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Tatbestand

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Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich der Medizintechnik, die sich insbesondere auf Hilfsmittel (insb. Stimmprothesen) für Laryngektomierte und Tracheotomierte spezialisiert haben.

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Seit einiger Zeit bietet die Antragsgegnerin Kliniken an, Konsignationslagerverträge über sog. Notfalldepots abzuschließen. Dazu lässt sie den Kliniken einen vorgefertigten Vertragstext zukommen. Dieser enthält unter Ziffer 7 folgende Regelung:

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7.1. Wird eine Notfallversorgung eines Patienten, der sich in Homecare-Versorgung eines anderen Leistungserbringers befindet erforderlich, klärt der Kunde den Patienten darüber auf, dass die benötigten Hilfsmittel im Rahmen der Notfallversorgung nicht durch den bisher tätigen Leistungserbringer zur Verfügung gestellt werden können und daher die Ware von X zur Verfügung gestellt wird, soweit der Patient sich mit der nachstehend beschriebenen Vorgehensweise einverstanden erklärt. Ist der Patient mit der Kontaktaufnahme durch X nicht einverstanden, kann keine Ware aus dem Konsignationsbestand entnommen werden.

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7.2. Der Kunde holt bei dem Patienten sodann die Einwilligungserklärung zur Kontaktaufnahme durch X und der Weiterleitung der Verordnung und seiner Adressdaten an X ein.

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7.3 X versichert im Gegenzug, die erbrachten Leistungen nur mit der Krankenkasse des Patienten abzurechnen und diesem auch für den Fall, dass die Krankenkasse des Patienten keinerlei Zahlungen leistet – etwa weil der Patient im Rahmen einer Pauschalvereinbarung von einem anderen Leistungserbringer versorgt wird – keinerlei Kosten als Privatzahler in Rechnung zu stellen.

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Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass die in Ziffer 7.1 enthaltene Regelung grob irreführend sei und damit gegen §§ 3, 5 UWG verstoße. Aufgrund dieser Regelung solle die Klinik dazu veranlasst werden, gegenüber den Patienten einen falschen Hinweis zu erteilen. Dies folge aus dem Umstand, dass die Klinik in einer Notfallsituation überhaupt keine Angaben dazu machen könne, ob eine Versorgung des Patienten durch den bisherigen Leistungserbringer möglich ist oder nicht (vgl. ergänzend den Vortrag auf S. 5 – 6 der Antragsschrift vom 24.10.2017, Bl. 5  f. d. A., sowie auf S. 5 – 6 der Replik vom 24.11.2017, Bl. 61 f. d. A.).

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Die Regelung in Ziffer 7.1 und 7.2 verstoße gegen §§ 3, 4a UWG, da sie eine aggressive geschäftliche Handlung darstelle. Dies folge daraus, dass die Einwilligung des Patienten in einer Situation eingeholt werde, in der sich der Patient in akuter gesundheitlicher Not befinde. Auf eine solche – umfassende – Einwilligungsklärung sei die Antragsgegnerin auch nicht angewiesen, insb. auch nicht zu Abrechnungszwecken (vgl. ergänzend den Vortrag auf S. 6 – 7 der Antragsschrift vom 24.10.2017, Bl. 6 f. d. A., sowie auf S. 6 f. der Replik vom 24.11.2017, Bl. 62 f. d. A.)

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Da die unter den Voraussetzungen von Ziffer 7.2 eingeholte Einwilligungserklärung aufgrund der bestehenden Zwangslage unwirksam sei, verstoße eine beabsichtigte spätere Kontaktaufnahme gegen § 7 Abs. 2 UWG.

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Die Regelung in Ziffer 7.3 verstoße gegen §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 HWG, da die Antragsgegnerin darin ankündige, Hilfsmittel kostenlos abzugeben. Dies erfolge in einer Situation, in der der Patient keinen Anspruch darauf habe, mit Hilfsmitteln durch die Antragsgegnerin versorgt zu werden (vgl. ergänzend den Vortrag auf S. 8 der Antragsschrift vom 24.10.2017, Bl. 6 d. A.)

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Die Antragstellerin beantragt,

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1 – 3. wie erkannt.

