Landgericht Köln, 90 O 11/16

T a t b e s t a n d

Die Antragstellerin, hervorgegangen aus der H GmbH (sodann H1 GmbH, sodann H2 GmbH & Co. KG) ist Eigentümerin des Gasverteilnetzes auf dem Gebiet der Antragsgegnerin sowie Inhaberin der Konzession, welche die Antragsgegnerin als Eigentümerin der öffentlichen Verkehrswege vergibt. Der laufende Konzessionsvertrag endet zum 30.06.2016.

Im Bundesanzeiger vom 10.04.2014 gab die Antragsgegnerin das Auslaufen des Vertrages bekannt und forderte Interessenten zur Interessebekundung an einem Nachfolgevertrag auf. Die Antragstellerin bekundete ihr Interesse ebenso wie die L GmbH (L), bei der es sich um eine hundertprozentige Tochtergesellschaft - nämlich die ausgegliederte Stromnetzgesellschaft - der F GmbH & Co. KG handelt, an der wiederum die S2 AG mit 33,40 %, der Kreis Y mit 33,40 % und die F2 GmbH & Co. KG mit 33,20 % beteiligt sind. Nachfolgend blieb die L einzige Mitbewerberin der Antragstellerin im Auswahlverfahren.

Mit dem ersten Verfahrensbrief vom 02.06.2015 teilte die Antragsgegnerin unter anderem den Auswahl-Kriterienkatalog mit. Danach entfielen auf die Wertungskriterien der Gruppe A (Standardregelungen im Konzessionsvertrag) 40 %, auf diejenigen der Gruppe B (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltfreundlichen Leistungserbringung, § 1 EnWG) weitere 40 % und die restlichen 20 % auf die Kriterien der Gruppe C (Möglichkeiten der Gemeinde Q, im Rahmen ihrer Verantwortung für die örtliche Infrastruktur und die Gasversorgung Einfluss auf den Netzbetreiber, die Netzqualität, den Netzbetrieb und die Infrastrukturentwicklung in Q zu nehmen). In Bezug auf die Gruppe A wurde angekündigt, dass die vollständige Übernahme des dem Verfahrensbrief als Anlage beigefügten Entwurfs eines Konzessionsvertrages mit der vollen Punktzahl der in dieser Gruppe erreichbaren Punkte bewertet werde.

Unter A. III. 3. (Anfragen zum Verfahren) des Verfahrensbriefs setzte die Antragsgegnerin den Bietern eine Frist, innerhalb der sie Anfragen zum Verfahrensbrief und den beigefügten Unterlagen schriftlich bei der verfahrensleitenden Stelle einreichen könnten. Ferner wurden die Bieter darauf hingewiesen, dass sie gehalten seien, die verfahrensleitende Stelle unverzüglich und schriftlich auf Unklarheiten, Lücken und Widersprüche im Verfahrensbrief oder den beigefügten Unterlagen hinzuweisen. Gemäß der Regelung in Buchst. G. des Verfahrensbriefs sollten die Bieter darüber hinaus Einwendungen gegen das im Verfahrensbrief beschriebene Verfahren unverzüglich schriftlich geltend machen.

Außerdem enthielt der Verfahrensbrief unter A. III. folgende Regelung:

"Die Gemeinde Q wird sämtliche fristgerecht eingereichten Unterlagen der Unternehmen prüfen. Sollte sich herausstellen, dass nach den Unterlagen ein Unternehmen offensichtlich nicht für die Durchführung des Gas Konzessionsvertrages geeignet ist, so behält sich die Gemeinde Q vor, diesen Bewerber aus dem Auswahlverfahren auszuschließen. Das gleiche gilt, wenn ein Unternehmen die Unterlagen nicht fristgerecht einreichen sollte."

