Landgericht Köln, 37 O 378/15

Tatbestand

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der R SE (im Folgenden: Schuldnerin) einen Anspruch auf Rückgewähr des vor der Einleitung des Insolvenzverfahrens an die Beklagte gezahlten Betrags i.H.v. 294.695,96 € nach dem Insolvenzanfechtungsrecht geltend.

Das Amtsgericht S eröffnete mit Beschluss vom 01.07.2012 – ### – das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter. Die Eröffnung erfolgt aufgrund des beim Amtsgericht S am 03.04.2012 eingegangenen Insolvenzantrags der Schuldnerin. Im eröffneten Verfahren firmierte die Schuldnerin in Global Q SE i. L. um.

Die Schuldnerin mit Sitz in C war börsennotierte Holding des ehemals größten deutschen, weltweit agierenden Skonzerns. Die Schuldnerin erzielte im Jahr 2010 einen Umsatz von rund 1,354 MRD € und einen Gewinn in Höhe von rund 112 Millionen €.

Der Konzern finanzierte sich maßgeblich durch die Emittierung dreier Wandelschuldverschreibungen (Wandelschuldverschreibung 2012, 2014 und 2015) in Höhe von insgesamt 871,5 Millionen €. Zwei dieser Wandelschuldverschreibungen begab die als reines Finanzvehikel gegründete T B.V. (im Folgenden: T B.V.) Die T B.V. ist 100-prozentige Tochtergesellschaft der Schuldnerin mit Sitz in den Niederlanden. Am 28.02.2012 waren nach den Anleihebedingungen Verbindlichkeiten aus einer dieser Anleihen (Wandelschuldverschreibung 2012) i.H.v. 204,5 Millionen € fällig.

Über die Emissionserlöse aus den beiden Wandelschuldverschreibungen schloss die T B.V. mit der Schuldnerin einen Darlehensvertrag. Die Schuldnerin übernahm im Gegenzug gegenüber den Anleihegläubigern eine unmittelbare, unbedingte und unwiderrufliche Garantie für den Rückzahlungsanspruch. Die Anleihebedingungen der weiteren Wandelschuldverschreibungen sahen im Falle eines Ausfalls der Gläubiger der Wandelschuldverschreibung 2012 ein sofortiges Kündigungsrecht vor, so dass bei Ausübung dieser Kündigungsrechte mit Ablauf des 28.02.2012 Forderungen in Höhe von insgesamt 580 Millionen € hätten fällig gestellt werden können („cross default“).

Im Jahr 2011 geriet die Schuldnerin in eine finanzielle Krise. Im letzten Quartal des Jahres 2011 zeichnete sich ab, dass die Schuldnerin zum Ausgleich ihrer im Februar 2012 fälligen Verbindlichkeiten aus der Wandelschuldverschreibung 2012 nicht fähig sein könnte. Grund hierfür war der stetige Preisverfall in der Solarbranche, Überproduktionen und die Konkurrenz aus dem asiatischen Raum. Im Konzernzwischenlagebericht zum 30.09.2011 führte die Schuldnerin zu ihrer finanziellen Lage folgendes aus: „Entsprechend hat sich das bereits im Halbjahresbericht 2011 erläuterte Risiko, dass die Rückzahlung bzw. Refinanzierung der im Februar 2012 fälligen Wandelanleihen aus freien liquiden Mitteln nicht möglich sein könnte, weiter erhöht.“

Am 14.11.2011 gab die Schuldnerin eine Ad-hoc-Mitteilung gemäß § 15 WpHG heraus: „In Anbetracht der für das operative Geschäft notwendigen Liquidität kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass das Unternehmen die im Februar 2012 fällig werdenden Wandelschuldverschreibungen nicht vollständig wird zurückzahlen können.“ Im Jahr 2011 erzielte die Schuldnerin einen Verlust i.H.v. 846 Millionen €. Dieser Verlust hatte zur Folge, dass der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag in der Einzelbilanz der Schuldnerin zum 31.12.2011 192,8 Millionen € betrug.

