Landgericht Köln, 15 O 362/15

Tatbestand

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückabwicklung von vier Darlehensverträgen nach Widerruf in Anspruch.

Der Kläger schloss am 14.08.2008 mit der Beklagten einen durch Grundschulden besicherten Darlehensvertrag über 75.000,00 EUR (K1, Nummer -225) ab. Damit wurde der Umbau eines Objekts in Deutz finanziert. Dabei handelte es sich um eine Immobilie mit acht Einheiten, die der Kläger vermietete. Der anfängliche effektive Jahreszins betrug 6,05 %. Es wurden ein jährliches Sondertilgungsrecht von 5.000,00 EUR und eine zehnjährige Zinsbindung vereinbart. Am 13.08.2010 schloss er einen grundschuldlich besicherten Darlehensvertrag über 775.000,00 EUR (K2, Nummer -206) ab zur Umschuldung eines Kredits für die Finanzierung eines Hauses in Bayenthal mit acht Einheiten, das der Kläger vermietet hatte. Unter Ziffer 3 “Besondere Vereinbarungen“ ist vereinbart, dass der Kredit die teilweise Umschuldung des S-Firmenkredit-Rahmens über 873.000,00 EUR darstellt, soweit dieser die Objektfinanzierung in der G-Str. betraf. Der anfängliche effektive Jahreszins betrug 4,54 %. Es wurden ein jährliches Sondertilgungsrecht von 77.500,00 EUR und eine zehnjährige Zinsbindung vereinbart. Am 30.12.2010 schloss der Kläger mit der Beklagten einen grundschuldlich besicherten Darlehensvertrag zur Teilprolongation zweier Darlehen (K3, Nummer -664), mit denen er den Erwerb des Hauses in Deutz finanziert hatte, ab. Der anfängliche effektive Jahreszins betrug 4,022 %. Es wurde eine zehnjährige Zinsbindung vereinbart. Das Vorgängerdarlehen war im Jahr 2002 mit zehnjähriger Zinsbindung vereinbart worden und zum 30.12.2010 gegen Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung zurückgezahlt worden. Am 27.04.2012 schlossen die Parteien einen grundschuldlich besicherten Darlehensvertrag über 800.000,00 EUR (K4, Nummer -902) zur Finanzierung eines Doppelhauses in Junkersdorf. Der anfängliche effektive Jahreszins betrug 2,888 %. Es wurde eine fünfjährige Zinsbindung vereinbart.

Der Kläger wurde jeweils über ein Widerrufsrecht belehrt. Für den Inhalt der Darlehensverträge einschließlich der von der Beklagten verwendeten Widerrufsbelehrungen wird auf die Anlagen K1-4 zur Klageschrift Bezug genommen.

Im Jahr 2015 wollte der Kläger das Darlehen -902 ablösen, weil das finanzierte Objekt zu einem Kaufpreis von 700.000,00 EUR verkauft wurde. Das Darlehen valutierte zu diesem Zeitpunkt mit 774.931,98 EUR. Der beurkundende Notar bat die Beklagte am 01.06.2015 um Übersendung der Löschungsbewilligung. Weil der Kaufpreis für die Ablösung des Darlehens nicht ausreichte, teilte die Beklagte dem Kläger am 22.07.2015 mit, sie sei zu einem Sicherheitentausch bereit und gebe die bisherige Sicherheit frei, wenn er das Guthaben auf dem Konto Nr. ** in Höhe von 775.000,00 EUR verpfände.

Mit Schreiben vom 16.07.2015, zugegangen am 20.07.2015, teilte die Beklagte dem Kläger die für sie zuständige Aufsichtsbehörde mit.

Am 03.08.2015 erklärte der Kläger den Widerruf der zum Abschluss der Darlehensverträge führenden Willenserklärungen, hilfsweise erklärte er die Kündigung des Darlehens -902. Gegen den Anspruch der Beklagten aus dem Darlehen Nr. -902 in Höhe von 774.931,98 EUR rechnete er mit einem Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Zinsen für die streitgegenständlichen Darlehen auf, den er mit 100.922,32 EUR bezifferte und forderte die Beklagte zur Zahlung des nach Verrechnung des Kaufpreises von 700.000,00 EUR überschießenden Betrages von 25.970,34 EUR auf. Gegenüber den Ansprüchen der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluten erhob er ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Freigabe der gewährten Sicherheiten.