Im Laufe des weiteren Verfahrens ließ die Antragsgegnerin den Bietern noch insgesamt 4 Verfahrensbriefe zukommen. So beantwortete sie mit ihrem dritten Verfahrensbrief vom 16.09.2015 diverse Fragen der Antragstellerin gemäß deren Schreiben vom 08.09.2015. Die übrigen Verfahrensbriefe der Antragsgegnerin hatten vornehmlich Änderungen der Wertungskriterien zum Gegenstand. Insbesondere wurden die Bieter durch Schreiben der Antragsgegnerin vom 18.11.2015 - verbunden mit neuen Fristsetzungen - über den Inhalt eines vom Gemeinderat am 17.11.2015 beschlossenen Verfahrensbriefs und Konzessionsvertragsentwurfs unterrichtet. Danach sollten die Wertungskriterien der Gruppe A nur mehr mit 30 % und diejenigen der Gruppe B mit 70 % ins Gewicht fallen - die Wertungskriterien der Gruppe C waren zuvor schon gemäß Verfahrensbrief vom 26.08.2015 der Gruppe A zugeschlagen worden. Nur innerhalb der Gruppe A gab es eine weitere Untergliederung mit entsprechender Gewichtung der Sub-Wertungskriterien; die Gruppe B wurde nur noch mit ihrer Überschrift skizziert, wobei im nachfolgenden Text unter E. II. 1. hierzu ergänzend folgendes ausgeführt wurde:

"Die Bieter werden aufgefordert, zu den Kriterien der Gruppe B zu erläutern, wie sicher (z.B. Darstellung der Ausfallzeiten nach den einschlägigen technischen Regelwerken), wie preisgünstig (z.B. Darstellung der aktuellen Netzentgelte), wie verbraucherfreundlich (z.B. Kundencenter vor Ort), wie effizient (z.B. Effizienzwert oder mögliche Synergien beim Leitungsbau) und wie umweltfreundlich (z.B. Gehölzschutz beim Leitungsbau) der Netzbetrieb erfolgt."

Nachdem die Antragstellerin ihr indikatives Angebot vorgelegt hatte, wurde sie mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 03.02.2016 unter Hinweis auf einen Beschluss des Gemeinderats vom 02.02.2016 aufgefordert, ihr verbindliches Angebot bis spätestens 18.03.2016 vorzulegen. Mit Verfahrensbrief vom 11.03.2016 teilte die Antragsgegnerin sodann jedoch unter Verlängerung der Abgabefrist bis zum 01.04.2016 noch eine Aufteilung der prozentualen Gewichtung bezüglich der Wertungskriterien in Gruppe B wie folgt mit: Sicherheit und Preisgünstigkeit des Netzbetriebs: jeweils 25 %, Verbraucherfreundlichkeit des Netzbetriebs: 10 %, und Effizienz sowie Umweltfreundlichkeit des Netzbetriebs jeweils 5 %.

Mit Schreiben vom 31.03.2016 gab die Antragstellerin ihr – als solches im Original nicht unterzeichnetes - verbindliches Angebot ab. Die Antragsgegnerin ließ hierüber sowie über das verbindliche Angebot der L ein Auswertungsgutachten erstellen. Für die Sitzung des Gemeinderats am 12.04.2016 war unter TOP 4 (Vertragsangelegenheiten) nicht nur, wie den Bietern angekündigt, die Entscheidung über die Vergabe der Konzession vorgesehen, sondern auch die Genehmigung zweier Dringlichkeitsentscheidungen, und zwar einerseits der Entscheidung zur prozentualen Aufteilung der Wertungskriterien in Gruppe B des Verfahrens und andererseits derjenigen zur Auswertung der Angebote..

Durch ihr Schreiben vom 13.04.2016 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass der Gemeinderat in seiner Sitzung vom 12.04.2016 beschlossen habe, das verbindliche Angebot der L anzunehmen, da dieses in der Bewertung mit 97 Punkten gegenüber dem verbindlichen Angebot der Antragstellerin mit 79 Punkten besser abgeschnitten habe. Unter Beifügung der vollständigen Auswertungsmatrix führte die Antragsgegnerin zur Begründung ferner aus:

