1

Tatbestand:

2

Die Parteien streiten um Ansprüche aufgrund Verletzung von Designrechten an Schieferplatten, die zur Dacheindeckung dienen.

3

Die Klägerin und die Beklagte zu 1.) bieten bundesweit Schieferplatten für die Dach- und Fassadenbedeckung an. Alleiniger Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten zu 1.), der Schiefergruben N GmbH und gleichzeitig Komplementär der T GmbH & Co. KG, in B, ist der Beklagte zu 2.).

4

Die Klägerin hat das streitgegenständliche deutsche Design, DE ####, eingetragen am 21.07.1998, zum 23.09.2008 an Herrn G veräußert. Ab diesem Zeitpunkt macht Herr G Ansprüche im Parallelverfahren 31 O 499/14 geltend.

5

Die Parteien führen seit über einem Jahrzehnt unterschiedliche Rechtsstreitigkeiten vor Kölner und Düsseldorfer Gerichten sowie dem BGH betreffend das auch hier streitgegenständliche Design mit wechselseitigem Erfolg.

6

Das LG Düsseldorf hat zuletzt einer dortigen Klage mit Urteil vom 04.05.2017 weitestgehend stattgegeben (Anlage Seitz 5, rosa Hefter). Die Firma U hat zwischenzeitlich Berufung eingelegt, Az.: I-20 U 81/17.

7

Die Klägerin bestreitet den Vortrag der Beklagten zu angeblich vor dem Anmeldetag bekannten und den Klagegeschmacksmuster entgegenstehenden Dacheindeckungsplatten aus Schiefer oder aus Faserzement.

8

Die Klägerin ist der Auffassung, das OLG Düsseldorf habe im Verfahren I – 20 U 66/12, Urteil vom 23.07.2013 es versäumt, 2 isolierte Verletzungsprüfungen einschließlich der Bestimmung des Schutzumfanges bezogen auf die Klagemuster DE ####-0001 und DE ####-0002 vorzunehmen, vielmehr sei lediglich die Verletzung eines Klagemusters nämlich DE ####-0001 vorgenommen worden. Es aber eine Verletzung gegeben, nämlich des Klagemusters DE ####-0002. Das OLG Düsseldorf habe das Merkmal der „Fersenbildung“ bei Bestimmung des Schutzumfangs nicht ausreichend berücksichtigt. Die Entgegenhaltungen enthielten unstreitig keine „Fersen“. Das OLG Düsseldorf habe es versäumt, die genaue Ausprägung der Eckabrundung zu berücksichtigen. Das Klagemuster DE ####-0002 weise keine wesentlichen Unterschiede zu dem angegriffenen Muster „A1“ der Beklagten auf. Die als Entgegenhaltungen vom OLG Düsseldorf berücksichtigten und von der Beklagten behaupteten Dacheindeckungsplatten wiesen allesamt keine Fersen auf, sondern seien durch einen nahtlos übergehende Eckabrundung gekennzeichnet.

9

Die Klägerin beantragt:

10

I.

11

1.

12

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie im Geltungsbereich des beim DPMA mit der Register-Nr. DE #### eingetragenen Geschmacksmusters zwischen dem 1. Januar 2005 und dem 22. September 2008,

13

Fassaden- und Dacheindeckungsplatten, insbesondere aus Schiefer, hergestellt, angeboten, in Verkehr gebracht, eingeführt, ausgeführt oder zu diesen Zwecken besessen und/oder hat herstellen, anbieten, vertreiben, einführen, ausführen oder zu diesen Zwecken hat besitzen lassen,

14

die in verschiedenen Flächenformaten nach Maßgabe folgender Abbildung gestaltet sind und somit folgende Gestaltungsmerkmale aufweisen:

15

(1) die Platten weisen die Form eines gleichseitigen Vierecks auf (Grundform), das im Wesentlichen als Quadrat ausgebildet ist;

16

(2) eine Ecke des Vierecks

17

– umschließt einen Winkel von etwa 90° und

18

– ist als die Rundung eines kreisförmigen Abschnitts ausgebildet (Eckabrundung);

19

(3) der Scheitelpunkt der Abrundung ist eckmittig angeordnet;

20

(4) der von der Eckabrundung umschlossene Winkel (Eckwinkel) wird symmetrisch von einer gedachten Diagonalen halbiert (winkelhalbierende Diagonale);

