Landgericht Köln, 32 O 485/15

Tatbestand und Entscheidungsgründe:

Die Parteien führen ein selbständiges Beweisverfahren wegen zahlreicher Baumängel betreffend das von der Beklagten als Bauträgerin errichtete Einfamilienhaus L-Straße in 50374 Erftstadt, das unter dem Az. 32 OH 1/16 LG Köln geführt wird. Antragsgegnerin des dortigen Verfahrens ist die Beklagte, die durch Gesellschafterbeschluss vom 12.07.2016 aufgelöst worden ist und sich mittlerweile in Liquidation befindet. In der Antragsschrift vom 22.12.2015 war seinerzeit als Geschäftsanschrift der Beklagten die Anschrift W-Straße in 50374 Erftstadt- Lechenich angegeben. Die Antragsschrift und der Beschluss der Kammer vom 13.01.2016, mit dem die Antragstellerin um Übersendung der Beweisfragen per Email an die Adresse des Berichterstatters gebeten wurde, wurden an die in der Antragsschrift angegebene Anschrift formlos per Brief übersandt, der von der Post zurückgesandt wurde mit dem Vermerk: „Empfänger verzogen nach Postfach #####, 76108 Karlsruhe“. Dorthin wurde die Antragsschrift erneut abgesandt. Der Geschäftsführer der Beklagten übersandte am 27.01.2016 an den damaligen Berichterstatter eine Email und bestätigte, „die Klageschrift heute erhalten zu haben“ und fügte die Stellungnahme bei. Das Schreiben vom 27.01.2016 enthielt den Hinweis, dass Geschäftssitz der Beklagten ist: E-Straße, 50374 Erftstadt und Postzustellanschrift sei „Postfach #####, 76208 Karlsruhe“. Außerdem enthielt es die Information, dass dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin am 28.07.2015 mitgeteilt worden sei, dass Firmensitz Erftstadt bleibe, die Beklagte aber Arbeiten in der Kurpfalz aufnehme und der Geschäftsführer der Beklagten für 1 1/2 bis 2 Jahre Erftstadt verlassen werde. Sämtliche Post sei ab sofort zunächst ausschließlich an das Postfach ####, 50362 Erftstadt zu richten, von wo die Briefe nachgesandt würden. Die Briefe, die persönlich zugestellt und in den Briefkasten W-Straße und /oder E-Straße in Erftstadt eingelegt würden, würden als nicht zugegangen bewertet. Nachteile gingen ausschließlich zu Lasten der Adressaten der Email. Die neue Postanschrift in der Kurpfalz werde kurzfristig mitgeteilt.

Am 11.08.2015 erfolgte die Mitteilung, dass Post ab sofort ausschließlich an die Anschrift Postfach #####, 756208 Karlsruhe Post zu richten sei.

Nachdem der Beweisbeschluss am 25.02.2016 erlassen worden war, ging spätabends nach Ablauf der Stellungnahmefrist eine Stellungnahme der Prozessbevollmächtigten der Beklagten ein, die sich seinerzeit ohne Vorlage einer Vollmacht bestellt hatten. Der Geschäftsführer der Beklagten nahm an dem vom Sachverständigen C anberaumten 1. Ortstermin am 25.05.2016 teil. Der Sachverständige erstattet mit Datum vom 31.10.2016 ein Gutachten. Das selbständige Beweisverfahren ist noch nicht abgeschlossen.

Im vorliegenden Verfahren wurde die Zustellung der Klageschrift, die das Ziel hatte, die Beklagte zur Entfernung der von ihr errichteten Grenzumrandung des Gartengeländes L-Straße zu verurteilen, mit der Einleitungsverfügung zur Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens an die von Klägerseite angegeben Anschrift W-Straße, 50374 Erftstadt verfügt und von der Post nach Berichtigung der Anschrift am 13.01.2016 innerhalb des Inlands an die vom Sohn des Geschäftsführers des Beklagten mitgeteilte Wohnanschrift des Geschäftsführers der Beklagten in Karlsruhe bei seiner Lebensgefährtin an die Anschrift T-Straße, 76227 Karlsruhe weitergesandt, wo versucht wurde, die beglaubigte Abschrift der Klage und die Einleitungsverfügung am 16.01.2016 zu übergeben, und das Schriftstück in den zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten eingelegt wurde. Das zugestellte Schriftstück gelangte am 26.01.2016 an das Landgericht zurück mit der der handschriftlichen Aufschrift:

“ Zustellung nicht möglich, verzogen

neue Adr.