"Das verbindliche Angebot der L GmbH zeichnet sich durch ein insgesamt besseres Netzbewirtschaftungskonzept nach § 1 EnWG, insbesondere hinsichtlich der personellen Leistungsfähigkeit, der Erreichbarkeit der Leitstelle, des Konzepts zur Störungsbeseitigung, der örtlichen Erreichbarkeit, des Konzeptes des Beschwerdemanagements, der Kosteneffizienz, des Konzepts der effizienten Ressourcennutzung, der Verwendung von umweltschonenden Materialien, der Umweltfreundlichkeit des Fuhrparks, der Maßnahmen zur Schonung von Bäumen und Pflanzen und der Verpflichtung zur zeitnahen Einbindung von Anlagen der Erneuerbaren Energie im Vergleich zu Ihrem verbindlichen Angebot aus.“

Die Antragsgegnerin kündigte ferner an, den Gasversorgungsvertrag mit der KGV nicht vor dem 25.04.2016 abzuschließen.

Die Antragstellerin möchte dieses Ergebnis nicht gegen sich gelten lassen und beantragte mit Schriftsatz vom 21.04.2016 den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Die Antragsgegnerin hat zuletzt zugesichert, bis zur Zustellung der gerichtlichen Entscheidung in diesem einstweiligen Verfügungsverfahren von der Unterzeichnung des Konzessionsvertrages abzusehen.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, das von der Antragsgegnerin durchgeführte Verfahren leide unter einer Vielzahl schwerwiegender Mängel, so dass die hieraus hervorgegangene Entscheidung schon deswegen keinen Bestand haben könne. Schon die Bekanntmachung des Auswahlverfahrens genüge nicht den Anforderungen des § 46 EnWG. Insbesondere jedoch fehle es dem Procedere der Antragsgegnerin an ausreichender Transparenz, da die Antragsgegnerin ihre Bewertungskriterien mehrfach geändert und auch mit dem letzten Verfahrensbrief noch nicht hinreichend transparent offengelegt habe, worauf es ihr im Einzelnen ankomme. Weder habe sie die Berechnungsmethode mitgeteilt noch sämtliche Unterkriterien, die sie zur Bewertung habe heranziehen wollen, nebst Gewichtung bekanntgegeben. Auch soweit die Antragsgegnerin mit ihrem letzten Verfahrensbrief eine Gewichtung vorgenommen habe, sei ihr Vorgehen zu beanstanden, da die Punkteverteilung nicht hinreichend den Zielen des § 1 EnWG Rechnung trage und da dies ohne wirksame Legitimation durch den Gemeinderat geschehen sei. Diese Vorgehensweise der Antragsgegnerin, insbesondere die ihr unterlaufenen Fehler, seien absolut unverständlich, da durch die Rechtsprechung, namentlich die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.12.2013, die Anforderungen an ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren hinreichend artikuliert und bekannt gewesen seien.

Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin die von ihr vorgenommenen Änderungen an den Bewertungskriterien nicht rechtzeitig mitgeteilt, so dass die Antragstellerin nicht in der Lage gewesen sei, sich gänzlich hierauf einzurichten. Das gelte insbesondere für den letzten Verfahrensbrief, welcher der Antragstellerin derart kurzfristig zugegangen sei, dass ihr nur noch ca. zwei Wochen bis zur Abgabe des verbindlichen Angebots verblieben seien, von denen ein großer Teil zudem in die nordrhein-westfälischen Osterferien gefallen sei.

Mit ihren Einwendungen gegen das Auswahlverfahren kann die Antragstellerin ihrer Auffassung nach auch nicht präkludiert werden, da eine analoge Anwendung von § 107 Abs. 3 GWB a.F. beziehungsweise § 160 GWB n.F. nicht in Betracht komme. Die Antragsgegnerin habe in den Verfahrensunterlagen zudem nicht darauf hingewiesen, dass ein solcher Ausschluss drohe, wenn die Antragstellerin bezüglich etwaiger Verfahrensmängel keine Rüge erhebe. Ebensowenig treffe die Antragstellerin der Vorwurf einer unzulässigen Rechtsausübung, da sie über keine Rechtsabteilung verfüge und die Mängel selbst erst im Nachgang zum Auswahlverfahren erkannt habe.