Mit Mandatsvereinbarung vom 10.10.2011 beauftragte die Schuldnerin die Beklagte mit dem Auftrag, diese „insbesondere bei dem Bemühen, die Finanzierung der Schuldnerin zu restrukturieren“ zu unterstützen. Insgesamt erhielt die Beklagte für ihre Beratung der Schuldnerin von Oktober 2011 bis zur Insolvenzantragsstellung am 03.04.2012 Honorare i.H.v. 705.123,72 €. Das der Klageforderung zu Grunde liegende Honorar erhielt die Beklagte in dem Zeitraum vom 25.01.2012 bis zum 08.02.2012. Am 25.01.2012 erhielt die Beklagte einen Betrag i.H.v. 89.654,75 €. Am 07.02.2012 erhielt die Beklagte einen Vorschuss i.H.v. 249.000 €. Hiervon erstattete die Beklagte im eröffneten Insolvenzverfahren nach Aufforderung durch den Kläger einen unverbrauchten Teilbetrag i.H.v. 43.958,79 € an die Insolvenzmasse zurück.

Das von der Beklagten und weiteren Beratern erarbeitete Restrukturierungskonzept sah unter anderem vor, die Gläubiger der Wandelschuldverschreibungen zur Stundung der zum 28.02.2012 fälligen Forderungen aus der Wandelschuldverschreibung 2012 zu bewegen und anschließend die Forderungen aller Wandelschuldverschreibungsgläubiger in Eigenkapital umzuwandeln (debt-to-equity swap). Dies setzte die Änderung der Anleihebedingungen voraus, die grundsätzlich nicht durch Mehrheitsbeschluss, sondern nur durch die Zustimmung jedes einzelnen Anleihegläubigers möglich war, sofern die Anleihe nicht dem am 05.09.2009 in Kraft getretenen Schuldverschreibungsgesetz (SchVG 2009) unterlag. Aufgrund des Emissionszeitpunkts war dies per se nur für die Wandelschuldverschreibung 2015 der Fall. Daneben bedurfte es der Zustimmung der Aktionäre der Schuldnerin zum Kapitalschnitt und der anschließenden Kapitalerhöhung. Die Anleihebedingungen sahen keine Instrumentarien für einen debt-to-equity swap auf Grundlage eines bloßen Mehrheitsbeschlusses vor.

Im Rahmen ihrer Beratung vertrat die Beklagte die Auffassung, es sei möglich, durch einen mehrheitlichen, so genannten „opt-in“-Beschluss der Anleihegläubiger nach § 24 Abs. 2 SchVG 2009 auch die Wandelschuldverschreibungen 2012 und 2014 dem SchVG 2009 zu unterwerfen. Am 25.10.2011 stimmten auf der Gläubigerversammlung der Wandelschuldverschreibung 2012 über 90 % der Gläubiger für die Anwendung des SchVG 2009.

Ab Anfang Dezember 2011 führte die Schuldnerin unter Mitwirkung der Beklagten Verhandlungen mit den Gläubigern aller drei Wandelschuldverschreibungen, die sich zu ihrer Interessenvertretung zu zwei Ad-hoc-Komitees zusammenschlossen (die Gläubiger der Wandelschuldverschreibung 2012 auf der einen und die Gläubiger der Wandelschuldverschreibungen 2014 und 2015 auf der anderen Seite).

Am 23.12.2011 erstellte die Beklagte auftragsgemäß für die Schuldnerin eine Ausarbeitung zu der Frage, ob für die Schuldnerin derzeit vor dem Hintergrund der laufenden Restrukturierung eine positive Fortbestehensprognose im Sinne von § 19 Abs. 2 S. 1 InsO gegeben sei. Hierbei ging die Beklagte insbesondere auf die Frage ein, ob Beiträge Dritter im Rahmen der Fortführungsprognose berücksichtigt werden können.

Gegen die Beschlüsse der Gläubigerversammlung erhoben mehrere Schuldverschreibungsgläubiger Anfechtungsklagen, die zunächst eine Sperre des Vollzugs der Gläubigerbeschlusse auslösten. Die T B.V. beantragte daraufhin die Freigabe der Gläubigerbeschlüsse vor dem Landgericht Frankfurt am Main. Am 23.01.2012 wies das Landgericht Frankfurt am Main den Antrag mit der Begründung zurück, das SchVG 2009 sei als Rechtsgrundlage der beantragten Freigabe nicht anwendbar. Diese Auffassung hatten zuvor bereits das Landgericht Frankfurt am Main mit Urteil vom 15.11.2011 und das Oberlandesgericht Frankfurt am Main mit Verfügung vom 15.12.2011 in anderen Verfahren mit ähnlich gelagertem Sachverhalt vertreten, welche der Beklagten aufgrund dortiger Bevollmächtigung bekannt waren.

Gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23.01.2012 legte die TB.V. sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main ein und nahm parallel dazu – auch für die Schuldnerin – Verhandlungen mit den klagenden Schuldverschreibungsgläubigern auf, welche letztlich zu einer Einigung am 02.02.2012 führten.

Auf der Gläubigerversammlung am 27.02.2012 stimmten 79,84 % der Anleihegläubiger der Wandelschuldverschreibung 2012 einer Stundung ihrer Forderungen bis zum 30.04.2012 zu. Dies stellte die nach SchVG 2009 erforderliche Mehrheit dar. Diese Mehrheit war allerdings eine reine Stimmenmehrheit der Gläubiger. Die Kopfmehrheit der auf der Versammlung anwesenden Gläubiger, die sich ganz überwiegend aus Kleingläubigern zusammensetzte, stimmte gegen eine Ermächtigung zur Stundung der Forderungen auf der Grundlage des SchVG 2009.

Am 07.03.2012 vereinbarte die Schuldnerin mit Inhabern der Wandelschuldverschreibung 2012, die ca. 32 % der Anteile hielten, und Inhabern der Wandelschuldverschreibung 2014, die ca. 22 % der Anteile hielten, die Eckpunkte einer Restrukturierung, d.h. die Rahmenbedingungen für einen debt-to-equity swap in einem „Term Sheet“. Als Gegenleistung für den Abschluss zahlte die Schuldnerin den Mitgliedern der beiden Ad-hoc-Komitees jeweils zusammen 750.000 € sowie deren Rechtsanwaltskosten.

Am 27.03.2012 verkündete das Oberlandesgericht Frankfurt am Main einen Beschluss in einem weiteren Verfahren (Aktenzeichen: 5 AktG 3/11), der ebenfalls von der Unanwendbarkeit des SchVG 2009 auf Schuldverschreibungen, die mit den Wandelschuldverschreibungen 2012 und 2014 vergleichbar waren, ausging. Daraufhin stellte die Schuldnerin am 03.04.2012 Insolvenzantrag.

Der Kläger ist der Ansicht, dass jedenfalls seit dem 23.01.2012 die Voraussetzungen für eine erfolgsversprechende Finanzrestrukturierung nicht mehr vorlagen, sodass zu diesem Zeitpunkt der Insolvenzantrag hätte gestellt werden müssen, da Insolvenzreife vorlag. Eine Umsetzung der erhofften Finanzrestrukturierung hätte aufgrund der rechnerischen Überschuldung der Schuldnerin überwiegend wahrscheinlich sein müssen, um eine Sanierung außerhalb eines Insolvenzverfahrens ohne Verstoß gegen die Insolvenzantragspflicht durchzuführen. Der Sanierungssachverhalt habe keine positive Fortbestehensprognose gerechtfertigt. Die Schuldnerin habe in Kenntnis der Beklagten billigend in Kauf genommen, die Gläubiger durch die Fortsetzung des außergerichtlichen Restrukturierungsversuchs zu benachteiligen. Denn es sei bereits nicht hinreichend erfolgswahrscheinlich gewesen, dass der erhoffte Sanierungsbeitrag der Gläubiger rechtswirksam hätte umgesetzt werden können. Hinzu komme, dass die Anleihegläubiger und Aktionäre ungeachtet bereits über Monate andauernder Verhandlungen nicht erklärt hätten, an der geplanten Finanzenrestrukturierung mitwirken zu wollen. Eine solche Mitwirkung sei allerdings zwingend erforderlich gewesen. Die Beklagte habe den Betrag am 25.01.2012 in dem Wissen erhalten, dass die Aktionäre und Gläubiger nicht einmal die unverbindliche Absicht hatten, das Sanierungskonzept zu unterstützen. Die Beklagte habe zudem Kenntnis davon gehabt, dass das Landgericht Frankfurt am Main mit Beschluss vom 23.01.2012 nochmals seine Rechtsauffassung zur Unanwendbarkeit des SchVG 2009 auf den Sanierungssachverhalt der Schuldnerin bestätigt habe.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 294.695,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 01.07.2012 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, bei der Sanierung der R S. E. habe es sich um ein aussichtsreiches Sanierungsvorhaben gehandelt, das im Interesse aller Beteiligten lag. Ein wesentlicher Teil der Sanierung sei die Restrukturierung verschiedener Anleihen gewesen auf der Grundlage eines Gesetzes, welches der Gesetzgeber im Jahr 2009 gerade für Fälle wie den vorliegenden geschaffen habe. Dieses Gesetz sei die richtige Grundlage für die Restrukturierung der betreffenden Anleihen gewesen. Die Sanierung sei im März 2012 soweit fortgeschritten gewesen, dass sie kurz vor dem Abschluss gestanden habe. Die noch ausstehenden Zustimmungen von Anleihegläubigern und Aktionären seien mit weit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen. Der Sanierungsprozess sei dadurch beendet worden, dass das Oberlandesgericht Frankfurt in einem ähnlichen Sanierungsfall überraschend entschieden habe, dass das SchVG 2009 nicht anwendbar sei. Die bis dahin im Sanierungsverfahren ergangenen Entscheidungen des Landgerichts Frankfurt am Main seien aufgrund der Beschwerdeverfahren für die Frage der Sanierung der Schuldnerin nicht entscheidend gewesen. Anlass der Mandatierung sei die von der Beklagten zu erstellende Vergleichsrechnung gewesen. Den Anleihegläubigern sollte nachvollziehbar vermittelt werden, dass das Unternehmen im Falle eines Scheiterns der Sanierung nachhaltig von der Insolvenz bedroht wäre und sie im Rahmen dieser Insolvenz im Vergleich zu dem aufgezeigten Restrukturierungsweg finanzielle Nachteile erleiden würden. Die Beklagte sei nicht an Verhandlungen der Schuldnerin mit den Anleihegläubigern beteiligt gewesen. Ihre Anwälte hätten hierzu weder unmittelbar die jeweilige Korrespondenz erhalten, noch hätten sie an den persönlichen Treffen teilgenommen. Die Beklagte sei von der Schuldnerin nicht mit der Prozessführung mandatiert gewesen.

