1

Tatbestand

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Die Klägerin ist eine im Jahr 1950 gegründete niederländische Stiftung mit dem Zweck, im In- und Ausland die Verwendung von Milch und Milch- und Molkereiprodukten im weitesten Sinne zu fördern. Sie ist zugleich Inhaberin verschiedenster „C“ Marken (vgl. Anlage AR 3a und 3b, AR 4).

3

Die Beklagte ist als Herstellerin pflanzlicher Lebensmittel tätig. Zu ihrem Sortiment gehört auch ein auf Pflanzenbasis hergestellter Käse, den sie Ende 2014 erstmalig unter dem Namen „B“ in den im Tenor abgebildeten Verpackungen in Verkehr brachte.

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Wegen dieser Namensgebung erhob die Klägerin am 04.05.2015 Klage beim Landgericht Köln (Az.: 31 O 170/15). Dieses Verfahren wurde durch einen am 01.10.2015 geschlossenen Vergleich beendet.

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In diesem Vergleich verpflichtete sich die Beklagte unter Ziffer 1 u.a., es zu unterlassen, ohne Zustimmung der Klägerin das Zeichen „B“ im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Molkerei- und Molkereiersatzprodukten zu benutzen, insbesondere Waren unter diesem Zeichen anzubieten und mit dem Zeichen zu werben. Gleichzeitig wurde der Beklagten eine Abverkaufsfrist bis zum 01.01.2016 eingeräumt. Im Gegenzug erklärte die Klägerin einen Verzicht auf sämtliche Annexansprüche. Wegen der weiteren Einzelheiten, insb. der zusätzlichen Regelungen, wird auf die Vergleichsvereinbarung vom 01.10.2015 verwiesen (Anlage AR 11).

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Nach dem 01.01.2016 bemerkte die Klägerin, dass die Beklagte in ihren Social-Media-Kanälen weiterhin mit dem Zeichen „B“ warb (vgl. z.B. den Facebook-Eintrag vom 04.01.2016, Anlage AR 13) und Molkereiprodukte unter dieser Bezeichnung vertrieb.

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Mit Schreiben vom 08.01.2016 (Anlage AR 14) forderte die Klägerin die Beklagte auf, die Vergleichsvereinbarung zu beachten und sämtliche Verstöße bis zum 15.01.2016 abzustellen.

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Da die Verstöße auch weiterhin fortdauerten, mahnte die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 02.02.2016 (Anlage AR 18) erneut ab und forderte sie auf, die dem Schreiben beiliegende oder eine inhaltlich vergleichbare Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung zu unterzeichnen. Zudem forderte sie die Beklagte auf, für vorangegangene Verletzungshandlungen einen marktgerechten Lizenzsatz als Schadensersatz zu leisten.

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Daraufhin teilte die Beklagte mit Schreiben vom 16.02.2016 (Anlage AR 19) mit, dass sie die streitgegenständlichen Produkte fortan unter dem Namen „D“ herstellen und vertreiben werde. Gleichzeitig gab sie eine selbst verfasste (leicht abgewandelte) strafbewehrte Unterlassungs – und Verpflichtungserklärung ab. Darin verpflichtete sie sich u.a. es bei Vermeidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Vertragsstrafe von mindestens 5.001,00 €, es ab sofort zu unterlassen, das Zeichen „B“ im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Molkerei- und Molkereiersatzprodukten zu benutzen. Wegen der Einzelheiten dieser Erklärung wird auf das Schreiben vom 16.02.2016 Bezug genommen.

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Die Zahlung von Schadensersatz lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 25.02.2106 (Anlage AR 21) unter Hinweis auf den im Vergleich enthaltenen Verzicht auf Annexansprüche ab. Zudem wies sie darauf hin, dass sie mit den streitgegenständlichen Produkten im Jahr 2016 ohnehin nur Umsätze in Höhe von 13.808,97 € bzw. 16.542,38 € erzielt habe, sodass sie ein deutliches Verlustgeschäft erlitten habe.

11

Im Mai 2016 veranlasste die Klägerin diverse Testkäufe und stellte dabei fest, dass die streitgegenständlichen „B“-Produkte bei mehreren Anbietern weiterhin angeboten und vertrieben wurden (vgl. die dokumentieren Verstöße in der Anlage AR 24).