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4. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,

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im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Kliniken anzuhalten, Patienten, für die eine Notfallversorgung erforderlich wird und die sich nicht in der HomeCare Versorgung der Antragsgegnerin befinden, darüber aufzuklären, dass die benötigten Hilfsmittel im Rahmen der Notfallversorgung nicht durch den bisher tätigen Leistungserbringer zur Verfügung gestellt werden können.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

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Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass die nach Ziffer 7.1 des Vertrages erteilten Informationen richtig und daher nicht irreführend seien. Dies folge daraus, dass ausweislich dieser Regelung die streitgegenständliche Information nur in einem Notfall i.S.v. § 128 SGB V zu erteilen sei. Diese Situation sei zwangsläufig dadurch bedingt, dass eine anderweitige Versorgung nicht möglich sei.

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Die Regelung in Ziffer 7.1 und 7.2 setze den Patienten nicht in unzulässiger Weise unter Druck. Sie habe vielmehr einen berechtigten Grund für die Kontaktaufnahme, da anderenfalls eine Abrechnung mit der Krankenkasse nicht möglich sei.

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Vor diesem Hintergrund sei die Einwilligung des Patienten wirksam, sodass auch eine spätere Kontaktaufnahme zulässig sei.

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In Ziffer 7.3 werde keine kostenlose Abgabe von Hilfsmitteln ausgelobt. Die Aussage, bei den Patienten keine Kosten geltend zu machen, sei vielmehr zulässig, da ohnehin kein – vertraglicher oder gesetzlicher – Zahlungsanspruch gegenüber dem Patienten bestehe (vgl. ergänzend den Vortrag auf S. 3 – 6 der Widerspruchsbegründung, Bl. 43 ff. d. A.).

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Entscheidungsgründe

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I.

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Die einstweilige Verfügung war im tenorierten Umfang zu erlassen, da die Antragstellerin diesbezüglich die Voraussetzungen für ihren Erlass glaubhaft gemacht hat.

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1.

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Hinsichtlich der Anträge zu 1 – 3 besteht ein Verfügungsanspruch.

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a) Der mit dem Antrag zu 1. geltend gemachte Unterlassungsanspruch folgt aus §§ 3, 4a, 8 UWG.

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Die Regelung in Ziffer 7.1 und 7.2 des Vertrages stellt eine aggressive geschäftliche Handlung i.S.v. § 4a UWG dar.

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Danach handelt unlauter, wer eine aggressive geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser anderenfalls nicht getroffen hätte.

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So ist es hier. Der Patient, der in eine Kontaktaufnahme durch die Antragsgegnerin einwilligen soll, befindet sich in einer akuten Notlage. Er ist dringend darauf angewiesen, ein medizinisches Hilfsmittel zu bekommen. Dieses kann er in der konkreten Situation allein von der Antragsgegnerin erhalten. Diese macht den Erhalt allerdings ausdrücklich von der Erteilung einer Einwilligung zur Kontaktaufnahme abhängig. Es liegt auf der Hand, dass ein Patient in dieser Situation die Einwilligung regelmäßig erteilen wird, um an das dringend benötigte medizinische Hilfsmittel zu gelangen.

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Die Antragsgegnerin kann sich hier auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie diese Einwilligung benötige, um eine Abrechnung mit der Krankenkasse vornehmen zu können.

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Dabei kann letztlich dahinstehen, ob die Antragsgegnerin hierfür tatsächlich auf eine Einwilligung angewiesen ist.

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Denn selbst wenn dies so wäre, wäre eine Kontaktaufnahme auch allein zu Abrechnungszwecken zulässig. In diesem Fall müsste auch der Vertrag eine entsprechende Einschränkung enthalten. Dies ist indes nicht der Fall. Vielmehr sieht der Vertrag die Erteilung einer umfassenden Einwilligung der Kontaktaufnahme auch zu werblichen Zwecken vor.

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b) Der mit dem Antrag zu 2. verfolgte Unterlassungsanspruch ergibt sich aus §§ 7 Abs. 2 Nr. 2, 8 UWG.

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Da die vom Patienten unter den Voraussetzungen von Ziffer 7 des Konsignationslagervertrages unwirksam ist, ist auch eine spätere Kontaktaufnahme durch die Antragsgegnerin unzulässig.