Unabhängig davon habe die Antragsgegnerin nicht zu erkennen gegeben, dass sie auf etwaige Einwendungen der Antragstellerin im Verfahren reagiert hätte. Vielmehr habe die Antragsgegnerin auf eine der antragstellerseits im Schreiben vom 08.09.2015 erhobenen Einwendungen nur lapidar reagiert, ohne sich eingehend mit der erhobenen Rüge auseinanderzusetzen. Gleiches gelte für Anmerkungen im Konzessionsvertragsentwurf des indikativen Angebots der Antragstellerin, welche die Antragsgegnerin überhaupt nicht aufgegriffen habe. Schließlich habe keine Verhandlungsrunde stattgefunden, was das Desinteresse der Antragsgegnerin an einer Kommunikation mit der Antragstellerin dokumentiere.

Eine Präklusion wegen unterlassener Verfahrensrügen begegne auch deswegen Bedenken, weil sie zu einer unzulässigen Verlagerung der Verantwortlichkeit für die Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens auf die Bieter führe. Zudem sei die verfahrensleitende Gemeinde nicht schutzbedürftig, insbesondere dann nicht, wenn sie - wie vorliegend - jegliche Sorgfalt bei der Durchführung des Verfahrens habe vermissen lassen.

Die Antragstellerin ist desweiteren der Auffassung, dass die Mitteilung über die Auswahlentscheidung nicht den Anforderungen entspreche, da es bereits an einer ausreichenden Begründung der Entscheidung fehle und da die Wartefrist von 15 Kalendertagen entsprechend § 101a Abs. 1 S. 3 GWB a.F. nicht eingehalten sei. Die Auswahlentscheidung selbst sei auf Gesichtspunkte gestützt worden, welche den Bietern zuvor nicht kommuniziert worden seien. Soweit aufgrund der Mitteilung und der Bewertungsmatrix für die Antragstellerin ersichtlich, habe die Antragsgegnerin bei ihrer Bewertung auch zu Lasten der Antragstellerin gewichtige Aspekte außer Acht gelassen. So sei nicht nachvollziehbar, dass die Antragstellerin beim Kriterium "Sicherheit des Netzbetriebs" lediglich 17 Punkte erhalten habe, während das Angebot der L mit der vollen Punktzahl von 25 bewertet worden sei, obgleich diese bislang keinerlei Erfahrungen im Betrieb eines Gasnetzes gesammelt habe. Ebensowenig verständlich sei die bessere Bewertung des Angebots der L im Bereich der örtlichen Erreichbarkeit, da die Antragstellerin nicht nur einen Kundencenter zur Verfügung stelle, sondern darüber hinaus jedem Kunden eine persönliche und individuelle Beratung an seinem Haus anbiete. Dies sei insbesondere für ältere Kunden, deren Mobilität eingeschränkt sei, von wesentlicher Bedeutung.

Auch ein Verfügungsgrund sei gegeben, da im Falle des Vertragsabschlusses der Antragstellerin gewichtige Nachteile drohen würden. Zwar sei ein fehlerhaft abgeschlossener Konzessionsvertrag grundsätzlich gemäß § 134 BGB nichtig, jedoch habe der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 17.12.2013 hierzu einschränkend ausgeführt, dass im Interesse der Rechtssicherheit eine fortdauernde Behinderung durch einen solchen fehlerhaften Vertragsschluss hingenommen werden könne, wenn alle diskriminierten Bewerber ausreichend Gelegenheit gehabt hätten, ihre Rechte wahrzunehmen. Mit Rücksicht darauf laufe die Antragstellerin Gefahr, im Hauptsacheverfahren zu unterliegen, weil sie den Vertragsschluss nicht im Wege der einstweiligen Verfügung zu verhindern versucht habe. Ob dies anders zu beurteilen sei, wenn die 15-Tage-Frist des § 101a Abs. 1 S. 3 GWB a.F. nicht eingehalten worden sei, könne derzeit nicht abgeschätzt werden, so dass der Antragstellerin nicht zuzumuten sei, es auf diese Entscheidung im Hauptsacheverfahren ankommen zu lassen.