Am 13.08.2015 forderte der Kläger die Beklagte erneut zur Freigabe der Sicherheiten des Darlehens -902 auf. Er bot an, den fehlenden Betrag von 74.931,98 EUR ohne Anerkennung einer Rechtspflicht zu zahlen.

Die Beklagte bot am 27.08.2015 an, dass der Kläger das Darlehen Nr. - 902 per 30.08.2015 gegen Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung von 30.488,64 EUR vorzeitig zurückzahlen könne und forderte eine Berechnungsgebühr von 150,00 EUR sowie eine Treuhandgebühr von 200,00 EUR. Der Kläger zahlte den von der Beklagten geforderten Betrag in Höhe von 806.025,07 EUR ohne Anerkennung einer Rechtspflicht über den Betrag von 700.000,00 EUR hinaus. Am 28.09.2015 forderte der Kläger die Beklagte auf, den infolge der Aufrechnung überzahlten Betrag von 106.025,07 EUR zurückzuzahlen.

Mit seiner Klage hat der Kläger zunächst die Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung sowie die Differenz zwischen dem vertraglich vereinbarten Zins und einem behaupteten marktüblichen Zins für die vier Darlehen in Höhe von 100.902,32 EUR, soweit diese nicht durch seine Aufrechnung erloschen sind, begehrt. Sodann hat er die Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung, die Erstattung der Zinsdifferenz und hilfsweise Nutzungsersatz für die Zins- und Tilgungsleistungen sowie weiter hilfsweise die Erstattung der Leistungen nach dem Widerruf begehrt. Zuletzt begehrt er die Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigungen und einen Teilbetrag der Zinsdifferenz sowie des Nutzungsersatzes. Wegen der Einzelheiten seiner Forderung wird auf den Schriftsatz vom 13.03.2017, Bl. 548 d.A., Bezug genommen.

Der Kläger ist der Ansicht, die Widerrufsbelehrungen verstießen gegen das bei Vertragsschluss geltende Recht und könnten mangels vollständiger Übernahme der jeweils geltenden Muster auch keinen Vertrauensschutz beanspruchen.

Der Kläger ist der Ansicht, der marktübliche Zinssatz sei dynamisch zu bestimmen. Er behauptet unter Hinweis auf die im Internetauftritt der Deutschen Bundesbank abrufbaren Zinsstatistiken der Deutschen Bundesbank über gesicherte Wohnungsbaukredite an private Haushalte mit anfänglicher Zinsbindung von 5 - 10 Jahren, die vereinbarten Zinssätze seien nicht marktüblich gewesen.

Der Kläger behauptet, er sei bei Vertragsabschluss Verbraucher gewesen. Beide Mehrfamilienhäuser seien an je acht Parteien vermietet. Es handele sich bei allen Immobilien um Wohnimmobilien. Lediglich eine Immobilie sei teilweise auch an die Brauerei S verpachtet. Der Immobilienerwerb habe der Altersvorsorge gedient. Der monatliche Zeitaufwand zur Prüfung der Mieteinnahmen beschränke sich auf zehn Minuten, die wiederkehrenden Zahlungen würden durch Lastschriften eingezogen. Für die Nebenkostenabrechnung wende er jährlich zwei Stunden auf. Bei der Neuvermietung werde ein Sammeltermin vereinbart, ein Mieterwechsel finde ca. einmal im Jahr statt. Die vier über die Verwaltung geführten Ordner stünden zu Hause.

Alle Darlehensverträge seien über die G-FinanzvermittlungsGmbH vermittelt worden.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 80.000,00 EUR nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Widerrufsrechte seien verfristet, weil die Belehrungen richtig seien, jedenfalls Vertrauensschutz beanspruchen könnten. Der Kläger habe nicht als Verbraucher gehandelt, tatsächlich sei der Verwaltungsaufwand höher als vom Kläger behauptet. Ohnehin sei die Ausübung der Widerrufsrechte angesichts der langen Vertragsdurchführung verwirkt und rechtsmissbräuchlich. Die vorprozessual erklärte Aufrechnung des Klägers sei unzulässig, weil ihr die Einrede des § 348 BGB entgegengestanden habe.

Die Klage sei unschlüssig, weil sie auf alternative Gründe gestützt werde, ohne deren Verhältnis anzugeben.