12

Daraufhin forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 10.05.2016 (Anlage AR 25) zur Abgabe einer weiteren Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung sowie zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 84.000,00 € auf.

13

Diese Forderungen wies die Beklagte mit Schreiben vom 17.05.2016 (Anlage AR 26) zurück.

14

Die vom Beklagten in Bezug auf den Namen „B“ erstellten Social-Media-Einträge waren – jedenfalls z.T. – auch in der Folge noch online abrufbar.

15

So rief die Klägerin beispielsweise am 24.01.2017 den Facebook-Auftritt der Beklagten auf, auf welcher sich eine im Oktober 2014 eingestellte Anzeige betreffend „B“-Käse befand. In dem Beitrag heißt es u.a., dass dieser Käse auf der Internetseite www.vianastore.de bestellbar sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Internetauftritt der Beklagen verwiesen (Anlagenkonvolut AR 31, Bl. 83 ff. d. A.).

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Die Klägerin trägt zudem weitere Interneteinträge der Beklagten vor, die aus ihrer Sicht eine unzulässige Werbung mit dem Namen „B“ enthalten.

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Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Beklagte in erheblichen Umfang gegen die Vergleichsvereinbarung verstoßen habe. Ein solcher Verstoß liege insbesondere in dem Vertrieb der Produkte noch im Mai 2016. Dieser sei der Beklagten uneingeschränkt zurechenbar, da sie eine rechtlich gebotene Rückrufaktion nicht vorgenommen habe. Ein weiterer Verstoß liege in der auch im Jahr 2017 weiterhin erfolgten Werbung mit dem Namen „B“. Demnach stehe ihr der geltend gemachte Unterlassungsanspruch, insb. aus der Vergleichsvereinbarung, zu.

18

Da die Verwendung des Zeichens „B“ eine Markenverletzung darstelle, seien auch die geltend gemachten Annexansprüche (Auskunft und Schadensersatz) begründet.

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Aufgrund des am 24.01.2017 festgestellten Verstoßes stehe ihr zudem ein Anspruch auf eine verwirkte Vertragsstrafe in Höhe von 5.001,00 € zu. Zwischen den Parteien sei ein wirksamer Unterlassungsvertrag zustande gekommen. Die von der Beklagten am 16.02.2016 abgegebene Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung habe sie spätestens mit ihrem Schreiben vom 10.05.2016 angenommen.

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Die Klägerin beantragt,

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              wie erkannt.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

24

Die Beklagte ist der Ansicht, dass sie für die noch im Mai 2016 vertriebenen Produkte nicht verantwortlich sei, da es sich dabei ausschließlich um eigenverantwortliche Handlungen Dritter gehandelt habe.

25

Bei den von der Klägerin zitierten Interneteinträgen handele es sich zum größten Teil um zeitlich veraltete Beiträge, bei denen es sich ersichtlich um keine aktuelle Produktwerbung handele. Zudem sei diese Werbung ohnehin ins Leere gelaufen, da der Käse tatsächlich bereits unter der Bezeichnung „D“ vertrieben worden sei. Auf diese Umstellung habe sie auf ihrem Facebook-Auftritt auch ausdrücklich hingewiesen (vgl. Anlage AR 19). Für den in den Beiträgen angegebenen vianastore treffe sie ohnehin keine Verantwortlichkeit, da es sich dabei um ein rechtlich selbstständiges Unternehmen handele.

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Zudem habe die am 16.02.2016 abgegebene Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung eine etwaige Wiederholungsgefahr ausgeräumt.

27

Die geltend gemachten Auskunfts- und Schadensersatzansprüche seien bereits deshalb unbegründet, da die Klägerin in der Vergleichsvereinbarung auf sämtliche Annexansprüche verzichtet habe. Ein etwaiger Auskunftsanspruch sei zudem durch die Erklärung vom 25.02.2016 erfüllt worden.

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Ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe scheide ebenfalls aus, da die abgegebene Unterlassungserklärung nie durch die Klägerin angenommen worden sei.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist begründet.

31

I.

32

Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch (u.a.) aus der Vergleichsvereinbarung vom 01.10.2015 zu.

33

Darin hat sich die Beklagte verpflichtet, es zu unterlassen, das Zeichen „B“ im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Molkerei- und Molkereiabsatzprodukten zu verwenden.