Die Antragstellerin beantragt,

wie erkannt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, es fehle bereits an einem Verfügungsgrund, da die Antragstellerin wegen der Nichtigkeitsfolge, die bei diskriminierenden Auswahlentscheidungen für jeden Akt ihrer Umsetzung eintrete, darauf verwiesen werden könne, das Hauptsacheverfahren anzustrengen. Sie sei auch nicht gezwungen, ihre Rechte durch die Einleitung eines einstweiligen Verfügungsverfahrens zu wahren, selbst wenn ihr hierzu durch die Festlegung einer Wartefrist die Möglichkeit eingeräumt wurde. Denn die Einschränkung des Bundesgerichtshofs, wonach die Nichtigkeit des Konzessionsvertrages dann nicht mehr geltend gemacht werden könne, wenn der diskriminierte Bieter von der Gelegenheit, seine Rechte zu wahren, keinen Gebrauch gemacht habe, beziehe sich allein auf die außergerichtliche Erhebung von Einwendungen gegen das Konzessionierungsverfahren. Bei der Beurteilung des Verfügungsgrundes sei ferner zu berücksichtigen, dass bei Fortführung des Netzbetriebes durch die Antragstellerin keine Investitionen mehr zu erwarten seien, was den Zielen des § 1 EnWG widersprechen würde.

Nach Ansicht der Antragsgegnerin fehlt es auch am Verfügungsanspruch, da die Antragstellerin die ihrerseits erhobenen Einwendungen gegen das Auswahlverfahren nicht rechtzeitig geltend gemacht habe und deswegen mit ihnen präkludiert sei. Als erfahrenes Gasversorgungsunternehmen habe die Antragstellerin die von ihr als gravierend gerügten Mängel erkennen und der Antragsgegnerin entsprechend deren im Verfahrensbrief niedergelegten Aufforderung mitteilen müssen. Es gehe auch nicht darum, der Antragstellerin die Kontrolle über die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens aufzubürden und hierdurch eine Verlagerung von der grundsätzlich hierfür zuständigen Antragsgegnerin auf die Antragstellerin vorzunehmen.

Unabhängig davon lägen die gerügten Mängel nicht vor oder seien für die Auswahlentscheidung irrelevant. Dies gelte nicht nur für die Beanstandung an der Bekanntmachung, sondern auch für die mehrfache Änderung der Bewertungskriterien, die jedenfalls - und rechtzeitig vor der Abgabe des verbindlichen Angebots - zu einem richtigen Ergebnis geführt habe. Die Beschreibung und Gewichtung der Wertungskriterien sei nicht zu beanstanden, auch nicht diejenige innerhalb der Wertungsgruppe B.

Die Antragsgegnerin ist weiterhin der Auffassung, dass sie auf Grundlage des von ihr - nur dem Gericht - vorgelegten Auswahlgutachtens das Angebot der L richtigerweise deutlich besser bewertet habe. Insbesondere sei die höhere Punktvergabe für den Bereich der Sicherheit des Netzbetriebs nicht bereits deswegen zu beanstanden, weil die L bislang lediglich ein Stromnetz betrieben habe. Eine andere Betrachtung führe zu einer unzulässigen Diskriminierung von neuen Marktteilnehmern. Jedenfalls seien etwaige Mängel in der Bewertung irrelevant, da es aufgrund marginaler Auswirkungen auf das Auswertungsergebnis an der Kausalität für die Auswahlentscheidung fehle.

Die Auswahlentscheidung beruhe ferner ausschließlich auf den in den Verfahrensbriefen mitgeteilten Bewertungskriterien und sei gegenüber der Antragstellerin mit Vorabinformationsschreiben vom 13.04.2016 auch in genügender Form begründet worden. Die darin genannten Gesichtspunkte, in welchen das Angebot der L besser abgeschnitten habe, stellten lediglich Ausprägungen der Einzelziele des § 1 EnWG dar. Die Wartefrist sei analog § 101a Abs. 1 S. 4 GWB a.F. eingehalten.

Schließlich sei zu berücksichtigen, dass das verbindliche Schlussangebot der Antragstellerin nicht eigenhändig unterschrieben worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Verhandlungsprotokoll vom 29.04.2016 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und entsprechend den nachfolgenden Ausführungen auch begründet.