Sie beruft sich hilfsweise auf ihr Leistungsverweigerungsrecht gem. §§ 357 Abs. 1, 348, 320, 322 BGB wegen ihres Anspruchs auf Rückzahlung der Darlehensvaluten der Darlehen -225 in Höhe von 75.000,00 EUR, des Darlehens Nr. -206 in Höhe von 775.000,00 EUR und des Darlehens Nr. -664 in Höhe von 670.000,00 EUR sowie auf Wertersatz bis einschließlich zum 28.02.2017 des Darlehens Nr. -225 in Höhe von 37.515,65 EUR, des Darlehens Nr.-206 in Höhe von 216.250,96 EUR sowie des Darlehens Nr. -664 in Höhe von 157.820,61; äußerst hilfsweise erklärt sie die Aufrechnung mit ihrem Anspruch auf Rückzahlung der Valuta des Darlehens Nr. – 225, hilfsweise der des Darlehens Nr. -206, äußerst hilfsweise der des Darlehens Nr. -664.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist teilweise begründet.

A. Die Klage ist mit dem zuletzt gestellten Antrag zulässig. Insbesondere handelt es sich nicht mehr um eine unabgegrenzte Teilklage, weil der Kläger im Schriftsatz vom 13.03.2017 angegeben hat, welche Teilbeträge er der Klage zugrundelegt und auf Nachfrage im Termin erklärt hat, dass es sich dabei um die zeitlich ältesten Teile der jeweiligen Forderungen handelt.

Über die zuvor zahlreich in den Rechtsstreit eingeführten Forderungen ist nicht zu entscheiden. Bei der Reduzierung der Ansprüche auf Erstattung des Zinsschadens handelt es sich um einen Fall des § 264 Nr. 2 ZPO. Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 03.11.2016 auch Ansprüche auf überzahlte Zinsen nach Widerruf und Nutzungsentschädigung nach Widerruf hilfsweise zum Streitgegenstand gemacht hat, die er zuvor nur für die Güteverhandlung und als nicht streitgegenständlich dargestellt hatte, bedurfte die Rücknahme dieser verdeckten Hilfsanträge nicht der Einwilligung der Beklagten, weil hierüber nicht verhandelt worden ist.

B. Der Widerruf des Klägers hat zur Umwandlung der Darlehen Nummer -225, -206 und -664 in Rückgewährschuldverhältnisse geführt. Der Widerruf des Darlehens Nummer -902 war verfristet.

I. Der Kläger handelte bei Abschluss der Darlehensverträge als Verbraucher gem. § 13 BGB. Danach ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.

Aus der vom Gesetzgeber gewählten negativen Formulierung des zweiten Halbsatzes der Vorschrift des § 13 BGB wird deutlich, dass rechtsgeschäftliches Handeln einer natürlichen Person grundsätzlich als Verbraucherhandeln anzusehen ist und etwa verbleibende Zweifel, welcher Sphäre das konkrete Handeln zuzuordnen ist, zu Gunsten der Verbrauchereigenschaft zu entscheiden sind. Eine Zurechnung entgegen dem mit dem rechtsgeschäftlichen Handeln objektiv verfolgten Zweck kommt daher nur dann in Betracht, wenn die dem Vertragspartner erkennbaren Umstände eindeutig und zweifelsfrei darauf hinweisen, dass die natürliche Person in Verfolgung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Zwar trägt der Verbraucher die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass nach dem von ihm objektiv verfolgten Zweck ein seinem privaten Rechtskreis zuzuordnendes Rechtsgeschäft vorliegt (BGH, Urt. v. 11.07.2007 – VIII ZR 110/06 Rn. 13). Unsicherheiten und Zweifel auf Grund der äußeren, für den Vertragspartner erkennbaren Umstände des Geschäfts gehen indes nach der negativen Formulierung des Gesetzes nicht zu Lasten des Verbrauchers. Es kann daher nicht darauf ankommen, ob der Erklärende sich dem anderen Teil eindeutig als Verbraucher zu erkennen gibt. Vielmehr ist bei einem Vertragsschluss mit einer natürlichen Person grundsätzlich von Verbraucherhandeln auszugehen. Anders ist dies nur dann, wenn Umstände vorliegen, nach denen das Handeln aus der Sicht des anderen Teils eindeutig und zweifelsfrei einer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit zuzurechnen ist (BGH, Urt. v. 30.09.2009 - VIII ZR 07/09).

