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Tatbestand

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Der am 4.7.1961 geborene Kläger nimmt den Beklagten wegen des Vorwurfs von Behandlungsfehlern im Zusammenhang mit einer zu Begutachtungszwecken vorgenommenen Untersuchung auf Ersatz immaterieller Schäden und auf Feststellung der Ersatzpflicht für materielle und weitere immaterielle Schäden in Anspruch.

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Der Kläger erlitt am 2.11.2012 einen Arbeitsunfall beim Absteigen von einem LKW. Er zog sich neben einer Ellenbogenprellung rechts einen traumatischen Muskelfaserriss im rechten Oberschenkel zu. Im weiteren Behandlungsverlauf stellte sich eine tiefe Oberschenkelbeinvenenthrombose rechts ein. Aufgrund der hieraus resultierenden Ansprüche aus der gesetzlichen Unfallversicherung und einer darüber hinausgehenden privaten Zusatzversicherung gab die zuständige Berufsgenossenschaft, die BG Verkehr, diverse ärztliche Gutachten in Auftrag. Unter anderem beauftragte sie den Beklagten damit, ein phlebologisches Gutachten zu erstellen. Aufgrund des Gutachtenauftrags vom 16.09.2013 untersuchte der Beklagte den Kläger am 29.11.2013 in Krefeld und erstattete unter dem 08.01.2014 das phlebologische Gutachten. Innerhalb dieses Gutachtenauftrags wurde er auch zur Beantwortung der Frage

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„Welche Maßnahmen zur weiteren Therapie schlagen Sie vor? Nehmen Sie insbesondere zur Notwendigkeit einer weiteren Marcumarisierung oder einer alternativen antithrombotischen Medikation, z.B. mit Xarelto oder Pradaxa oder ähnlichen Präparaten, Stellung.“

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aufgefordert. Der Beklagte kam im Rahmen seiner Begutachtung der Krankheitsgeschichte sowie des aktuellen Befundes zu dem Ergebnis, dass „eine weitere Marcumarisierung […] nicht erforderlich“, jedoch „das weitere konsequente Tragen des Kompressionsstrumpfes der Klasse 2 sinnvoll“ sei.

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Der Kläger behauptet, dass er das Marcumar aufgrund der Aussage des Beklagten ab dem 02.12.2013 abgesetzt habe und am 02.01.2014 eine erneute Thrombose festgestellt worden sei. Er behauptet, dass die durch die Aussage des Beklagten, die er als ärztliche Anordnung empfunden habe, hervorgerufene Absetzung des Medikaments zu der zweiten Thrombose geführt hätten. Aufgrund der zweiten Thrombose müsse er nun lebenslang Marcumar einnehmen und einen Thrombosestrumpf tragen, was ihn körperlich und seelisch sehr belaste. Er hält deshalb ein Schmerzensgeld in Höhe von 20.000 € für angemessen.

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Der Kläger beantragt,

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1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 11.08.2016 zu zahlen,

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2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm einen weiteren materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die Behandlungsempfehlung des Beklagten im Rahmen der Untersuchung unter dem 29.11.2013 noch entstehen wird, soweit der Anspruch nicht auf einen Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergegangen ist,

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3. den Beklagten zu verurteilen, ihm vorprozessual entstandene Anwaltskosten in Höhe von 1.358,86 € zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte rügt seine fehlende Passivlegitimation. Er ist der Ansicht, dass die Gutachtenerstattung eine öffentlich-rechtliche Tätigkeit darstelle und daher allenfalls die Berufsgenossenschaft gemäß Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB passivlegitimiert sei. Vorsorglich bestreitet der Beklagte mit Nichtwissen, dass der Kläger das Marcumar infolge der Empfehlung des Beklagten abgesetzt habe und dass es zu einer weiteren Thrombose gekommen sei. Darüber hinaus bestreitet er, dass, vorausgesetzt es habe eine weitere Thrombose gegeben, diese im Zusammenhang mit dem Absetzen des Marcumars eingetreten sei. Er behauptet außerdem, dass eine Fortsetzung der Marcumar-Therapie nicht indiziert gewesen sei. Dies folge aus den Empfehlungen der AWMF, wonach die Durchführung einer Marcumar-Therapie für einen Zeitraum von drei bis sechs Monaten nach vorausgegangener Thrombose angeraten werde. Folglich sei der Rat des Beklagten auch nicht fehlerhaft gewesen.

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Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist unbegründet.

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I.