21

(5) die winkelhalbierende Diagonale durchläuft in etwa den Mittelpunkt der Platte;

22

(6) die Treffpunkte, an denen der Kreisbogen der Eckabrundung die den Eckwinkel umschließenden 4 Eckseiten schneidet, bilden Schnittpunkte (so genannte Fersen):

23

24

und zwar unter Angabe

25

a) der Herstellungsmengen und -zeiten,

26

b) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der dafür bezahlten Preise, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer;

27

c) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen, geordnet nach Qualitäten, Größen, Gebindezusammenstellungen) sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen der gewerblichen Abnehmer, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren;

28

d) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen, geordnet nach Qualitäten, Größen, Gebindezusammenstellungen) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;

29

e) der Werbung (einschließlich Bemusterungen), aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Auflagen und Stückzahlen pro Auflage pro Werbeträger, nach Verbreitungsgebieten und Verbreitungszeiten;

30

f) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

31

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der nicht gewerblichen Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger oder eine bestimmt bezeichnete Lieferung in der Aufstellung enthalten ist.

32

2. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin dasjenige herauszugeben, was die Beklagte durch Handlungen gemäß vorstehender Ziffer 1. Zwischen dem 01.01.2005 und dem 22.09.2008 erhalten haben.

33

II.

34

1.

35

Der Beklagte zu 2.) wird verurteilt, der Klägerin durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie im Geltungsbereich des beim DPMA mit der Register-Nr. DE #### eingetragenen Geschmacksmusters zwischen dem 1. Januar 2005 und dem 22. September 2008,

36

Fassaden- und Dacheindeckungsplatten, insbesondere aus Schiefer, hergestellt, angeboten, in Verkehr gebracht, eingeführt, ausgeführt oder zu diesen Zwecken besessen und/oder hat herstellen, anbieten, vertreiben, einführen, ausführen oder zu diesen Zwecken hat besitzen lassen,

37

die in verschiedenen Flächenformaten nach Maßgabe folgender Abbildung gestaltet sind und somit folgende Gestaltungsmerkmale aufweisen:

38

(1) die Platten weisen die Form eines gleichseitigen Vierecks auf (Grundform), das im Wesentlichen als Quadrat ausgebildet ist;

39

(2) eine Ecke des Vierecks

40

– umschließt einen Winkel von etwa 90° und

41

– ist als die Rundung eines kreisförmigen Abschnitts ausgebildet (Eckabrundung);

42

(3) der Scheitelpunkt der Abrundung ist eckmittig angeordnet;

43

(4) der von der Eckabrundung umschlossene Winkel (Eckwinkel) wird symmetrisch von einer gedachten Diagonalen halbiert (winkelhalbierende Diagonale);

44

(5) die winkelhalbierende Diagonale durchläuft in etwa den Mittelpunkt der Platte;

45

(6) die Treffpunkte, an denen der Kreisbogen der Eckabrundung die den Eckwinkel umschließenden 4 Eckseiten schneidet, bilden Schnittpunkte (so genannte Fersen):

46

47

und zwar unter Angabe

48

a) der Herstellungsmengen und -zeiten,

49

b) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der dafür bezahlten Preise, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer;

50

c) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen, geordnet nach Qualitäten, Größen, Gebindezusammenstellungen) sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen der gewerblichen Abnehmer, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren;

51

d) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen, geordnet nach Qualitäten, Größen, Gebindezusammenstellungen) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;

52

e) der Werbung (einschließlich Bemusterungen), aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Auflagen und Stückzahlen pro Auflage pro Werbeträger, nach Verbreitungsgebieten und Verbreitungszeiten;

53

f) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

54

wobei dem Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der nicht gewerblichen Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern der Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger oder eine bestimmt bezeichnete Lieferung in der Aufstellung enthalten ist.

55

2. Es wird festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin dasjenige herauszugeben, was die Beklagten durch Handlungen gemäß vorstehender Ziffer 1. Zwischen dem 01.01.2005 und dem 22.09.2008 erhalten haben.

56

Die Beklagten beantragen,

57

              die Klage abzuweisen.