Durch eine Barkapitalerhöhung habe die Schuldnerin im Jahr 2010 zusätzliche Mittel i.H.v. 128.000.000 € erhalten. Daneben habe die Schuldnerin bereits im Oktober 2010 die Anleihe 2015 emittiert. Aus der Anleihe 2012 hätten nur noch Verpflichtungen in Höhe von rund 200 Millionen € bestanden. Der Schuldnerin hätten zum 30.09.2011 liquide Mittel in Höhe von rund 230 Millionen € zur Verfügung gestanden, die sich bis zum Jahresende auf rund 305 Millionen € hätten erhöhen sollen, so dass eine Rückzahlung der Anleihe 2012 im Februar 2012 gesichert schien. Bei der Beratung im Rahmen des Sanierungskonzepts sei es primär um die Frage gegangen, inwieweit nach einer (bei zu diesem Zeitpunkt voraussichtlich verfügbaren Liquidität) Rückzahlung der Anleihe noch ausreichend Liquidität für anstehende Investitionen vorhanden sei. Kern des Konzept seien zwei Maßnahmen gewesen. Zum einen eine Umwandlung der Anleihen 2012, 2014 und 2015 in Eigenkapital (debt-to-equity swap), zum anderen eine Prolongation des Kredites der malaysischen Regierung über das Jahr 2014 hinaus. Rechtlich wären hierzu die folgenden Maßnahmen erforderlich gewesen:

 Beschlussfassung der Gläubiger der Anleihen 2012 über die Stundung ihrer Forderungen,

 Beschlussfassungen der Gläubiger der Anleihen 2012, 2014 und 2015 über die Umwandlung ihrer Forderungen in Aktien der Schuldnerin,

 Zustimmung der malaysischen Regierung zu einer Prolongation des von ihr gewährten Darlehens,

 Verzicht der öffentlichen Hand auf die Erhebung von Steuern für den Schuldenerlass, der in der Umwandlung der Anleihen in Eigenkapital enthalten ist (sogenannter Sanierungserlass),

 Beschlussfassung der Aktionäre in einer Hauptversammlung über eine vereinfachte Kapitalherabsetzung und eine anschließende Sachkapitalerhöhung gegen Einbringung der Anleihen.