34

Gegen diese Verpflichtung hat sie wiederholt verstoßen.

35

Ein solcher Verstoß liegt insbesondere in dem Vertrieb von „B“-Produkten noch im Mai 2016.

36

Diese Vorgänge sind der Beklagten uneingeschränkt zurechenbar, selbst wenn die Verkäufe durch eigenverantwortlich handelnde Dritte erfolgt sind. Denn nach der Rechtsprechung des BGH treffen den Unterlassungsschuldner auch insofern weitreichende Pflichten. In seiner Entscheidung vom 29.06.2016 (GRUR 2017, 208) hat der BGH diese Pflichten wie folgt dargestellt: Der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs hat zwar für das selbstständige Handeln Dritter grundsätzlich nicht einzustehen. Er ist jedoch gehalten, auf Dritte, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt, einzuwirken, wenn er mit einem Verstoß ernstlich rechnen muss und zudem rechtliche und tatsächliche Einflussmöglichkeiten auf das Verhalten der Dritten hat. Er ist verpflichtet, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren auf Dritte einzuwirken, soweit dies zur Beseitigung eines fortdauernden Störungszustands erforderlich ist. Danach muss ein Schuldner, dem gerichtlich untersagt worden ist, ein Produkt mit einer bestimmten Aufmachung zu vertreiben oder für ein Produkt mit bestimmten Angaben zu werben, grundsätzlich durch einen Rückruf des Produkts dafür sorgen, dass bereits ausgelieferte Produkte von seinen Abnehmern nicht weiter vertrieben werden.

37

Diesen Anforderungen ist die Beklagte ersichtlich nicht nachgekommen. Lediglich auf ihrem Facebook-Auftritt hat sie einen kurzen Hinweis auf die Produktumbenennung veröffentlicht. An die Abnehmer ihrer Produkte ist sie dagegen überhaupt nicht herangetreten. Weder hat sie diese über das Vertriebsverbot informiert, noch eine entsprechende Rückrufaktion gestartet. Ein entsprechendes Verhalten behauptet auch die Beklagte nicht.

38

Zudem hat die Beklagte auch weiterhin mit dem Namen „B“ geworben und damit gegen die Vergleichsvereinbarung verstoßen.

39

Werbung ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Diese „besonders weite Definition“ kann sehr unterschiedliche Formen von Werbung erfassen und ist nicht auf die Formen klassischer Werbung beschränkt (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 2 Rn. 15).

40

Beispielhaft sei hier der am 24.01.2017 abgerufene Facebook-Eintrag der Beklagten genannt. Dieser Beitrag weist sowohl den Namen „B“ auf, als auch die im Tenor abgebildete Verpackung.

41

Der Einwand der Beklagten, dieser Eintrag sei veraltet und stehe nicht in Zusammenhang mit den von ihr aktuell vertriebenen Produkten, dringt nicht durch.

42

Denn das Datum einer Werbung spielt für ihre rechtliche Einstufung keine Rolle. Entscheidend ist allein, dass diese weiterhin einsehbar ist.

43

Der Beitrag erfolgte auch ersichtlich zu Werbezwecken. Dies wird bereits dadurch deutlich, dass das Produkt in seiner Verpackung abgebildet ist und gleichzeitig seine Eigenschaften beschrieben werden. Zudem enthält der Beitrag einen Link zu einem Online-Shop, in dem der dargestellte Käse erworben werden kann. Vor diesem Hintergrund lief die Werbung der Beklagten auch nicht „ins Leere“. Denn das beworbene Produkt wurde weiterhin angeboten, wenn auch faktisch unter der Bezeichnung „D“. Dies stellt jedoch allenfalls eine nachträgliche Aufklärung dar und ändert nichts an dem Umstand, dass die Beklagte die Kennzeichnung „B“ aktiv verwendet hat, um Kunden auf den angegebenen Online-Shop zu „locken“.

44

Der Einwand der Beklagten, sie sei für diesen Shop nicht verantwortlich, ist bereits aus Rechtsgründen unbeachtlich.

45

Denn wer diesen Shop tatsächlich betreibt, ist unerheblich. Nicht das Betreiben des Shops verstößt gegen die Vergleichsvereinbarung, sondern die oben dargestellte Bewerbung auf der Facebook-Seite. Diese Werbung erfolgt aber unstreitig durch die Beklagte selbst.