58

Die Beklagte ist der Auffassung, eventuelle Ansprüche der Klägerin seien verwirkt. Die Klage sei nicht schlüssig, da die Schieferplatten bislang nicht im Original vorgelegt worden seien. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Die Beklagte beruft sich darauf, daß der Schutzumfang der Klage Geschmacksmuster vom OLG Düsseldorf im Verfahren I-20 U 66/12, Urteil vom 23.07.2013, als sehr klein und im Wesentlichen auf identische Nachbildungen beschränkt beurteilt worden sei. Die von der Klägerin behaupteten Gestaltungsmerkmale deckten sich nicht mit den Abbildungen im DPMA-Register. Die von Klägerseite vorgenommene Merkmalsanalyse widerspräche auch den Feststellungen des Bundesgerichtshofs im Verfahren I ZR 100/05, Urteil vom 18.10.2007. Der vom Bundesgerichtshof festgestellte ästhetische Gesamteindruck der Klage Geschmacksmuster sei aber nicht neu und auch nicht eigentümlich. Die Klägerin habe zum Zeitpunkt der Anmeldung des Klagegeschmacksmusters bereits das entsprechende Schieferformat aus eigener Anschauung ihres damaligen Geschäftsführers Dieter G sowie ihres Prokuristen G gekannt. Schieferplatten in Form der sog. „Spezialfischschuppe“, Anlage B 7, B 8, seien bereits ab 1993/1994 vorbekannt gewesen. Die Herren G hätten Kenntnis von dieser Spezialfischschuppe gehabt. Die Firma Schieferwerk M Schieferzentrum vertreibe die Spezialfischschuppe bereits seit Mitte der 1980er Jahre. Die Firma D habe bereits 1984 eine „ASSULO-Bogenschnitt-Schablone“ vertrieben, welche das Klagegeschmacksmuster vorweggenommen habe. Die spanische Firma B habe dieses Format speziell für den Vertrieb in Deutschland hergestellt. Eine Spezial-Fischschuppe der Firma Y, Schreiben Anlage B 17, sei bereits vor 1999 angeboten worden. Die Firma H habe bereits 1961 eine entsprechende Asbestzement-Platte beworben, Anlage B 19.

59

Das Vorhandensein der beiden Fersen bedeute eine deutlich andere ästhetische Gestaltung. Diese deutliche Veränderung in der Richtung und Disharmonie im Verhältnis zum ansonsten harmonischen, ästhetischen Eindruck des Geschmacksmusters sei erkennbar bei den hinterlegten Abbildungen nicht ausgeprägt, wohl aber besonders deutlich bei dem vermeintlichenVerletzungsmuster. Selbst wenn man den Rechtsbestand des Geschmacksmusters unterstelle, falle das Verletzungsmuster der Beklagten aus dem Schutzumfang des Geschmacksmusters heraus. Die Beklagte habe erkennbar durch die deutliche Schaffung von zwei Fersen ein anderes ästhetisches Erscheinungsbild geschaffen und in ihrer Werbung für die Schieferplatte „A1“ auf die besondere Verlegetechnik, nämlich die Verwertbarkeit für drei unterschiedliche Deckungsrichtungen, herausgestellt. Für zwei der Deckungsarten, nämlich die rechts-oder Linksdrehung, seien die beiden Fersen erforderlich, lediglich bei der Deckung Hochformat seien die Fersen nicht erforderlich. Für die Beurteilung des ästhetischen Gehalts und Schutzumfangs des Geschmacksmusters sei nicht darauf abzustellen, daß Fachleute für die Verlegung von Schiefer der Bogenschnittdeckung Fersen erwarteten. Diese Erwartungshaltung können nicht den Gesamteindruck des Geschmacksmusters weiter interpretieren und dadurch zu einem weiteren Schutzumfang kommen als die ästhetische Gestaltung erkennen lasse.

60

In den fünf Jahren vor der Abmahnung von 2011 habe die Beklagte mit einem erheblichen Werbeaufwand die streitgegenständliche Schieferplatte angeboten und vermarktet. Es habe seitens der Klägerin keinerlei Einwendungen gegen den Vertrieb gegeben. Seit 2003 seien in den Sitzungen der Arbeitsgemeinschaft Schiefer e.V. das Thema „C1“ und „A1“ stets behandelt worden. Während des gesamten Zeitraums sei den Herren G der Vertrieb von „A1“ durch die Beklagte bekannt gewesen. Das Klagegeschmacksmuster sei löschungsreif. Das Vorgehen der Klägerin sei daher rechtsmißbräuchlich. Die Auskunftsansprüche seien zu weit gefaßt, da aus Bereicherungsrecht allenfalls Anspruch auf angemessene Lizenzzahlung bestehe.