Die erforderlichen Maßnahmen seien bereits zu wesentlichen Teilen umgesetzt gewesen. Gestützt auf die Meinung von vier renommierten Gutachtern habe die Schuldnerin davon ausgehen können, dass das SchVG 2009 auf die Wandelschuldverschreibungen 2012 und 2014 anwendbar war. Für die Anleihe 2012 sei die Entscheidung des Landgerichts Frankfurt zudem aufgrund des Vergleichs mit den Anfechtungsklägern nicht mehr erheblich gewesen. Im Hinblick auf die Anleihe 2014 sei die Schuldnerin wie auch ihre Berater aufgrund der Aussagen der Gutachten davon ausgegangen, dass das Landgericht Frankfurt seine in der Entscheidung vom 23.01.2012 vertretene Auffassung nicht aufrecht erhalten würde. Dies habe man jedenfalls für eine Entscheidung des OLG Frankfurt erwartet.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist in vollem Umfang begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückgewähr des Honorars in Höhe von 294.695,96 € gemäß §§ 133 Abs. 1, 143 Abs. 1 InsO.

Gemäß § 133 Abs. 1 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, welche der Schuldner in den letzten 10 Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte.

Diese Voraussetzungen liegen vor.

Bei den Honorarzahlungen der Schuldnerin an die Beklagte handelte es sich um Rechtshandlungen, die in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wurden und zu einer Verkürzung der späteren Insolvenzmasse, folglich zu einer Benachteiligung der Gläubiger geführt haben.

Denn eine gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung nach § 129 Abs. 1 InsO liegt immer dann vor, wenn eine Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert, mithin wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 25.02.2016 – IX ZR 12/14 Rn. 6 juris).

Die Schuldnerin handelte auch mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz.

Ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz liegt vor, wenn der Schuldner bei Vornahme der anfechtbaren Rechtshandlung billigend in Kauf nimmt, dass sich seine Handlung zum Nachteil der Gläubigergesamtheit auswirkt. Der Schuldner muss also entweder wissen, dass er neben dem Anfechtungsgegner nicht alle Gläubiger innerhalb angemessener Zeit befriedigen kann, oder sich diese Folge zumindest als möglich vorgestellt, aber in Kauf genommen haben, ohne sich durch die Vorstellung dieser Möglichkeit von seinem Handeln abhalten zu lassen (BGH, Urteil vom 24.05.2007 – IX ZR 97/06). Kennt der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit oder seine drohende Zahlungsunfähigkeit, kann daraus nach ständiger Rechtsprechung auf einen Benachteiligungsvorsatz geschlossen werden. In diesem Fall handelt der Schuldner nur dann nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er aufgrund konkreter Umstände – etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können – mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit, bedarf es konkreter Umstände, die nahelegen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (BGH, Urteil vom 24.05.2007 a.a.O; BGH, Urteil vom 24.01.2013 – IX ZR 11/12). Diese Grundsätze gelten auch, wenn eine kongruente Leistung angefochten wird (BGH, Urteil vom 21.01.2016 – IX ZR 84/13 Rn. 15 juris).

Die Schuldnerin war bei Vornahme der angefochtenen Zahlungen drohend zahlungsunfähig.

Nach § 18 Abs. 2 InsO droht ein Schuldner zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen, das heißt wenn eine erhebliche Liquiditätslücke unter Berücksichtigung der bestehenden, aber erst künftig fällig werdenden Verbindlichkeiten und der im entsprechenden Zeitraum verfügbaren Zahlungsmittel voraussichtlich eintreten wird (BGH, Urteil vom 08.10.2009 – IX ZR 173/07 Rn. 13 juris). In die Prognose, die bei der Prüfung drohender Zahlungsunfähigkeit anzustellen ist, muss die gesamte Finanzlage des Schuldners bis zur Fälligkeit aller bestehenden Verbindlichkeiten einbezogen werden. Im Hinblick darauf, dass die Anleihebedingungen der Wandelschuldverschreibungen 2014 und 2015 ein sofortiges Kündigungsrecht bei einem Ausfall der Gläubiger der Wandelschuldverschreibung 2012 vorsahen, sind im vorliegenden Fall alle drei Wandelschuldverschreibungen zu berücksichtigen.

Der Schuldnerin drohte Zahlungsunfähigkeit für den Fall des Scheiterns der Sanierungsbemühungen, d.h. wenn die Wandelschuldverschreibung 2012 fällig würde, bevor der geplante debt-to-equity swap wirksam umgesetzt worden wäre.