Hier liegen keine Umstände vor, nach denen das Handeln des Klägers aus der Sicht der Beklagten eindeutig und zweifelsfrei einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit zuzurechnen sind. Eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne von § 1 Abs. 1 VerbrKrG ist eine planmäßige und auf Dauer angelegte wirtschaftlich selbständige Tätigkeit unter Teilnahme am Wettbewerb. Zu den gewerblichen Betätigungen gehört daher nicht die Verwaltung eigenen Vermögens (vgl. BGH, Urtt. v. 10.06.1974 – VIII ZR 44/73; v. 10.05.1979 – VII ZR 97/78; v. 18.04.1963 - VII ZR 37/62), die auch dann grundsätzlich dem privaten Bereich zugerechnet wird, wenn es sich um die Anlage beträchtlichen Kapitals handelt. Die Aufnahme von Fremdmitteln kann insbesondere beim Immobilienerwerb zur ordnungsgemäßen Verwaltung gehören und lässt daher nicht zwangsläufig auf ein Gewerbe schließen (BGH, Urt. v. 23.09.1992 – IV ZR 196/91). Das ausschlaggebende Kriterium für die Abgrenzung der privaten von einer berufsmäßig betriebenen Vermögensverwaltung ist vielmehr der Umfang der mit ihr verbundenen Geschäfte. Erfordern diese einen planmäßigen Geschäftsbetrieb, wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation, so liegt eine gewerbliche Betätigung vor (BGH, Urtt. v. 25.04.1988 – II ZR 185/87; v. 23.09.1992 – IV ZR 196/91; v. 25.09.1967 - VII ZR 46/65).

Die Höhe der verwalteten Werte oder des Kreditbetrages ist dabei nicht maßgeblich (Bülow, VerbrKrG 4. Aufl. § 1 Rdn. 34; MünchKomm/Ulmer, 3. Aufl. § 1 VerbrKrG Rdn. 23), weil etwa bei einer Anlage in Aktien oder festverzinslichen Wertpapieren mit einem relativ geringen organisatorischen und zeitlichen Aufwand auch große Kapitalbeträge verwaltet werden können. Handelt es sich um die Vermietung oder Verpachtung von Immobilien, so ist dementsprechend nicht deren Größe entscheidend, sondern Umfang, Komplexität und Anzahl der damit verbundenen Vorgänge. Ein ausgedehntes oder sehr wertvolles Objekt an eine geringe Anzahl von Personen zu vermieten, hält sich daher grundsätzlich im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung. Dagegen spricht die Ausrichtung auf eine Vielzahl gleichartiger Geschäfte für ein professionelles Vorgehen (BGH, Urt. v. 23.10.2001 – XI ZR 63/01)

Bei der vorzunehmenden Würdigung der Indizien kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Darlehensnehmer nach seinem inneren Willen unternehmerisch tätig zu werden gedenkt. Maßgeblich sind vielmehr die äußeren Umstände im gesamten Kontext des Lebenssachverhaltes (BGH, Urt. v. 15.11.2007 – III ZR 295/06). Nach den Umständen des vorliegenden Falles ist bei Anlegung dieser Maßstäbe der Kläger bei Abschluss der streitgegenständlichen Darlehensverträge als Verbraucher tätig geworden. Nach Überzeugung der Kammer liegt mit Rücksicht auf die Anzahl der in den beiden Objekten befindlichen Wohn- und Geschäftseinheiten und den Umfang der damit verbundenen Geschäfte und des damit verbundenen Verwaltungsaufwands eine private Vermögensverwaltung vor. Die kontinuierliche Verwaltung von 15 Wohnungsmietverhältnissen sowie einer Gewerbeeinheit erfordert nach der Überzeugung der Kammer regelmäßig nicht die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation. Soweit die Beklagte den tatsächlichen Aufwand bestreitet und meint, die Verwaltung sei mit sehr viel mehr Aufwand zu erledigen, reicht das nicht aus, um die Darlehensaufnahme klar einer unternehmerischen Tätigkeit zuzuordnen. Verbleibende Zweifel sind zugunsten der Verbrauchereigenschaft zu entscheiden.

