G r ü n d e:

- von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 313 a Abs. 1 Satz 1, 540 Abs. 2 ZPO abgesehen -

Die Berufung hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagten ein Schadens- bzw. Aufwendungsersatzanspruch in Höhe von 3.510,50 € für die Beseitigung des Öltanks sowohl nach §§ 433, 437, 281 BGB als auch nach §§ 683, 684 i.V.m. 1004 BGB zu.

a) Mangel

Entgegen der vom Vordergericht geäußerten Zweifel handelt es sich bei dem Vorhandensein eines unterirdischen Öltanks unter einem Baugrundstück um einen Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB. Hier hatten die Parteien in § 8 Nr. 1 des Kaufvertrages die Eignung des Grundstücks als Bauland für Gebäude vertraglich vereinbart (Bl. 11 d.A.). Das Vorhandensein eines unterirdischen Öltanks stellt bei einer solchen Soll-Beschaffenheit einen Mangel dar, da eine Bebauung dadurch nur mit Zusatzmaßnahmen möglich ist. Die Beklagten sind dem Vortrag der Klägerin nicht entgegengetreten, dass ein Öltank Sondermüll darstellt, der nicht mit dem üblichen Aushub beseitigt und entsorgt werden kann, sondern der einer besonderen Entsorgung bedarf. Hierdurch entstehen gegenüber dem üblichen Bau eines Hauses zusätzliche Kosten.

Der von den Beklagten vorgebrachte Einwand, dass der Öltank sich vollständig unter ihrem Grundstück, bzw. nur marginal unter dem Grundstück der Klägerin befand, und der Bau der Einfahrt ohne Entfernung des Tanks möglich gewesen sei (Bl. 248, 249 d.A.), ist prozessual unbeachtlich. Die Behauptung, dass der Tank allein unter dem Grundstück der Beklagten lag, stellt ein neues Verteidigungsmittel dar, welches gem. §§ 531 Abs. 2, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO unzulässig ist. Gleiches gilt auch für die erstmalige Behauptung, dass der unterirdische Tank die Bauarbeiten überhaupt nicht behindert habe. Beides sind Einwände, die die Beklagten erstinstanzlich zu keinem Zeitpunkt erhoben haben. Vielmehr haben sie vor dem Amtsgericht zu keinem Zeitpunkt bestritten, dass sich der Öltank zu einem nennenswerten Teil auch unter dem Grundstück der Klägerin befand. Entsprechender Vortrag ist im Tatbestand des angefochtenen Urteils auch festgehalten worden („Sie behaupten, ein Teil des Öltanks samt Öffnung habe sich auf seinem (sic) Grundstück befunden“ - Hervorhebung von der Kammer). Etwas anderes ergab sich auch nicht aus dem kommentarlos in der ersten Instanz von den Beklagten eingereichten Foto auf Bl. 163a d.A., welches sich schon nicht zur unterirdischen Lage des Tanks verhält. In der ersten Instanz haben die Beklagten auch noch behauptet, ein Verlegen des Tanks wäre ausreichend gewesen, was im Umkehrschluss bedeutet, dass ein solches auch erforderlich gewesen wäre.

b) Kein Ausschluss gem. § 442 BGB

Die Haftung der Beklagten ist auch nicht wegen Kenntnis der Klägerin vom Vorhandensein des Tanks ausgeschlossen. Eine Kenntnis der Klägerin haben die Beklagten nicht beweisen können. Die vor dem Amtsgericht durchgeführte Beweisaufnahme war zu diesem Thema unergiebig. Keiner der benannten Zeugen konnte hierzu überhaupt Angaben machen (Bl. 145 ff. d.A.). Die nunmehr in zweiter Instanz von den Beklagten erstmals vorgebrachte Behauptung, dass die Klägerin schon wegen häufiger Spazierwege in der Nachbarschaft von dem Öltank gewusst habe, ist gem. § 531 ZPO unbeachtlich. Sie ist außerdem nicht unter Beweis gestellt.

c) Gewährleistungsausschluss

Der vertraglich vereinbarte Gewährleistungsausschluss auch für versteckte Mängel steht dem Anspruch der Klägerin entgegen der Ansicht des AG nicht entgegen, da die Beklagten die Möglichkeit des Vorhandenseins des unterirdischen Öltanks arglistig verschwiegen haben. Für ein arglistiges Verschweigen genügt nach ständiger Rechtsprechung bereits, dass der Verkäufer das Vorliegen eines Mangels für möglich hält und zugleich damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und dieser bei Offenbarung den Vertrag jedenfalls nicht mit dem geschlossenen Inhalt abgeschlossen hätte (BGH, NJW-RR 2003, 989; vgl. auch OLG Düsseldorf, BauR 2002, 1447). Dies ist hier der Fall. Während die Beklagten eine Kenntnis der Klägerin vom Öltank nicht haben beweisen können, haben sie mit ihrem Vortrag umgekehrt jedenfalls eindeutig zugestanden, dass sie selbst es für möglich hielten, dass der Öltank unter dem verkauftem Grundstück lag. Sie haben insoweit erstinstanzlich ausdrücklich vorgetragen, dass es bekannt war, dass ein solcher Tank existiert und trotz Unkenntnis von der genauen Lage es erkennbar möglich war, dass der Tank sich jedenfalls auch unter dem klägerischen Grundstück befand (Bl. 78 d.A.). Eine ausdrückliche Mitteilung hierüber gegenüber der Klägerin haben die Beklagten trotz ihrer insoweit bestehenden sekundären Darlegungslast nicht behauptet. Nach ihrem eigenen Vortrag war die Möglichkeit, dass der Tank sich auch unter dem zu verkaufenden Grundstück befand, aber für die Klägerin auch von Bedeutung, da nach Vortrag der Beklagten bei genauer Kenntnis von der Lage des Öltanks die Parteien dies als regelungsbedürftiges Problem angesehen hätten (Bl. 78 d.A.).