In dem Konzernzwischenlagebericht der Schuldnerin vom 30.09.2011 wurde darauf hingewiesen, dass sich das „bereits im Halbjahresbericht 2011 erläuterte Risiko, dass die Rückzahlung bzw. Refinanzierung der im Februar 2012 fälligen Wandelanleihen aus freien, liquiden Mitteln nicht möglich sein könnte, weiter erhöht“ hat. Die Schuldnerin musste die drohende Zahlungsunfähigkeit daher ab diesem Moment erkennen. Gleiches ergibt sich aus der Ad-hoc-Mitteilung der Schuldnerin vom 14.11.2011. Anhaltspunkte, die für eine Verbesserung der Finanzsituation der Schuldnerin ab diesem Zeitpunkt unabhängig von dem Sanierungskonzept sprechen könnten, sind nicht ersichtlich. Im Gegenteil hatte die Schuldnerin zum 31.12.2011 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag i.H.v. 192,8 Millionen €. Die mit der Prüfung des Jahresabschlusses 2011 beauftragte L AG weigerte sich, den Jahresabschluss zum 31.01.2011 zu testieren.

Die Indizwirkung der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit ist allerdings dann ausge-schlossen, wenn die angefochtene Rechtshandlung als Bestandteil eines ernsthaften, letztlich aber gescheiterten Sanierungskonzept von einem anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willen geleitet war. Hierdurch soll ein Ausgleich geschaffen werden zwischen dem Interesse des Schuldners an einer Insolvenzberatung und dem Schutz der Gläubiger vor Benachteiligungen. Voraussetzung hierfür ist, dass zu der Zeit der angefochtenen Handlung ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vorlag, das beim Schuldner die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigt (BGH, Urteil vom 21.02.2013 – IX ZR 52/10) und mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt worden ist (BGH, Beschluss vom 19.09.2013 – IX ZR 232/12). Der Schuldner muss zum jeweiligen Zeitpunkt der Rechtshandlungen also die sichere Erwartung haben dürfen, dass die Restrukturierung in naher Zukunft erfolgreich abgeschlossen sein wird (BGH, Urteil vom 22.11.2012 – IX ZR 62/10).

Die bloße Hoffnung des Schuldners auf eine Sanierung räumt hingegen seinen Benachteiligungsvorsatz nicht aus, wenn die dazu erforderlichen Bemühungen über die Entwicklung von Plänen und die Erörterung von Hilfsmöglichkeiten nicht hinausgekommen sind (BGH, Urteil vom 08.12.2011 – IX ZR 156/09). Die Darlegungs- und Beweislast, dass Zahlungen des Schuldners auf der Grundlage eines schlüssigen Sanierungskonzepts erfolgten, liegt beim Anfechtungsgegner (BGH, Urteil vom 06.12.2012 – IX ZR 3/12).

Nach diesen Grundsätzen konnte das Sanierungskonzept – jedenfalls ab dem 24.01.2012, also nach dem Beschluss des LG Frankfurt am 23.01.2012 – als nicht hinreichend aussichtsreich eingestuft werden (LG Frankfurt, Urteil vom 07.05.2015 – 2-32 O 102/13 Rn. 85 juris; LG Frankfurt, Urteil vom 21.04.2015 – 2-19 O 37/14 Rn. 69 juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 19.10.2016 – 19 U 102/15 Rn. 58 juris).

Der Erfolg des Sanierungskonzepts hing maßgeblich von drei Bedingungen ab: der Anwendbarkeit des SchVG 2009 auf die Wandelschuldverschreibungen 2012 und 2014, der Zustimmung der Aktionäre und Schuldverschreibungsgläubiger und der Stundung der Verbindlichkeiten aus der Wandelschuldverschreibung 2012 für einen Zeitraum, der die Umsetzung der genannten Maßnahmen ermöglicht.

Die Umsetzbarkeit der einzelnen Bestandteile hing von verschiedenen erheblichen Unsicherheitsfaktoren ab. Als einzig verbindliche Erfolge konnte die Beklagte die Stundung der Wandelschuldverschreibung 2012 bis zum 30.04.2012 nennen sowie die im Oktober 2011 gefassten Beschlüsse zur Änderung der Anleihebedingungen der Wandelschuldverschreibung 2012.