46

Auch die unter Ziffer 2 des Vergleichs vereinbarte Voraussetzung für die Inanspruchnahme der Beklagten ist erfüllt. Mit Schreiben vom 08.01.2016 hat die Klägerin die Beklagte auf die fortdauernden Verstöße hingewiesen und sie aufgefordert, diese binnen einer Frist von sieben Tagen abzustellen. Dem ist die Beklagte – wie ausgeführt – nicht nachgekommen.

47

Aufgrund der fortdauernden Verstöße hat die am 16.02.2016 abgegebene Unterlassungserklärung auch die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt.

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II.

49

Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch folgt aus § 14 Abs. 6 MarkenG, der Auskunftsanspruch aus § 19 Abs. 1 und 3 MarkenG.

50

Die Verwendung des Zeichens „B“ verstößt gegen § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Dies hat die Kammer bereits im Verfahren 31 O 170/15 im Einzelnen gegenüber den Parteien dargelegt und wird steht vorliegend auch nicht in Streit.

51

Der Geltendmachung dieser Ansprüche steht auch nicht die in Ziffer 6 des Vergleiches getroffene Regelung entgegen. Zwar hat die Klägerin darin auf sämtliche Annexansprüche verzichtet, dieser Verzicht ist allerdings ersichtlich nur auf die zum damaligen Zeitpunkt bereits bestehenden Ansprüche bezogen. Ansprüche, die – wie hier – erst aufgrund neuer Verletzungshandlungen entstehen, sind von einer derartigen Regelung – selbstverständlich –  nicht erfasst.

52

Der Auskunftsanspruch der Klägerin ist auch nicht durch die Erklärung vom 25.02.2016 erfüllt worden.

53

Diese Erklärung erfüllt bereits nicht die rechtlichen Anforderungen an eine wirksame Auskunftserteilung.

54

Zwar genügt zur Auskunftserteilung grds. jede auf ein entsprechendes Auskunftsverlangen hin abgegebene, ernst gemeinte und nicht von vornherein unglaubhafte Erklärung. In diesem Zusammenhang besteht jedoch zugleich ein Anspruch auf Vorlage von Einkaufs- und Verkaufsbelegen (Auftragsbestätigungen, Rechnungen, Lieferscheine), die eine Überprüfung der Verlässlichkeit der Auskunft ermöglichen (Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, § 19 Rn. 50 u. 55).

55

Ausgehend davon genügt die schlichte Mitteilung von Umsatzzahlen ersichtlich nicht. Vielmehr hätte die Beklagte hier eine dezidierte Gewinn- und Verlustrechnung vorlegen sowie die Vertriebswege mitteilen müssen. Erst aufgrund dieser Informationen wird die Klägerin überhaupt in die Lage versetzt, die Richtigkeit der Auskunft zu prüfen und ggfls. eine eidesstaatliche Versicherung einzufordern.

56

Hinzu kommt, dass sich die Erklärung allein auf den Monat Januar 2016 bezog. Da der Vertrieb und die Werbung mit der streitgegenständlichen Bezeichnung allerdings deutlich länger erfolgt sind, besteht auch ein auf die Folgemonate bezogener Auskunftsanspruch.

57

III.

58

Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.001,00 €.

59

Diesbezüglich hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass sie ihren Anspruch auf die am 24.01.2017 abgerufene Werbung (Anlage AR 31) beziehe.

60

Damit ist ihre Teilklage hinreichend bestimmt.

61

Zu diesem Zeitpunkt bestand auch ein strafbewehrter Unterlassungsvertrag zwischen den Parteien.

62

Mit der Abgabe der (modifizierten) Unterlassungserklärung am 16.02.2016 hat die Beklagte ein Angebot auf Abschluss eines Unterwerfungsvertrages abgegeben. Dieses hat die Klägerin spätestens mit Schreiben vom 10.05.2016 angenommen.

63

IV.

64

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

65

V.

66

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

67

Streitwert: 300.000,00 €

68

Rechtsbehelfsbelehrung:

69

Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,

70

1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder

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2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.

72

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.

73

Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Köln zu begründen.

74

Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.

75

Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.