61

Der deutliche Unterschied der beiden Muster 0002 und 0001 liege nicht in der Fersengestaltung, sondern sei vielmehr in den unterschiedlich langen geraden Seitenlängen zu sehen, die jeweils bis zum Beginn der Rundung führten [Bl. 141 d.A.].

62

Eine vorsätzliche oder fahrlässige Rechtsverletzung durch den Beklagten zu 2) sei nicht dargetan.

63

Das LG Düsseldorf habe in seiner Entscheidung vom 04.05.2017, Az.: 14c O 146/12, eine vom klägerischen Vortrag abweichende Merkmalsanalyse vorgenommen, nämlich ein siebtes Merkmal einer zu weit mehr als der Hälfte als gerade Kante verbleibenden Viereckseite hinzugefügt. Es handele sich daher um einen anderen Streitgegenstand.

64

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

65

Entscheidungsgründe:

66

A.

67

Die Klage ist zulässig und begründet.

68

I.

69

Dem Kläger  steht – gestützt auf die Geschmacksmusterhinterlegung DE ####-0002 (vgl. Bl. 7 d.A.) – gegen die Beklagten ein Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch aus § 242 BGB i.V.m. §§ 32, 42 DesignG zu.

70

1.

71

Der Kläger stützt sich auf zwei unterschiedliche Hinterlegungen des gleichen Geschmacksmusters DE ####, die als DE ####-0002 und DE ####-0001 (Bl. 7 d.A.) geführt und in dieser Reihenfolge zur Prüfung gestellt werden.

72

Das Klagedesign DE ####-0002 (Bl. 67 d.A.) ist rechtsbeständig. Dies steht aufgrund der Entscheidung des BGH vom 18.10.2007, I ZR 100/05, GRUR 2008, 153, fest. Für das hiesige Verletzungsverfahren ist schon aufgrund der Vermutung nach § 39 DesignG von der Rechtsgültigkeit auszugehen (anders als im Parallelverfahren 31 O 499/14, in dem Nichtigkeitswiderklage nach § 52 a DesignG erhoben worden ist).

73

a) Nach § 38 Abs. 1 DesignG gewährt das eingetragene Design seinem Rechteinhaber das ausschließliche Recht, es zu benutzen, d.h. insbesondere ein Erzeugnis herzustellen und zu vertreiben, bei dem das eingetragene Design verwendet wird. Gemäß § 38 Abs. 2 DesignG erstreckt sich der Schutz aus einem eingetragenen Design auf jedes Design, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt; bei der Beurteilung des Schutzumfangs ist der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Designs zu berücksichtigen.

74

Der für den Inhalt des Rechts maßgebliche Gesamteindruck bestimmt sich ausschließlich danach, wie das Design in den Anmeldeunterlagen wiedergegeben wird, § 37 Abs. 1 DesignG (OLG Köln, Urt. v. 29.09.2017, Az.: 6 U 133/16 – Einkaufskarton). Dies beurteilt sich entsprechend § 2 Abs. 3, § 38 Abs. 2 S. 2 DesignG aus der Perspektive eines informierten Benutzers mit Design-Bewusstsein, der das Produkt zum vorgesehenen Zweck verwendet. Benutzer sind hier Facheinkäufer und Verwender, nämlich Dachdecker. Nur in seltenen Fällen dürfte ein handwerklich versierter Laie selbst Schieferplatten am Dach anbringen. Das Produkt richtet sich daher regelmäßig nicht an den Endkunden bzw. Verbraucher. Entgegen der Auffassung der Beklagten spielt es daher keine Rolle, daß das LG Düsseldorf die von der Klägerin dort – wie auch hier – angeführten sechs Merkmale um ein siebtes ergänzt hat. Maßgeblich für die Beurteilung ist allein die Eintragung im Register, die autonom interpretiert werden muß. Die Merkmalsanalyse ist vom Gericht anhanddessen autonom vorzunehmen. Die von den Parteien angestellte Merkmalsanalyse kann lediglich als Anhaltspunkt gelten.

75

Der Schutzumfang des Klagedesigns wird auch durch seinen Abstand zum vorbekannten Formenschatz bestimmt. Je größer der Abstand des Klagedesigns zum vorbekannten Formenschatz ist, desto größer ist der Schutzumfang des Klagemusters zu bemessen (BGH, GRUR 2013, 285, Rn. 32 – Kinderwagen II).