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Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Schmerzensgeld oder auf materiellen Schadensersatz gegen den Beklagten dem Grunde nach zu. Denn der Beklagte ist nicht passiv legitimiert. Insbesondere besteht auch kein Anspruch aus §§ 823 oder 839 a BGB direkt oder analog. Der Untersuchungstermin bei dem Beklagten am 29.11.2013 ist im Interesse und im Auftrag der Berufsgenossenschaft Verkehr durchgeführt worden. Denn die Untersuchung erfolgte zur Erstellung eines phlebologischen Zusatzgutachtens auf der Grundlage des Gutachtenauftrags der Berufsgenossenschaft Verkehr zur Klärung sozialrechtlicher Fragestellungen. Auch der Kläger hat in seinem Schriftsatz vom 09.06.2017 unstreitig gestellt, dass die Untersuchung nicht auf sein Betreiben, sondern auf die Vorgabe der Berufsgenossenschaft hin erfolgte. Bei einem zur Klärung sozialrechtlicher Ansprüche von einer Berufsgenossenschaft beauftragten Arzt besteht keine persönliche Haftung nach § 839 a analog, sondern allein die Amtshaftung (OLG Koblenz, MDR 2008, 481; MüKo/Wagner, BGB 7. Aufl. 2017 § 839 Buchst. a Rn. 11 m.w.N.). Denn ob sich das Handeln einer Person als Ausübung eines öffentlichen Amtes darstellt, bestimmt sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs danach, ob die eigentliche Zielsetzung, in deren Sinn der Betreffende tätig wurde, hoheitlicher Tätigkeit zuzurechnen ist und ob zwischen dieser Zielsetzung und der schädigenden Handlung ein so enger äußerer und innerer Zusammenhang besteht, dass die Handlung ebenfalls als noch dem Bereich hoheitlicher Betätigung angehörend angesehen werden muss. Dabei ist nicht auf die Person des Handelnden, sondern auf seine Funktion, das heißt auf die Aufgabe, deren Wahrnehmung die im konkreten Fall ausgeübte Tätigkeit dient, abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2010 – VI ZR 131/09, VersR 2010, 768 Rn. 7; BGH, Urteil vom 22.06.2006 – III ZR 270/05, VersR 2006, 1684). Es handelte sich bei der Erstellung des streitgegenständlichen Gutachtens um eine öffentlich-rechtliche Tätigkeit im Auftrag der Berufsgenossenschaft Verkehr, einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (§§ 12, 22 SGB I) (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 06.06.2005, 5 U 687/05). Dies führt, was mögliche deliktische sowie vertragliche Ansprüche des Klägers betrifft, zur Anwendung von § 839 BGB, Art. 34 GG und damit zu einer persönlichen Haftungsbefreiung des Beklagten. Auch die von dem Kläger angegriffene medizinische Einschätzung des Beklagten, eine Fortsetzung der Einnahme von Marcumar sei nicht indiziert, stand  in engem äußeren und innerem Zusammenhang mit der Zielsetzung seiner Tätigkeit und ist daher ebenfalls noch dem Bereich hoheitlicher Betätigung angehörend einzuordnen. Es handelte sich hierbei nicht um eine ärztliche Heilbehandlung, sondern um die für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Erwerbsminderungsrente erforderliche Ermittlung des Sachverhalts. Denn aus dem Gutachten des Beklagten vom 08.01.2014, in dem er auf den Gutachtenauftrag der Berufsgenossenschaft vom 16.09.2013 Bezug genommen hat, ergibt sich, dass er präzise Fragestellungen zur Klärung sozialrechtlicher Ansprüche des Klägers zu beantworten hatte. Denn es war im Konkreten zu klären, ob die entsprechenden Untersuchungsbefunde ihre Grundlage noch in der Beinvenenthrombose als Folge des durch Arbeitsunfall erlittenen Muskelfaserrisses hatten und welche Maßnahmen zur Therapie vorgeschlagen würden. Hintergrund für diese Frage war insgesamt das Ausmaß einer Leistungspflicht der Berufsgenossenschaft. Denn hierzu bedurfte es medizinischer Feststellungen durch die Hilfe von ärztlichen Sachverständigen zur Sachverhaltsermittlung (§ 20 Abs. 1 SGB X). Innerhalb dieses Gutachtenauftrags wurde er auch -  explizit -  nach der weiteren Notwendigkeit der Marcumarisierung gefragt. An diesem Ergebnis ändert auch die Tatsache, dass der Kläger eine private Zusatzversicherung abgeschlossen hatte, nichts. Die Berufsgenossenschaft hat durch die Beauftragung des Beklagten - jedenfalls in erster Linie - ihre eigene Leistungspflicht geprüft. Durch die private Zusatzversicherung erhöhte sich die Erwerbsminderungsrente lediglich. Eine Aufspaltung der Tätigkeit des Beklagten ist weder tatsächlich noch rechtlich möglich.

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II. Da Ansprüche des Klägers schon dem Grunde nach nicht bestehen, ist auch der Feststellungsantrag unbegründet.

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III. Die Nebenforderungen in Form von Verzugszinsen und vorprozessualen Rechtsanwaltskosten tragen das Schicksal der Hauptforderung.

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IV. Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 709 S. 1, 2 ZPO.

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Streitwert: 30.000,- € (20.000,- € + 10.000,- €)