Postfach #####

76149 Karlsruhe

berichtigt

18.01.2016“

Nach Rückbenachrichtigung bat die Klägerseite um Prüfung, ob die Zustellung unter der gleichen Anschrift wie die Antragschrift im selbständigen Beweisverfahren erfolgen könne. Die Klägerseite teilte weiter mit, dass nicht abschließend beurteilt werden könne, ob der Firmensitz der Beklagten verlegt worden sei. Sie wies auf eine E-Mail der Beklagtenseite vom 22.01.2016 hin, aus welcher sich ergebe, dass der Schriftverkehr mit der Beklagtenseite unter der Anschrift Postfach #####, 76208 Karlsruhe geführt werden solle.

Da sich aus der Akte 32 OH 1/16 die Anschrift „E-Straße, 50374 Erftstadt" ergab, ist von der Vorsitzenden die Zustellung der Klage nach dort verfügt worden , wo die Klageschrift mit Einleitungsverfügung am 05.03.2015 zu übergeben versucht worden ist und das Schriftstück in den zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten eingelegt worden ist, weil die Übergabe des Schriftstücks nicht möglich gewesen ist.

Die Kammer hat am 30.03.2016 das beantragte Versäumnisurteil erlassen.

Das Urteil enthält eine Rechtsbehelfsbelehrung, wonach gegen das Urteil binnen einer nicht verlängerbaren Frist von 2 Wochen ab Zustellung des Urteils Einspruch beim Landgericht Köln eingelegt werden kann, der nur durch einen zugelassenen Rechtsanwalt erfolgen kann.

Das Urteil konnte am im Handelsregister eingetragenen Gesellschaftssitz „E-Straße, 50374 Erftstadt“ am 09.04.2016 nicht mehr zugestellt werden, weil der Adressat unter der angegebenen Anschrift nicht zu ermitteln war. Auch ein erneuter Zustellungsversuch am 30.04.2016 war mit gleicher Begründung erfolglos.

Die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils ist mit Beschluss vom 09.05.2016 bewilligt worden, wobei die Einspruchsfrist gemäß § 339 Abs. 2 ZPO auf zwei Wochen ab Zustellung festgelegt worden ist. Die Benachrichtigung über die öffentliche Zustellung ist am 18.05.2016 an die Gerichtstafel angeheftet und am 08.07.2016 abgenommen worden.

Die Prozessbevollmächtigten der Kläger haben mit Datum vom 25.07.2016 beantragt, den Schuldner wegen Nichterfüllung des Versäumnisurteils vom 30.03.2016, zugestellt am 18.06.2016 zu verurteilen, ein Zwangsgeld bis zu 25.000,- €, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zu zahlen und für den Fall der Nichtbeitreibbarkeit für je 250,- € einen Tag Haft festzusetzen. Der Antrag sollte an die Beklagte zugestellt werden. Eine Zustellung an die in der Antragsschrift angegebene Anschrift E-Straße, 50374 Erftstadt geriet in Rücklauf, weil der Zusteller am 30.07.2016 auf der Zustellungsurkunde dokumentierte:

„Nach Aussage von B1 wohnt B2 nicht E-Straße“.

Daraufhin beantragte die Klägerseite die öffentliche Zustellung des Vollstreckungsantrages. Das Gericht teilte nunmehr mit, dass die Vollstreckung einer vertretbaren Handlung nach § 887 ZPO begehrt würde, so dass für eine öffentliche Zustellung des Antrages nach § 888 ZPO keine Veranlassung bestehe.

Der sodann gestellte Antrag nach § 887 ZPO ist am 26.01.2017 unter der Anschrift E-Straße, 50374 Erftstadt an den erwachsenen Familienangehörigen B1 durch Übergabe zugestellt.