76

b) Das Klagedesign DE ####-0002 wird durch folgende Merkmale geprägt

77

(1) die Platten weisen die Form eines gleichseitigen Vierecks auf (Grundform), welches im Wesentlichen als Quadrat ausgebildet ist;

78

(2) eine Ecke des Vierecks

79

(a) umschließt einen Winkel von etwa 90° und

80

(b) ist als die Rundung eines kreisförmigen Abschnitts ausgebildet (Eckabrundung);

81

(3) der Scheitelpunkt der Eckabrundung ist eckmittig angeordnet;

82

(4) der von der Eckabrundung umschlossene Winkel (Eckwinkel) wird symmetrisch von einer gedachten Diagonalen halbiert (winkelhalbierenden Diagonalen);

83

(5) die winkelhalbierende Diagonale durchläuft in etwa den Mittelpunkt der Platte;

84

(6) die Treffpunkte, an denen der Kreisbogen der Eckabrundung die den Eckwinkel umschließenden Viereckseiten schneidet, bilden Schnittpunkte (so genannte Fersen);

85

(7) und liegen auf den Viereckseiten so, daß weit mehr als die Hälfte der Viereckseite als gerade Kante verbleibt;

86

Abweichend vom OLG Düsseldorf (Urt. v. 23.07.2013, Az.: I-20 U 66/12, juris) kann nicht angenommen werden, daß das Vorhandensein der sog. „Fersen“ (Merkmal 6) völlig unauffällig bleibt. Vielmehr wird der Gesamteindruck des Klagedesigns insbesondere auch vom Merkmal 6 maßgeblich mitbestimmt.

87

Die hier angesprochenen Fachkreise, etwa Dachdeckermeister mit besonderer Erfahrung im Bereich von Natursteindeckungen, verstehen unter der Ferse einer Dach- oder Fassadenplatte eine Stelle am Plattenumfang, an welcher ein bogenförmiger Verlauf unstetig, d. h. unter plötzlicher Richtungsänderung, in den anschließenden, i. d. R. geraden Umfangsbereich übergeht. Diese als Knick oder Ecke augenfällige Stelle dient neben einer ästhetischen Wirkung insbesondere zur gezielten Wasserabführung sowie als optischer Anhaltspunkt für eine gleichmäßige Verlegung der Platten (Raster), vgl. BPatG, Beschl. v. 19.12.2007, juris – Deck- und Fassadenplatte, zu einer Kollision des hier streitgegenständlichen Klagedesigns mit einer Gebrauchsmusteranmeldung.

88

Neben den mehr oder weniger einheitlich ausgeprägten Unstetigkeitsstellen der Platten springt der unstetige (geknickte) Übergang des Eckbogens in die jeweilige gerade Seitenkante ins Auge. Selbst ohne weitere Vergrößerung lässt sich in die Geometrie dieser Platte ohne weiteres gedanklich ein Kreis legen, dessen Mittelpunkt auf der Mitte der Diagonalen zwischen den gegenüberliegenden nichtgerundeten Ecken liegt und dessen Radius den Radius des Eckbogens bildet. Es wird dann evident, daß die so gebildete Kreislinie nicht tangential in die Seitenlinien übergeht sondern signifikant darüber hinausläuft, was jeweils eine Unstetigkeitsstelle in diesen Bereichen zur Folge hat, welche im oben definierten Sinne eine Ferse bildet.

89

c) Die angegriffene Gestaltung (vgl. Gegenüberstellung Bl. 72 d.A.) fällt in den Schutzbereich des Klagedesigns DE ####-0002. Dies gilt auch unter Berücksichtigung sämtlichen Vortrags der Beklagtenseite zum vorbekannten Formenschatz und auch unter Berücksichtigung der bereits vom LG und vom OLG Düsseldorf durchgeführten Beweisaufnahmen.