Es besteht ein Verfügungsgrund im Hinblick auf die kurzfristige Mitteilung der Antragsgegnerin, mit der L einen Gaskonzessionsvertrag abzuschließen. Daher ist die Sache bezogen auf die Verhinderung des Vertragsabschlusses dringlich.

Unabhängig davon, dass der bestehende Konzessionsvertrag bereits in zwei Monaten ausläuft, kommt es auch nicht entscheidend drauf an, ob noch genügend Zeit bestünde, im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens zu klären, ob ein Vertragsabschluss mit der L infolge diskriminierender Auswahlentscheidung unwirksam wäre. Vielmehr ist im Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH im Urteil vom 17.12.2013 (KZR 66/12 – Stromnetz Berkenthin) davon auszugehen, dass der diskriminierte Bieter im Falle einer Vorabmitteilung des Verfahrensergebnisses mit einer Frist entsprechend § 101 a Abs. 1 S. 3 GWB a.F. (§ 134 Abs. 2 S. 1 GWB n.F.) gehalten ist, im Wege des Eilrechtsschutzes die Unterzeichnung des Vertrages zu verhindern, anderenfalls er Gefahr läuft, im Hauptsacheverfahren zu unterliegen (BGH a.a.O., Rn. 107 f. zitiert nach Juris).

Soweit die Antragsgegnerin demgegenüber unter Berufung auf eine bislang nicht veröffentlichte Entscheidung des LG Stuttgart vom 05.04.2016 (41 O 43/14 KfH) geltend macht, der diskriminierte Bieter sei nicht gehalten, seine Rechte im einstweiligen Verfügungsverfahren geltend zu machen, sondern wahre diese bereits dadurch, dass er außergerichtlich Einwendungen gegen das Konzessionierungsverfahren erhebe, ist eine solche Einschränkung dem vorerwähnten Urteil des Bundesgerichtshofs nicht zu entnehmen. Vielmehr stellt das Gericht erkennbar auf alle - auch gerichtlichen - Gelegenheiten ab, frühzeitig seinen Rechten Geltung zu verschaffen. Unabhängig davon besteht eine Möglichkeit, Einwendungen gegen das Auswahlverfahren zu erheben, grundsätzlich nur während des laufenden Verfahrens, und zwar durch die Erhebung von Einwendungen oder durch Fragestellungen. Zeigt sich eine diskriminierende Behandlung erst durch die Mitteilung der Auswahlentscheidung, indem beispielsweise Bewertungsfehler offenkundig werden, so besteht außer dem einstweiligen Rechtsschutz kein formalisiertes Verfahren, hiergegen zu remonstrieren.

Irrelevant ist es nach Auffassung der Kammer ferner, ob die Wartefrist im Vorabinformationsschreiben exakt den Bestimmungen des § 101 a Abs. 1 GWB a.F. (§ 134 Abs. 2 GWB n.F.) entsprechend bestimmt worden ist. Erkennbar hat sie ausgereicht, um der Antragstellerin die Möglichkeit zu eröffnen, ein einstweiliges Verfügungsverfahren einzuleiten. Dass ihr dies ungeachtet der kürzeren Frist von lediglich 10 Tagen gelungen ist, kann ihr nicht zum Nachteil gereichen, indem ihr der einstweilige Rechtsschutz nunmehr mit der Argumentation der Antragsgegnerin versagt würde, ihr hätte es nicht geschadet, von der Einleitung des einstweiligen Verfügungsverfahrens im Hinblick auf die zu knapp bemessene Wartefrist Abstand zu nehmen.

Unabhängig davon vermag die Kammer anders als die Antragstellerin der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.12.2013 nicht mit der notwendigen Bestimmtheit zu entnehmen, dass die Annahme, der diskriminierte Bieter habe ausreichend Gelegenheit zur Wahrnehmung seiner Rechte gehabt, allein an die Einhaltung der 15-Tages-Frist des § 101 a Abs. 1 S. 3 GWB a.F. (§ 134 Abs. 2 S. 1 GWB n.F.) habe geknüpft werden sollen, ohne die Möglichkeit zu eröffnen, diese Frist gemäß § 101 a Abs. 1 S. 4 GWB a.F. (§ 134 Abs. 2 S. 2 GWB n.F.) zu verkürzen. Schon deswegen war es der Antragstellerin auch nicht zumutbar, es auf eine Entscheidung dieser Rechtsfrage im Hauptsacheverfahren ankommen zu lassen.