Daraufhin haben sich mit Fax vom 31.01.2017 die Prozessbevollmächtigten der Beklagten bestellt und darauf hingewiesen, dass die Beklagte erstmalig durch den zugestellten Antrag von dem gegen sie ergangenen Versäumnisurteil erfahren habe und dem Antrag entnommen habe , dass mit Beschluss vom 09.05.2016 die öffentliche Zustellung bewilligt wurde. Da zunächst geprüft werden müsse, warum keine Zustellung an die Beklagte erfolgt sei, haben die Prozessbevollmächtigten der Beklagten gleichzeitig Akteneinsicht beantragt, die am 01.02.2017 gewährt worden ist.

Am 01.02.2017 haben die Prozessbevollmächtigten Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Ferner haben sie beantragt, die Einspruchsbegründungsfrist auf einen Zeitpunkt von 14 Tagen nach erfolgter Akteneinsicht zu verlängern.

Da Gerichts hat den Beklagtenvertreter mit Schreiben vom 03.02.2017 und zudem am gleichen Tag telefonisch darauf hingewiesen, dass die Akten zur Abholung bereit liegen und darauf hingewiesen, dass der Einspruch verspätet sei und Gründe für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht ausreichend dargelegt seien und zudem die eine Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen glaubhaft zu machen seien.

Die Prozessbevollmächtigten sind der Auffassung, das Versäumnisurteil sei der Beklagten nicht zugegangen trotz des bekannten Postfachs als Zustellanschrift. Die Anordnung der öffentlichen Zustellung hätte nicht erlassen werden dürfen, da sowohl die Klage als auch das Versäumnisurteil an die Postfachanschrift hätten erfolgen können, an die die Zustellungen im Verfahren 32 OH 1/6 LG erfolgt seien.

II.

Der Einspruch gegen das Versäumnisurteil war gemäß § 341 ZPO als unzulässig zu verwerfen.

Die Beklagte war und ist nach wie vor parteifähig. Die Auflösung durch Gesellschafterbeschluss gemäß § 60 GmbHG, die im Handelsregister eingetragen ist, führt nicht zur Parteiunfähigkeit. Die Gesellschaft bleibt vielmehr als Liquidationsgesellschaft bestehen und wird durch den Liquidator -vormals Geschäftsführer- vertreten. Die GmbH endet erst mit der Vollbeendigung durch Löschung im Handelsregister und Vermögenslosigkeit (BGH JR 2011, 522 Scholz-K.Schmidt, § 60 GmbHG Rz. 56 mwN.).

Die Klage ist ihr wirksam am 05.03.2015 am Sitz der Gesellschaft „E-Straße, 50374 Erftstadt“ gemäß § 180 ZPO durch Einlegung in den zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten eingelegt worden ist, weil die Übergabe des Schriftstücks nicht möglich gewesen ist. Das anschließend erlassene Versäumnisurteil konnte dort nicht mehr zugestellt werden, weil der Adressat dort nicht mehr zu ermitteln war.

Die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils sind wirksam nach § 185 Nr. 2 ZPO erfolgt.

Denn die Voraussetzungen des § 185 Nr. 2 ZPO lagen vor. Die Beklagte war gemäß § 10 Abs. 1 GmbHG zur Anmeldung ihrer inländischen Geschäftsanschrift im Handelsregister verpflichtet. Unter der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift E-Straße, 50374 Erftstadt war jedoch eine Zustellung nicht möglich, weil der Adressat unter dieser Anschrift nicht zu ermitteln war. Im Handelsregister ist auch keine Anschrift einer für Zustellungen empfangsberechtigten Person eingetragen. Unter den der Klägerin bekannten Anschrift des Geschäftsführers „W-Straße, 50374 Erftstadt“ war der Geschäftsführer der Beklagten mittlerweile nicht mehr wohnhaft. Die Privatanschrift des Geschäftsführers „F-Straße, 76149 Karlsruhe“, unter der die Zustellung durch den Gerichtsvollzieher am 16.02.2017 im Verfahren 32 O 192/16 LG erfolgte, ist dem Gericht erst nachträglich am 16.03.2017 nach Übersendung der Einspruchsschrift mit den sonstigen Vorgängen bekannt geworden.