90

Als Grundsatz ist in § 38 Abs. 2 S. 1 DesignG  festgelegt, daß sich der Schutz aus einem eingetragenen Design auf jedes Design erstreckt, das keinen abweichenden Gesamteindruck erweckt. Für den individuell zu bestimmenden Schutzumfang kommt es daher allein darauf an, ob der Gesamteindruck des angegriffenen Designs mit dem Gesamteindruck des eingetragenen Designs übereinstimmt (BGH, GRUR 2011, 142, Rn. 13 – Untersetzer). Daraus folgt, daß der Schutzumfang eines eingetragenen Designs von dessen Abstand zum vorbekannten Formenschatz abhängt (BGH, GRUR 2011, 142, Rn. 17; BGH, GRUR 2011, 1112, Rn. 42 – Schreibgeräte; BGH, GRUR 2011, 1117, Rn. 35 – ICE; BGH, GRUR 2013, 285, Rn. 32 – Kinderwagen II). Hierzu muss eine Gegenüberstellung des eingetragenen Designs mit jedem einzelnen Design aus dem vorbekannten Formenschatz erfolgen (BGH, GRUR 2012, 512 Rn. 27 ff – Kinderwagen I; BGH, GRUR 2013, 285, Rn. 36 ff.).

91

Für die Verletzungsprüfung kommt es darauf an, ob der Gesamteindruck des angegriffenen Musters mit dem Gesamteindruck des eingetragenen Musters übereinstimmt; dabei sind nicht nur die Übereinstimmungen, sondern auch die Unterschiede der Muster zu berücksichtigen. Zudem ist in die Beurteilung des Schutzumfangs der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Geschmacksmusters einzubeziehen. Zwischen dem Gestaltungsspielraum des Entwerfers und dem Schutzumfang des Musters besteht eine Wechselwirkung. Eine hohe Musterdichte und damit ein kleiner Gestaltungsspielraum des Entwerfers führen zu einem engen Schutzumfang des Musters mit der Folge, daß bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen können, während umgekehrt eine geringe Musterdichte und damit ein großer Gestaltungsspielraum des Entwerfers einen weiten Schutzumfang des Musters zur Folge haben, so daß selbst größere Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer möglicherweise keinen anderen Gesamteindruck erwecken (BGH, GRUR 2011, 1112, 1114 – Schreibgeräte). Damit gilt der Grundsatz, daß der Schutzumfang eines Geschmacksmusters von dessen Abstand zum vorbekannten Formenschatz abhängt.

92

Das OLG Düsseldorf hat nach dem Ergebnis der dortigen Beweisaufnahme als erwiesen angesehen, daß im Anmeldezeitpunkt des Klagegeschmacksmusters den Fachkreisen auch quadratische Dach- und Fassadenplatten mit nur einer symmetrisch zur eckhalbierenden Diagonalen abgerundeten und drei rechtwinkligen Ecken bekannt gewesen seien. Selbst wenn man dies als zutreffend unterstellt, bewegt sich die angegriffene Plattengestaltung aber nicht aus dem Schutzbereich des Klagedesigns heraus, da beide nahezu identisch sind und nur marginale Unterschiede vorliegen.

93

Die als vorbekannter Formenschatz angeführten Platten weisen zudem sämtlich einen vom Klagedesign abweichenden Gesamteindruck auf, insbesondere ist das Merkmal der Fersen dort nicht vorhanden.

94

Im Einzelnen:

95

Selbst wenn man den Beklagtenvortrag als zutreffend unterstellt und von einem sehr engen Schutzbereich ausgeht, ist gleichwohl vorliegend von einer Verletzung auszugehen. Bei engem Schutzumfang unterliegen dem Verbietungsrecht nur Gestaltungen, die besonders stark ausgeprägte Übereinstimmungen mit dem Gegenstand eines eingetragenen Designs aufweisen. Das kann zur Folge haben, daß nur identische oder fast identische Gestaltungen vom Verbietungsrecht erfasst werden (BGH, GRUR 1988, 369, 370 – Messergriff). Zur Vorbekanntheit einer dem Klagedesign sehr ähnlichen Erscheinungsform müssen daher ggf. Feststellungen getroffen werden (BGH, GRUR 1996, 767, 769 – Holzstühle).

96

Sämtliche Merkmale werden hier von der angegriffenen Ausführungsform nahezu identisch übernommen. Den bei der angegriffenen Platte „A1“ im Unterschied zum Klagedesign vorhandenen vier Lochbohrungen kommt dabei keine maßgebliche Bedeutung zu, da sie anbringungstypisch sind und somit zur Befestigung der Platten. Der Verkehr wird ihnen keine Bedeutung beimessen, da auch bei den klägerischen Platten zu deren Anbringung Löcher eingeschlagen werden müssen.