II. Bei Widerruf der der Darlehen Nummer -225, -206 und -664 war die Widerrufsfrist noch nicht abgelaufen.

1. Darlehen Nummer -225

Der Widerruf ist fristgerecht erfolgt. Denn die hier verwendete Belehrung entsprach im Anschluss an die zu einer inhaltlich gleichlautenden Widerrufsbelehrung ergangene Entscheidung BGH, Urt. v. 12.07.2016 - XI ZR 564/15, auch im Präsenzgeschäft nicht den maßgeblichen, bei Vertragsschluss geltenden gesetzlichen Anforderungen und konnte auch keinen Vertrauensschutz beanspruchen. Die Beklagte zeigt keine überzeugenden Gründe auf, von dieser Bewertung abzuweichen. Insbesondere spielen Umstände des Einzelfalls, etwa der Vertragsschluss im Präsenzgeschäfts, bei der Bewertung der als Allgemeine Geschäftsbedingungen einzuordnenden Widerrufsbelehrung keine Rolle (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016 - XI ZR 564/15, Rn. 19; Urt. v. 21.02.2017 – XI ZR 381/16). Die Frage der Ordnungsgemäßheit der Belehrung ist abstrakt zu beurteilen (vgl. zu § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. BGH, Urt. v. 01.06.2016 - IV ZR 343/15 m.w.N.)

2. Darlehen Nummer -206 und -664

Auch dieser Widerruf ist fristgerecht erfolgt. Zwar ist die Widerrufsbelehrung nicht zu beanstanden. Die Kammer legt dabei die Bewertung der vorliegend streitgegenständlichen Widerrufsinformation nach dem Muster „Deutscher Sparkassenverlag 192 643.000 (Fassung Juni 2010)“ durch BGH, Urt. v. 22.11.2016 - XI ZR 434/15, zu Grunde und nimmt auf die dortigen Erwägungen zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.

Soweit die von der Beklagten konkret ausgewählten Beispiele über die Pflichtangaben bei Abschluss eines Immobiliardarlehensvertrags hinausgingen, haben die Parteien das Anlaufen der Widerrufsfrist gültig von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig gemacht.

Bei den von der Beklagten im Anschluss an das Zitat des § 492 Abs. 2 BGB aufgeführten Beispielen handelte es sich nicht sämtlich um Pflichtangaben bei Immobiliardarlehensverträgen, so dass die Beklagte bei ihrer Auflistung die Gesetzeslage nicht richtig wiedergegeben hat. Denn nach Art. 247 § 9 Abs. 1 Satz 1 und 3 EGBGB aF galten bei Immobiliardarlehensverträgen gemäß § 503 BGB aF über § 492 Abs. 2 BGB indessen reduzierte Mitteilungspflichten. Abweichend von Art. 247 §§ 3 bis 8, 12 und 13 EGBGB in der hier maßgeblichen Fassung waren nur die Angaben nach Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 7, 10 und 13 EGBGB sowie nach Art. 247 § 3 Abs. 4 EGBGB und nach Art. 247 § 8 EGBGB in der zwischen dem 11. Juni 2010 und dem 20. März 2016 geltenden Fassung zwingend. Die für die Beklagte als Darlehensgeber zuständige Aufsichtsbehörde und das einzuhaltende Verfahren bei der Kündigung des Vertrags gehörten folglich nicht zu den Pflichtangaben bei Immobiliardarlehensverträgen im Sinne des § 492 Abs. 2 BGB

Durch die beispielhafte Auflistung von "Pflichtangaben", bei denen es sich tatsächlich nicht um Pflichtangaben im technischen Sinne handelte, haben die Parteien indessen einverständlich und wirksam die bei Immobiliardarlehensverträgen entbehrlichen Angaben nach Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 3 und 5 EGBGB aF zu zusätzlichen Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist gemacht. Der Klammerzusatz nach der Angabe "§ 492 Abs. 2 BGB" enthält den Antrag, die Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist auf vertraglicher Grundlage zu erweitern. Ohne den Klammerzusatz wäre gemäß den gesetzlichen Vorgaben Bedingung für das Anlaufen der Widerrufsfrist (nur) die Erteilung der für Immobiliardarlehensverträge relevanten Pflichtangaben gewesen. Mit dem Klammerzusatz bot die Beklagte ihren Vertragspartnern an, den Beginn der Widerrufsfrist nicht lediglich vom Erhalt der für Immobiliardarlehensverträge gesetzlich vorgeschriebenen Pflichtangaben, sondern außerdem von der Angabe des einzuhaltenden Verfahrens bei der Kündigung des Vertrags und von der Angabe der für sie zuständigen Aufsichtsbehörde abhängig zu machen. Zugleich trug die Beklagte ihren Vertragspartnern an, das Anlaufen der Widerrufsfrist von der Erteilung dieser Angaben in der für gesetzliche Pflichtangaben vorgeschriebenen Form bei Vertragsschluss (vgl. MünchKommBGB/Schürnbrand, 7. Aufl., § 492 Rn. 24; PWW/Nobbe, BGB, 11. Aufl., § 492 Rn. 9) und nicht lediglich im Zuge der Erfüllung vorvertraglicher Informationspflichten nach § 491a BGB - hier: in der vom 10. Juni 2010 bis zum 20. März 2016 geltenden Fassung - abhängig zu machen. Dieses - weil ihm günstig unbedenkliche - Angebot hat der Kläger durch Unterzeichnung des Darlehensvertrags angenommen.