Nach dem Beschluss des Landgerichts Frankfurt vom 23.01.2012 konnte die Schuldnerin aber nicht mehr davon ausgehen, dass das SchVG 2009 auf die Wandelschuldverschreibungen 2012 und 2014 anwendbar ist. Der Umstand, dass der Bundesgerichtshof diese Ansicht letztlich nicht geteilt hat – ebenso wie die von der Schuldnerin eingeholten Rechtsgutachten – ist für die Beurteilung der Frage, ob das Sanierungskonzept hinreichend aussichtsreich war, nicht entscheidend. Das Sanierungskonzept hatte vielmehr von den tatsächlichen Gegebenheiten – wozu auch die Rechtsprechung der ausschließlich zuständigen Gerichte gehört – auszugehen (LG Frankfurt, Urteil vom 07.05.2015 – 2-32 O 102/13 Rn. 91 juris). Etwas anderes könnte nur gelten, wenn die Rechtsprechung evident abwegig wäre. Dass dies nicht der Fall ist, zeigt sich bereits darin, dass sich das Oberlandesgericht Frankfurt am Main mit Verfügung vom 19.12.2011 dieser Auffassung angeschlossen hat.

Zwar hat die Schuldnerin durch die Einigung mit den klagenden Schuldver-schreibungsgläubigern am 02.02.2012 erreicht, dass der opt-in-Beschluss nicht für unwirksam erklärt wurde, allerdings konnte mit dem Erreichen der weiteren Voraussetzungen des Sanierungskonzepts bis Ende April 2012 nicht gerechnet werden.

Die Sanierungsbeträge Dritter, also der Schuldverschreibungsgläubiger und der Aktionäre konnte nicht rechtlich bindend erreicht werden. Der Term Sheet war unverbindlich. Angesichts des bevorstehenden Endes der Stundung wäre eine rechtsverbindliche Zusage der Unterstützung der Sanierung notwendig gewesen, um mehr als die Hoffnung auf eine erfolgreiche Sanierung zu begründen. Auch die Aktionäre der Schuldnerin hatten ihre erforderliche Mitwirkung nicht einmal unverbindlich zugesagt. So war der Hauptaktionär nicht zu Verhandlungen bereit und hatte einen großen Teil der Aktien bereits veräußert. Es konnte auch nicht sicher davon ausgegangen werden, dass die Schuldverschreibungsgläubiger und die Aktionäre einem debt-to-equity swap zugestimmt hätten.

Folglich war das Sanierungskonzept nicht nur erkennbar mit Risiken belastet, es fehlte auch an einer positiven Prognose aufgrund konkreter Umstände, denn die Sanierungsbemühungen sind über die Entwicklung von Plänen und die Erörterung von Möglichkeiten nicht wesentlich hinausgekommen.

Die Beklagte hatte auch Kenntnis von dem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin.

Die Kenntnis von dem Benachteiligungsvorsatz wird gemäß § 133 Abs. 1 S. 2 InsO vermutet, wenn der Anfechtungsgegner wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die jeweilige Handlung Gläubiger benachteiligte. Auch im Rahmen von § 133 Abs. 1 InsO steht der Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen.

Die Tatsachen, die den finanziellen Schwierigkeiten der Schuldnerin zugrundelagen, waren der Beklagten bekannt, da sie mit dem Auftrag mandatiert wurde, die Schuldnerin „insbesondere bei dem Bemühen, die Finanzierung der Schuldnerin zur Restrukturierung zu unterstützen.“ Die Erklärung der Beklagten, sie sei stets von überwiegenden Erfolgsaussichten der Restrukturierung ausgegangen, ist insoweit unbeachtlich. Eine solche subjektive Einschätzung genügt nicht, um die Kenntnis der drohenden Zahlungsunfähigkeit zu widerlegen. Vielmehr ist die Kenntnis des Anfechtungsgegners spiegelbildlich zum Benachteiligungsvorsatz des Schuldners zu beurteilen, d.h. sie ist nur ausgeschlossen, wenn die Sanierungsbemühungen nach den oben dargestellten Grundsätzen hinreichend aussichtsreich sind. Dies war vorliegend wie bereits erörtert nicht der Fall.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 143 Abs. 1 S. 2 InsO, 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 291 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 2 ZPO.

Die mündliche Verhandlung war nicht gemäß § 156 ZPO wiederzueröffnen. Eine Beweiserhebung ist nur dann erforderlich, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen zwischen den Parteien streitig wären, was vorliegend nicht der Fall ist.

Der Streitwert wird auf 294.695,96 EUR festgesetzt.

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,

1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder

2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Köln, o, 50670 Köln, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.

Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Köln zu begründen.

Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.

Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.