97

Die bloße Feststellung, daß eine Verwendung quadratischer Platten mit einer symmetrisch zur Diagonalen abgerundeten Ecke bereits vorbekannt war, ist nicht hinreichend, um eine Verletzung zu verneinen. Die umfangreiche Beweisaufnahme des OLG Düsseldorf im Verfahren Az.: I 20 U 66/12 hat nach dortigen Feststellungen ergeben, daß der vorbekannte Formenschatz den Klagegeschmacksmustern sehr nahe komme. Die den symmetrisch-gleichförmigen und damit harmonischen Eindruck prägenden Merkmale (1) bis (5) fänden sich in identischer Form auch bei dem symmetrischen Rundbogenschnitt, der Gegenstand der Beweisaufnahme war. Auch dieser werde durch das Zusammenspiel der in den Merkmalen beschriebenen Gestaltungselemente geprägt: der Grundform eines gleichseitigen Vielecks in Form eines Quadrats, dessen eine Ecke abgerundet sei, und der den Ausschnitt eines Kreisbogens bildenden Eckabrundung, die symmetrisch zu einer gedachten eckhalbierenden Diagonalen verlaufe. Von dieser Form unterschieden sich die Klagegeschmacksmuster indes durch das Vorhandensein zweier Fersen (Merkmal 6). Diese prägten den Gesamteindruck indes nicht in relevanter Weise, sondern seien eher unauffällig. Trotz der Verwirklichung der Merkmale (1) bis (5) und der Ähnlichkeiten beim Merkmal (6) scheitere eine Identität der sich gegenüberstehenden Schieferplatten an einem gegenüber dem Radius einer vollkommen Abrundung hier erheblich vergrößerten Radius der Eckabrundung des angegriffenen Musters; dadurch weiche der vermittelte Eindruck hinreichend deutlich von dem Klagegeschmacksmuster ab.

98

Dieser Einschätzung des OLG Düsseldorf vermag die erkennende Kammer indes nicht zu folgen. Es ist vielmehr davon auszugehen, daß die hier gegebene Fersenausbildung für den informierten Benutzer, der um die nicht rein ästhetische, sondern auch technische Funktion zur Wasserableitung weiß,  aus dem Klagedesign deutlich und eindeutig hervorgeht. So springt neben den mehr oder weniger einheitlich ausgeprägten Unstetigkeitsstellen der Platten der unstetige (geknickte) Übergang des Eckbogens in die jeweilige gerade Seitenkante ins Auge (vgl. BPatG, Beschl. v. 19.12.2007, Az.: 5 W (pat) 403/17, juris; LG Düsseldorf, Urt. v. 22.03.2012, Az.: 14c O 248/11, juris). Die Argumentation des OLG Düsseldorf geht dahin, daß die Fersen zwar einerseits für die Bestimmung des Gesamteindrucks nicht mitprägend, da unauffällig seien (OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.07.2013, Az.: I 20 U 66/12, Rn. 110), andererseits der informierte Benutzer aber wisse, daß sich die Klagedesigns des Streitfalls vom vorbekannten Formenschatz lediglich durch die unauffälligen, nur bei eingehender Betrachtung als leichter Knick wahrnehmbaren Fersen unterschieden und er zudem wisse, daß er auf die genaue Ausprägung dieses Detail zu achten habe. Er erkenne, daß die Klagedesigns in der Formensprache des symmetrischen Rundbogenschnitts verharrten und lediglich – möglicherweise zur Verbesserung der Abtropffähigkeit oder der Ausrichtbarkeit - mit zwei Fersen versehen worden seien, die so unauffällig gehalten worden seien, daß sie den symmetrisch-gleichförmigen und harmonischen Eindruck der Grundform nicht beeinträchtigten, der maßgeblich auch vom weichen, fließenden Randverlauf im Bereich der abgerundeten Ecke lebe. Dem kann nicht gefolgt werden. Denn, wenn dem informierten Benutzer Zweck und Funktion der Fersen vertraut sind und er als Fachmann – etwa als Dachdecker – gewohnt ist, bei einer Vielzahl auswählbarer Arbeitsmaterialien auf solche Feinheiten zu achten, dann wird er auch den Unterscheid als maßgeblich für den Gesamteindruck betrachten, wenn das Merkmal der Fersen einmal vorhanden ist und das andere Mal fehlt. Mit der aufgezeigten Argumentation kann eine maßgebliche Relevanz der Fersen für den Gesamteindruck also gerade nicht verneint werden.