Diese zusätzlichen Voraussetzungen waren hier nicht erfüllt. Denn die Beklagte hat den Kläger entgegen der von ihr vertraglich übernommenen weiteren Voraussetzung für das Anlaufen der Widerrufsfrist nicht im Darlehensvertrag über die für sie zuständige Aufsichtsbehörde unterrichtet. Damit hat sie nicht sämtliche vertraglichen Bedingungen erfüllt, um die Widerrufsfrist in Gang zu setzen. Soweit sie diese Angabe mit Schreiben vom 16.07.2015 nachgeholt hat, fehlt darin der dann erforderliche Hinweis auf das einmonatige Widerrufsrecht. Der Widerruf wurde am 03.08.2015 damit fristgerecht erklärt

Soweit sich die Beklagte bei dem Darlehen -664 darauf beruft, eine Widerrufsbelehrung sei nicht erforderlich gewesen, weil kein neues Kapitalnutzungsrecht gewährt worden sei, ist dieser Einwand nicht schlüssig dargelegt. Da die alten Verträge nicht vorgelegt werden, ist das nicht nachvollziehbar. Für ein neues Kapitalnutzungsrecht spricht jedenfalls, dass das „prolongierte“ Darlehen unstreitig gegen Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung zurückgeführt worden ist.

3. Darlehen Nummer -902

Bei diesem Darlehen war der Widerruf verfristet.

Die von der Beklagten verwendete Widerrufsinformation nach dem Muster Deutscher Sparkassenverlag 192 643.000D1(Fassung November 2011) ist nicht zu beanstanden.

Soweit der Kläger der Ansicht sind, die Widerrufsbelehrung kläre nicht ausreichend präzise über den Fristbeginn auf, weil nicht sämtliche Pflichtangaben im Klammertext genannt werden, folgt die Kammer dem nicht. Dass das nicht die Konzeption des Gesetzgebers ist, ergibt sich schon daraus, dass nach dem ab dem 30.07.2010 das – anders als das Muster nach dem früheren § 14 der BGB-InfoVO – im Gesetzesrang stehende Muster für die Widerrufsinformation keineswegs eine vollständige Übernahme der Pflichtangaben nach § 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 § 6 EGBGB vorsieht, sondern ausdrücklich eine nur beispielhafte Aufzählung. Dass infolgedessen der Darlehensnehmer nicht allein durch die Lektüre der Widerrufsinformation, sondern erst durch ergänzendes Studium des Vertragstextes Klarheit über die Frage gewinnen kann, ob die für den Beginn des Fristablaufs erforderlichen Pflichtangaben im Vertrag in vollständiger Weise enthalten sind, ist Konsequenz der gesetzlichen Konzeption und führt nicht zu einer nicht ausreichenden und damit unwirksamen Widerrufsinformation (BGH, Urt. v. 22.11.2016 – XI ZR 434/15 Rn. 21 f.; OLG Köln, Beschl. v. 12.12.2016 – 13 U 279/16 n.v.).

Auch die in der Belehrung enthaltenen Ausführungen zu den Widerrufsfolgen führen nicht zur Fehlerhaftigkeit der Belehrung. Die Aufnahme einer Belehrung darüber, dass im Widerrufsfall der Darlehensnehmer der Sparkasse auch die Aufwendungen zu ersetzen hat, die diese an öffentliche Stellen erbracht hat und nicht zurückverlangen kann, macht die Widerrufsbelehrung nicht unrichtig, auch wenn die Sparkasse solche Aufwendungen nicht erbracht hat. Formularverträge müssen für verschiedene Vertragsgestaltungen offen sein (BGH, Urt. v. 23.09.2003 - XI ZR 135/02). Die Belehrung war nicht geeignet, einen durchschnittlichen Verbraucher von der Ausübung eines ihm zustehenden Widerrufsrechts abzuhalten. Denn die Belehrung geht weder davon aus noch erweckt sie den Eindruck, dass tatsächliche solche Aufwendungen erbracht werden und ist inhaltlich jedenfalls nicht unrichtig.

