hinaus beauftragt wurde, eine fachgerechte Wohnflächenberechnung nach WoFlV vorzunehmen, als Voraussetzung der Teilungserklärungen für die Wohnobjekte sowie als Grundlage zur Veräußerung der einzelnen Eigentumswohnungen, ist zwischen den Parteien streitig.

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Der Beklagte erbrachte die an ihn beauftragten Leistungen bis August 2011. Unter anderem erstellte er unter dem 09.02.2011 eine Wohnflächenberechnung. Unter dem 01.08.2011 wurde der Baugenehmigungsbehörde für die Klägerin der Bauantrag zur Genehmigung des Neubaus für die vier Familienhäuser mit Tiefgarage eingereicht (Anlage B 2). Unter dem 22.08.2011 legte der Beklagte seine Schlussrechnung vor, die jedenfalls spätestens im September 2011 von der Klägerin vorbehaltlos beglichen wurde.

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Mit Generalunternehmervertrag vom 30.01.2012 (Anlage K 2) übernahm die H2 GmbH die Planung und schlüsselfertige Errichtung des Bauvorhabens, insbesondere die erforderlichen Planungs- und Fachplanungsleistungen der Leistungsphasen 5 bis 8 der einschlägigen Leistungsbilder der HOAI (Ziffer 3.2.1, Anlage K 2). Zum damaligen Zeitpunkt war der Beklagte dieses Rechtsstreits Geschäftsführer der H2 GmbH. Diese meldete Ende März 2012 Insolvenz an. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte sie lediglich mit den Erdarbeiten begonnen. Das Vertragsverhältnis mit der Klägerin wurde von dem Insolvenzverwalter nicht fortgeführt. Das Objekt wurde in der Folge von anderen Unternehmen fertig gestellt.

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Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 19.06.2017, eingegangen bei dem Landgericht Köln unter dem 21.06.2017, die vorliegende Klage eingereicht, die dem Beklagten ausweislich Zustellungsurkunde (Blatt 26 d.A.) unter dem 28.06.2017 zugestellt worden ist. Die Klägerin ist der Auffassung, die Wohnflächenermittlung, insbesondere in Bezug auf die umlaufenden Terrassen der 8 Staffelgeschosswohnungen, sei fehlerhaft (zu den Einzelheiten der behaupteten Minderflächen und Erstattungsleistungen Bl. 19 ff. d.A. Da die Wohnungen mit der unzutreffend ermittelten Wohnfläche - mit Ausnahme einer Wohnung - bis Anfang April 2014 veräußert worden waren, sei die Klägerin verpflichtet gewesen, Erstattungsleistungen wegen der Minderflächen an die Erwerber vorzunehmen, was zu einem Schaden führe, der mit der Klageforderung geltend gemacht wird.

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Die Klägerin beantragt,

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1.       den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 120.710,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

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2.       den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin an Nebenkosten                               2.348,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.12.2016 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Er ist im Wesentlichen der Auffassung, er habe nicht der Klägerin, sondern allenfalls der H2 GmbH die Ermittlung der Wohnflächen, insbesondere die Terrassen der Staffelgeschosswohnungen, wiesen nicht Flächen auf, die von den von ihm ermittelten Wohnflächen abwichen. Selbst bei - unterstellter - falscher Flächenermittlung sei der Klägerin allerdings kein Schaden entstanden, denn sie habe die dann – unterstellt unzutreffend - ermittelten Flächen nicht verkaufen können, so dass es bereits an einem Schaden fehle. Ferner erhebt er die Einrede der Verjährung.

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Wegen des weiteren Parteivortrags wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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1.

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Die zulässige Klage ist unbegründet. Dabei kann im Ergebnis dahin stehen, ob der Klägerin gegen den Beklagten Ansprüche auf Schadensersatz gemäß §§ 634 Nr. 4 BGB a.F., §§ 280 f., 249 BGB aus einer behaupteten, unzutreffenden Ermittlung von Wohnflächen im Zusammenhang mit der von dem Beklagten unter dem 09.02,2011 vorgelegten Wohnflächenermittlung zustehen. Denn der Beklagte beruft sich im Ergebnis mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB, so dass der Beklagte gemäß § 214 BGB zur Leistungsverweigerung berechtigt ist. Denn der Beklagte erbrachte die an ihn beauftragten Leistungen unstreitig bis August 2011: Selbst nach dem klägerischen Vortrag legte der Beklagte, der unstreitig mit der Planung bis zur Leistungsphase 4 HOAI, Genehmigungsplanung bis zur Baugenehmigung, beauftragt war, bereits mit Schreiben vom 09.02.2011 die Wohnflächenberechnung vor. Unter dem 01.08.2011 wurde der Baugenehmigungsbehörde dann für die Klägerin der Bauantrag zur Genehmigung des Neubaus für die vier Familienhäuser mit Tiefgarage eingereicht (Anlage B 2). Selbst nach dem klägerischen Vortrag hatte der Beklagte damit aber jedenfalls sein Leistungssoll bereits in 2011 erfüllt (siehe dazu Bl. 80 d.A.). Da die fünfjährige Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 a.F. BGB gem. dessen Abs. 2 jedoch mit Abnahme beginnt, wären etwaige Ansprüche gegen den Beklagten mit Klageerhebung unter dem 28.06.2017 bereits verjährt. Ist der Architekt, wie vorliegend, mit Leistungen bis Leistungsphase 4 beauftragt, gibt der Bauherr mit Einreichung genehmigungsfähiger Bauunterlagen zu erkennen, dass er die erbrachten Architektenleistungen zumindest konkludent billigt (siehe dazu OLG Brandenburg, Urteil vom 16.03.2016 - 4 U 19/15 Rn. 31 (zitiert nach Beck-Online). Damit wurden die Leistungen des Beklagten bereits im Jahre 2011 abgenommen. Die Verjährungsfrist wegen etwaiger Fehler der Genehmigungsplanung begann damit mithin noch im Jahre 2011 zu laufen und endete spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2016. Die unter dem 28.06.2017 erhobene Klage konnte die Verjährung damit nicht mehr hemmen. Der nachgelassene Schriftsatz vom 04.05.2018 (Blatt 119 ff. d.A.) bot keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

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2.

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Die Nebenforderung teilt das Schicksal der Hauptforderung.

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3.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat Ihre Grundlage in § 709 S. 1 ZPO.Der Streitwert wird auf bis 125.000,00 EUR festgesetzt.