99

Umgekehrt, sind die Unterschiede in der spezifischen Ausprägung der Fersen zwischen Klagedesign und angegriffenem Design (vgl. Gegenüberstellung Bl. 72 d.A.) so marginal, daß sie nicht ausreichen, um sich aus dem (engen) Schutzbereich hinauszubewegen. Trotz des angesichts des vorbekannten Formenschatzes engen Schutzbereichs ist dieser nicht auf Identität beschränkt, sondern erstreckt sich jedenfalls auch auf fast identische Gestaltungen (BGH, GRUR 1988, 369, 370 – Messergriff). Der informierte Benutzer wird hier von einer fast identischen Gestaltung ausgehen, denn das Vorhandensein oder aber die Abstinenz der Fersen ist maßgeblicher, da charakteristisch als technisch notwendige Folge der gewählten Gestaltung, als die unterschiedlich starke Ausprägung des Merkmals der Fersen im Vergleich zueinander. Davon, daß sich das angegriffene Muster „A1“ einer anderen Formensprache bediene als das Klagedesign kann bei nüchterner Betrachtung keine Rede sein.

100

d) Nach § 14 Abs. 1 GeschmMG a.F., der hier nach § 72 Abs. 2 S. 2 GeschmMG Anwendung findet, muß es sich beim angegriffenen Muster zudem um eine Nachbildung des Klagegeschmacksmusters handeln. Daß es sich objektiv um eine Nachahmung handelt, folgt bereits daraus, daß das Muster der Beklagten alle prägenden Merkmale des Klagegeschmacksmuster übernimmt und keine wesentlichen Gestaltungsmerkmale aufweist, die dem Klagegeschmacksmuster fehlt. Die angegriffene Ausführungsform stellt auch subjektiv eine Nachahmung dar. Bei wesentlichen Übereinstimmungen zwischen dem geschützten Muster und der angegriffenen Gestaltung - wie vorliegend - spricht der Beweis des ersten Anscheins für eine Nachbildung (vgl. Eichmann/von Falckenstein, GeschmMG, 2. Aufl. 1996, § 14 a, Rn. 63 m.w.N.). Dieser Anscheinsbeweis ist von den Beklagten nicht erschüttert worden.

101

3. Der Auskunftsanspruch ist erforderlich, um den Anspruch auf Herausgabe des durch ungerechtfertigte Bereicherung Erlangten ermitteln zu können.

102

II.

103

Der Klägerin steht gegen die Beklagten der in dem Klageantrag zu I. 2. Und II. 2. geltend gemachte Bereicherungsfeststellungsanspruch nach §§ 812, 818 Abs. 2 BGB für den Zeitraum vom 01.01.2005 bis 22.09.2008 zu.

104

Der Ansprüche sind nicht verjährt. Die bereicherungsrechtliche Verjährungsfrist beträgt nach § 852 S. 2 BGB 10 Jahre nach Entstehung. Die Klageerhebung erfolgte am 31.12.2014 also jedenfalls noch in unverjährter Zeit.

105

Eine etwaige Verwirkung ist nicht ausreichend dargetan. Selbst wenn Kenntnis der Herren G vom Vertrieb der Platte „A1“ durch die Beklagte zu 1.) bereits langjährig bestand, konnte die Beklagtenseite angesichts der umfangreichen Rechtsstreitigkeiten nicht davon ausgehen, daß die von ihr vertriebene Platte nicht (mehr) angegriffen würde. Es fehlt jedenfalls an einem Umstandsmoment.

106

Der Beklagte zu 2.) haftet in Ansehung seiner Organstellung für die Designverletzung. Bei einer Maßnahme der Gesellschaft, über die typischerweise auf Geschäftsführungsebene entschieden wird, kann nach dem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen davon ausgegangen werden, daß sie von den Geschäftsführern veranlaßt worden ist (BGH, WRP 2014, 1050, Rn. 19 – Geschäftsführerhaftung). Vorliegend ist im Hinblick auf den Vertrieb der angegriffenen Platte „A1“ davon auszugehen, der Beklagte zu 2.) in die maßgeblichen Entscheidungen zu deren Angebot und Vertrieb involviert war.

107

III.

108

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

109

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, S. 2 ZPO.

110

Der Streitwert wird auf 50.000,00 EUR festgesetzt.