Ob der Vertrag durch Vermittlung eines Darlehensvermittlers zustande gekommen ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn die Nichtaufnahme des Darlehensvermittlers in den Darlehensvertrag führt nicht zur Unwirksamkeit der Widerrufsbelehrung, sondern gem. § 494 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 247 § 13 EGBGB zur Nichtigkeit des Vertrags, die durch Auszahlung der Darlehensvaluta gem. § 494 Abs. 2 Nr. 1 BGB geheilt worden ist.

III. Der Kläger hatte sein fristgerecht ausgeübtes Widerrufsrecht bei Ausübung nicht verwirkt. Denn die Darlehen waren bei Erklärung des Widerrufs noch nicht vollständig erfüllt. Damit fehlt es an dem für die Annahme einer Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment (OLG Köln, Beschl. v. 04.07.2016 - 13 U 247/15, n.v.).

C. Zu den Ansprüchen im Einzelnen gilt:

I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 30.488,64 EUR sowie der Treuhandgebühr und der Berechnungsgebühr gem. § 346 Abs. 1 BGB, weil der erklärte Widerruf des Darlehens Nr. -902 (Anlage K4) verfristet war.

II. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erstattung der Zinsdifferenz zwischen den gezahlten Zinsen und einem behaupteten marktüblichen Zins, weshalb dahinstehen kann, ob es sich um einen Anspruch aus § 812 BGB handelte, weil er vor der Zahlung wirksam aufgerechnet hatte, oder um einen Anspruch aus § 346 BGB, weil seine Aufrechnung an § 390 BGB scheiterte.

1. Für das Darlehen -902 folgt dies schon daraus, dass der erklärte Widerruf verfristet war.

2. Im Übrigen hat der Kläger einen abweichenden marktüblichen Zins nicht ausreichend dargelegt.

Für die Berechnung des Wertersatzes ist im Rahmen von § 346 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 BGB grundsätzlich die vertraglich vereinbarte Gegenleistung zu Grunde zu legen. Allerdings kann der Verbraucher nach Maßgabe des § 346 Abs. 2 S. 2 Halbs. 2 BGB bei einem Verbraucherdarlehen nachweisen, dass der Wert des Gebrauchsvorteils aus dem Darlehen niedriger ist als die vereinbarte Gegenleistung, so dass er im Ergebnis verpflichtet ist, nur marktübliche Zinsen als Nutzungsersatz an den Darlehensgeber zu zahlen. Eine monatliche Anpassung des marktüblichen Zinssatzes kommt dabei nicht in Betracht. Vielmehr ist der vertraglich vereinbarte bzw. bei Vertragsabschluss marktübliche Zinssatz zugrunde zu legen, der für die Dauer bis zum Widerruf fortgeschrieben wird (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03. Mai 2016 – 13 U 33/16, Rn. 17). Ausgangspunkt für die Bestimmung des marktüblichen Zinssatzes kann die EWU-Zinsstatistik für vergleichbare Fälle sein, von der ausgehend für die Zinsgestaltung erhebliche Besonderheiten des Einzelfalls, etwa besondere Kreditrisiken, die Absicherung des Kredits durch Grundpfandrechte innerhalb der Beleihungsgrenzen, Sondertilgungsrechte usw., zu berücksichtigen sind. Schließlich ist von der Marktüblichkeit der vereinbarten Zinsen auszugehen, wenn sie innerhalb der Streubreite der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze oder nur geringfügig bis zu 1 Prozentpunkt darüber liegen (BGH, Urt. v. 19.01.2016 – XI ZR 103/15, Rn. 17).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat der Kläger nicht dargelegt, dass der vertraglich vereinbarte Zins nicht marktüblich gewesen ist. Bei den Darlehen -206, -664 und -225 liegt der vereinbarte Zins innerhalb der Streubreite von einem Prozent der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze (vgl. Zinssätze für das Neugeschäft der deutschen Banken (MFIs) abrufbar unter www.bundesbank.de). Im August 2010 lag der Durchschnittszins bei Wohnungsbaukrediten mit einer Zinsfestschreibung zwischen 5 und 10 Jahren bei 3,8 %; bei dem Darlehen Nr. -206 liegt damit der vereinbarte Effektivzins von 4,52 % innerhalb der Streubreite. Im Dezember 2010 lag der Durchschnittszins bei 3,7 %; der bei dem Darlehen Nr. -664 vereinbarte Effektivzins von 3,95 % liegt damit ebenfalls innerhalb der Streubreite. Im August 2008 lag der Durchschnittszins bei einer Zinsbindung bis 10 Jahre bei 5,27 %, weshalb der bei dem Darlehen -225 vereinbarte Effektivzinssatz von 6,06 % p.a. ebenfalls innerhalb der Streubreite liegt, zumal wegen des vereinbarten Sondertilgungsrechts in Höhe von 5.000,00 EUR jährlich der marktübliche Zins jedenfalls über dem durchschnittlichen Zins liegt.