f) Nachfristsetzung

Entgegen der Ansicht der Beklagten hat die Klägerin diesen auch wirksam eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt. Das Amtsgericht hat darüber Beweis erhoben, ob die Klägerin den Brief mit dem Mangelbeseitigungsverlangen am 20.11.2012 in den Briefkasten der Beklagten hat einwerfen lassen. Dieser Beweis ist ihr gelungen. Der Ehemann der Klägerin hat hierzu sehr glaubhaft ausgesagt, insbesondere auch dazu, warum er das Datum und den Inhalt des Schreibens kennt (Bl. 164 d.A.). Seine Aussage war detailreich und in sich homogen. Ob die Beklagten zu dieser Zeit vor Ort auch verweilt haben, ist unerheblich. Für den Zugang einer verkörperten Willenserklärung unter Abwesenden genügt es, wenn diese in den Briefkasten des Empfängers geworfen wird. Dies gilt auch bei längerer Abwesenheit des Empfängers wegen Krankheit, Urlaub etc. Dies gilt vorbehaltlich § 242 BGB sogar bei Kenntnis des Absenders von der Abwesenheit des Empfängers (Einsele in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., 2015, § 130, Rn. 19). Es ist Aufgabe des Empfängers, durch geeignete Maßnahmen dafür zu sorgen, dass in den Briefkasten eingeworfene Post ihn erreicht. So liegt die Sache hier. Die Beklagten haben zu keinem Zeitpunkt behauptet, dass sie am 20.11.2012 nicht mehr in ihrem Haus gemeldet waren. Unwidersprochen befand sich zu diesem Zeitpunkt - wie auch noch Jahre später - ihr Name an dem Briefkasten. Es handelte sich auch unwidersprochen um die der Klägerin ursprünglich mitgeteilte Adresse. Es sind auch keinerlei Umstände nach § 242 BGB ersichtlich, die gegen einen Zugang sprechen. Die Beklagten haben schon nicht beweisen können, dass die Klägerin von deren Abwesenheit wusste. Die Aussagen der hierzu vom Amtsgericht vernommenen Zeugen waren gänzlich unergiebig (Bl. 145 ff. d.A.).

Entgegen der Ansicht der Beklagten war die gesetzte Frist auch nicht zu kurz. Die Ausführungen der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 24.11.2016 (Bl. 251 d.A.) gehen schon fehl, weil sie von einem Postversand mit Postlaufzeiten ausgehen, obwohl die Klägerin einen persönlichen Einwurf am 20.11.2012 behauptet und einen solchen auch bewiesen hat. Außerdem würde eine unangemessene kurze Frist auch nicht zu einer Unwirksamkeit des Nacherfüllungsverlangens führen, sondern nur zu einer angemessen verlängerten Frist. Dass die Beklagten bei einer längeren Frist tätig geworden wären, haben sie hingegen nicht behauptet.

Schließlich haben die Beklagten auch nicht beweisen können, dass die Klägerin den Tank schon deutlich vor der Fristsetzung, nämlich spätestens 18.07.2012 haben entfernen lassen. Die hierfür von den Beklagten benannten Zeugen Z. und H. hatten zu den hier in Rede stehenden Vorgängen und dem Bauvorhaben der Klägerin nicht nur keine Kenntnis. Sie haben auch bestätigt, dass sie - entgegen der Behauptung der Beklagten - niemals derartiges gegenüber den Beklagten geäußert haben. Demgegenüber hat der Zeuge E. unter Berücksichtigung seiner Aufzeichnungen aus dem Bautagebuch glaubhaft und nachvollziehbar dargelegt, dass die Arbeiten zur Entfernung des Öltanks in der Zeit vom 03. und 04.12.2012 durchgeführt worden sind.

e) Schadenshöhe

Die Schadenshöhe wird von den Beklagten nicht angegriffen. Soweit sich ihr Vortrag auch gegen die Erforderlichkeit der Beseitigung des Öltanks richtet, ist er unerheblich. So ist zum Beispiel schon nicht schlüssig behauptet worden, dass eine Verlegung des Öltanks weniger gekostet hätte als dessen Beseitigung (das Gegenteil dürfte der Fall sein).

f) Nebenforderungen und prozessuale Nebenentscheidungen

Der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ergibt sich aus §§ 280 Abs. 2, 286 BGB. Die Zinsansprüche ergeben sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

In Bezug auf die Aufrechterhaltung des Vorbehaltsurteils war der Tenor redaktionell anzupassen (§ 319 ZPO).

Streitwert der Berufung:

bis 23.01.2017: 4.699,50 €

danach: 3.510,50 €