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Es besteht auch die für einen Unterlassungsanspruch notwendige Erstbegehungsgefahr. Denn die Einholung der Einwilligungserklärung zielt ersichtlich darauf ab, diese Patienten in der Folge werblich anzusprechen.

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c) Der mit dem Antrag zu 3. geltend gemachte Unterlassungsanspruch folgt aus §§ 3, 3a, 8 UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 HWG.

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Gemäß § 7 Abs. 1 HWG ist es unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, sofern nicht eine der in den Nr. 1 – 5 genannten Ausnahmen vorliegt.

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Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

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Der Einwand der Antragsgegnerin, wonach die Versorgung für den Patienten ohnehin stets kostenlos sei, da diesem gegenüber kein – vertraglicher oder gesetzlicher – Erstattungsanspruch bestehe, dringt nicht durch.

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Dieser Vortrag steht ersichtlich im Widerspruch zu der streitgegenständlichen Regelung.

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Dieser lässt sich vielmehr entnehmen, dass es verschiedene Situationen gibt, in denen die Krankenkasse des Patienten keinerlei Zahlungen leistet. Jedenfalls in diesem Fall würde und müsste ein Leistungserbringer (wie die Antragsgegnerin) den Patienten selbst in Anspruch nehmen, um nicht auf seinen Kosten sitzen zu bleiben. Hiervon sieht die Antragsgegnerin jedoch bewusst ab.

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Im Übrigen bestünde für die streitgegenständliche Regelung auch keinerlei Bedürfnis, wenn ohnehin kein Anspruch gegenüber dem Patienten in Betracht käme. In diesem Fall müsste die Antragsgegnerin nicht ausdrücklich versichern, den Patienten nicht in Anspruch zu nehmen. Indem sie dies gleichwohl tut, macht sie damit zugleich deutlich, dass sie den Patienten durchaus auf Zahlung in Anspruch nehmen könnte. Hiervon will sie nur absehen, wenn dieser zuvor eine entsprechende Einwilligungserklärung abgegeben hat. Sie verwendet dabei selbst die Formulierung „im Gegenzug“, was nochmals verdeutlicht, dass sie dem Patienten hier eine vermögenswerte Leistung in Aussicht stellt.

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2.

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Der Verfügungsgrund folgt aus § 12 Abs. 2 UWG.

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II.

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Der Antrag zu 4. war dagegen zurückzuweisen, da es an einem Verfügungsanspruch fehlt.

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Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht nicht, da es an einer Irreführung i.S.v. § 5 Abs. 1 UWG fehlt.

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Die Antragstellerin legt den Begriff „Notfall“ fehlerhaft aus. Ein Notfall i.S.v. § 128 SGB V liegt vor, wenn ein dringender Behandlungsbedarf besteht, der die sofortige Abgabe bzw. Anpassung des Hilfsmittels durch einen Vertragsarzt erforderlich macht und daher die Beschaffung bei einem Leistungserbringer unzumutbar erscheinen lässt (KassKomm/Nolte, SGB V, § 128 Rn. 7). Die Antragsgegnerin führt insofern zutreffend aus, dass die Entnahme von Produkten aus einem Konsignationslager überhaupt erst dann zulässig ist, wenn der Patient nicht anderweitig mit den benötigten Hilfsmitteln versorgt werden kann. Anderenfalls läge bereits kein Notfall i.S.d. von § 128 SGB V, und damit auch kein Notfall i.S.d. Konsignationsvertrages vor.

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Vor diesem Hintergrund greift die Vorschrift des Vertrages nur in solchen Fällen ein, in denen eine anderweitige Leistungserbringung nicht (mehr) möglich ist. Dabei ist es nicht zu beanstanden, dass die Klinik ihren Patienten über diese Situation aufklärt und ihm mitteilt, von welchem Leistungserbringer er das benötigte Produkt erhält. Dabei handelt es sich um eine für den Patienten bedeutsame Information, sodass er eine entsprechende Aufklärung – auch ohne vertragliche Regelung – auch erwarten kann.

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III.

51

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

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Streitwert: 100.000,00 €