III. Der Kläger hat gem. § 346 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Nutzungsersatz in Höhe von insgesamt 20.863,41 EUR.

1. Der geltend gemachte Anspruch auf Nutzungsersatz für die auf das Darlehen -902 gezahlten Zins- und Tilgungsleistungen ist unbegründet, weil der Widerruf verfristet war.

2. Für die Darlehen -664, -206 und -225 ergibt sich der von dem Kläger mit seinem Schriftsatz vom 13.03.2017 geltend gemachte Nutzungsersatzanspruch in Höhe von 7.182,75 EUR (Darlehen Nr. -664), 10.678,16 EUR (Darlehen -206) und 3.002,51 EUR (Darlehen Nr. -225). Gegen die in diesem Schriftsatz aufgestellte Berechnung, die nach den jeweiligen Darlehen getrennt ist, hat die Beklagte sachlich nichts erinnert.

IV. Den Ansprüchen auf Nutzungsersatz gem. § 346 Abs. 1 BGB steht jedoch das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten gem. §§ 357 Abs. 1, 348, 320, 322 BGB wegen ihrer Ansprüche auf Rückzahlung der Darlehensvaluten und Wertersatz bis einschließlich 28.02.2017 gem. § 346 Abs. 1 u. 2 BGB entgegen. Der Kläger schuldet der Beklagten auch für die Zeit nach dem Widerruf Wertersatz auf die Darlehensvaluta gem. § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Höhe des Vertragszinses, weil er die Valuta weiternutzte und Wertersatz vom Empfang der Valuta bis zur endgültigen Rückabwicklung zu leisten ist (Palandt/Grüneberg, 76. Aufl., § 347 BGB Rn. 1 mit Hinweis auf BGH, NJW 2015, 2106 Rn. 38). Gegen die Berechnung dieser Forderungen hat der Kläger sachlich nichts erinnert.

Soweit die Beklagte erst mit Schriftsatz vom 22.03.2017 das Zurückbehaltungsrecht auch wegen ihrer Ansprüche auf Wertersatz ausgeübt hat, ist dies nicht verspätet, weil ihr Vortrag zum Wertersatz vom Kläger nicht bestritten worden ist. Unstreitiger Vortrag ist zu berücksichtigen.

Der Kläger kann nicht geltend machen, es handele sich bei seiner Forderung um eine solche aus ungerechtfertigter Bereicherung, weshalb das Zurückbehaltungsrecht des § 348 BGB nicht einschlägig sei. Denn er hatte vorprozessual nicht mit einem Nutzungsersatzanspruch aufgerechnet.

Eine doppelte Zug um Zug Verurteilung wegen des von dem Kläger vorprozessual bei Widerruf erhobenen Zurückbehaltungsrechts wegen seines Anspruchs auf Freigabe der Sicherheiten kommt nicht in Betracht. Denn der Kläger legt seinen Anspruch auf Sicherheitenfreigabe nicht dar, insbesondere legt er die Sicherungszweckvereinbarungen nicht vor.

V. Der geltend gemachte Zinsanspruch gem. §§ 286, 288 BGB scheitert daran, dass das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten den Verzug hindert.

D. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 709 S. 2 ZPO.

Streitwert: 80.000,00 EUR

Die im Laufe des Prozesses wechselnden verdeckten Hilfsanträge erhöhen den Streitwert nicht, weil hierüber keine Entscheidung ergeht, § 45 Abs. 1 S. 2 GKG. Denn vor Schluss der mündlichen Verhandlung hat der Kläger seine Klage auf die im Schriftsatz vom 13.03.2017 dargestellten Teilbeträge beschränkt.