Ebenso wenig war eine Zustellung an seine Prozessbevollmächtigten geboten, die sich am 10.02.2016 im selbständigen Beweisverfahren 32 OH 11/16 für den dortigen Antragsgegner bestellt haben. Denn aus dem Bestellungsschriftsatz ergab sich nicht, dass die Prozessbevollmächtigten auch für das vorliegende Verfahren bevollmächtigt sein sollten, vielmehr war dem Schriftsatz gar keine Vollmacht beigefügt. Eine Prozessvollmacht drängte sich auch angesichts der unterschiedlichen Streitgegenstände der beiden Verfahren für das vorliegende Verfahren nicht auf. Eine Bestellung für das vorliegende Verfahren erfolgte zudem seinerzeit gerade nicht. Auch zu einer Nachfrage gegenüber den Prozessbevollmächtigten war das Gericht nicht verpflichtet. Vielmehr hätte sich hierdurch die Besorgnis der Befangenheit ergeben können.

Das Postfach in Karlsruhe, das bereits seinerzeit bekannt war, ist keine Anschrift i.S.v. § 185 Nr. 2 ZPO, sondern lediglich eine Vorrichtung ähnlich einem Briefkasten, in dem Post eingelegt werden kann. Daher musste dort ein Zustellungsversuch nicht erfolgen, zumal bei Postfächern eine Zustellung gemäß § 175 ZPO nur mittels Einschreiben und Rückschein möglich wäre. Bei der Übersendung des Einschreibens mit Rückschein an ein Postfach wird in das Postfach nämlich lediglich eine Mitteilung eingelegt, dass ein Einschreiben am Postschalter bereitliegt und abgeholt werden kann. Dieses wird bis zu sieben Werktagen bereitgehalten und dann an den Absender zurückgesandt, so dass der Empfänger durch Nichtabholung des Einschreibens die Zustellung vereiteln könnte. Entsprechend ist auch keine Zustellung der Klage bzw. des Versäumnisurteils an das Postfach erfolgt. Die Abschrift der Antragsschrift im selbständigen Beweisverfahren erfolgte nämlich lediglich formlos.

Sinn des seit 2008 geltenden § 185 Nr. 2 ZPO ist es, gegenüber juristischen Personen, die mit inländischer Geschäftsadresse im Handelsregister eingetragen sein müssen und ihre Geschäftsräume geschlossen haben, die öffentliche Zustellung zu erleichtern, insbesondere in sog. „Missbrauchs- und Bestattungsfällen“. Dem Gericht oblagen daher keine Ermittlungen nach den aktuellen inländischen Wohnanschriften von Vertretern. Den betroffenen juristischen Personen obliegt es vielmehr, zur Meidung öffentlicher Zustellung ihre Erreichbarkeit sicherzustellen.

Das Versäumnisurteil gilt einen Monat seit Aushang der Benachrichtigung an der Gerichtstafel gemäß § 188 ZPO als zugestellt. Da der Aushang am 18.05.2016 (Mittwoch) erfolgte, lief die 2-wöchige Einspruchsfrist am Donnerstag, 02.06.2016 ab.

Der erstmals mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten am 01.02.2017 per Fax eingelegte Einspruch war daher verspätet.

III.

Die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand liegen nicht vor.

Denn die fehlende Kenntnis des Geschäftsführers/Liquidators der Beklagten von der Zustellung des Versäumnisurteils war nicht unverschuldet ist. Denn dies ist bei öffentlichen Zustellungen nur der Fall, wenn die Partei mit ihr nicht rechnen musste, z.B. weil sie dem Gegner zeitgerecht einen Zustellungsbevollmächtigten benannt hat oder dieser sonst die öffentliche Zustellung durch Falschangaben erschlichen hat oder wenn sie auf Grund besonderer Umstände nicht in der Lage war, Kenntnis von der Zustellung zu erlangen. Diese Umstände liegen vorliegend nicht vor. Das Verhalten der Beklagten bzw. ihres Geschäftsführers/Liquidators legt vielmehr nahe, dass er Zustellungen vereiteln wollte bzw. sie nur entsprechend seinem Gutdünken zulassen wollte.

Die Beklagte musste schon wegen der Zustellung der Klage am Sitz der Gesellschaft mit dem Erlass eines Versäumnisurteils rechnen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO analog, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 3 ZPO.