Schließlich kann entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin bei der Beurteilung des Verfügungsgrundes nicht von der pauschalen Annahme ausgegangen werden, dass bei Fortführung des Netzbetriebes durch die Antragstellerin keine Investitionen mehr zu erwarten seien. Genauso könnte in Frage gestellt werden, ob die L bei Abschluss des Konzessionsvertrages sofort Investitionen tätigen würde, dies ungeachtet des Umstandes, dass die Auswahlentscheidung von der Antragstellerin angefochten wird und die Gefahr einer Nichtigkeit des Konzessionsvertrages zu gewärtigen ist.

II.

Der Antragstellerin steht auch ein Verfügungsanspruch gemäß §§ 33, 19 Abs. 1, Abs. 20 Nr. 1 GWB, 46 EnWG zu, da die Entscheidung der Antragsgegnerin zu Gunsten der L nicht in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren zustande gekommen ist.

Bereits die antragstellerseits erhobenen Verfahrensrügen sind jedenfalls zum Teil berechtigt.

Ohne Erfolg beanstandet die Antragstellerin allerdings, dass die Antragsgegnerin im laufenden Verfahren mehrfach die Wertungskriterien geändert hat. Hiergegen ist grundsätzlich nichts einzuwenden, sofern dies in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren geschieht. Die Verfahrensführerin ist berechtigt, erkannte Verfahrensmängel zu beheben, auch soweit dies zu einer Änderung der Bewertungskriterien führt.

Obsolet sind damit auch die anfänglichen Fehler der Antragsgegnerin in der Aufstellung ihrer Wertungskriterien, soweit diese nachfolgend durch entsprechende Änderungen behoben worden sind.

Unabhängig davon bestehen Bedenken gegen solche Verfahrensrügen der Antragstellerin, die sie innerhalb der in den Verfahrensbriefen hierzu gesetzten Fristen hätte erheben können. So hat die Antragsgegnerin in den Verfahrensbriefen nicht nur jeweils unter A. III. 3. (Anfragen zum Verfahren) darauf hingewiesen, dass die Bieter gehalten seien, die verfahrensleitende Stelle unverzüglich und schriftlich auf Unklarheiten, Lücken und Widersprüche im Verfahrensbrief oder den beigefügten Unterlagen hinzuweisen; sie hat die Bieter auch in Buchst. G. des Verfahrensbriefs dazu aufgefordert, Einwendungen gegen das im Verfahrensbrief beschriebene Verfahren unverzüglich schriftlich geltend zu machen.

Zwar wird eine analoge Anwendung der für das förmliche Vergabeverfahren geltenden Bestimmungen in § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB a.F. (§ 160 Abs. 3 GWB n.F.) für Konzessionsverfahren abgelehnt (BGH a.a.O., Rn. 112). Allerdings liegt in der verzögerten Geltendmachung von Verfahrensrügen eine unzulässige Rechtsausübung wegen Verletzung vorvertraglicher Rügepflichten (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 3804, 3809; LG Köln ZNER 2013, 64 f.) BGH a.a.O., Rn. 117 hält jedenfalls in Verfahren wie dem vorliegenden eine vergleichbare Konstellation für gegeben. Gerade wenn die Bewerber ausdrücklich darum ersucht wurden, Einwendungen bereits während des Verfahrens zu erheben, ist eine Rügepflichtverletzung anzunehmen, soweit sie von Beanstandungen absehen und diese erst im gerichtlichen Verfahren vorbringen. Das Gebot der Fairness gilt nicht nur einseitig zu Gunsten der Bieter. Die Konsequenz einer Präklusion wegen unzulässiger Rechtsausübung ergibt sich kraft Gesetzes (§ 242 BGB); eines ausdrücklichen Hinweises der Verfahrensführerin auf diese Rechtsfolge bedarf es entgegen der Auffassung der Antragstellerin ebensowenig wie in anderen Konstellationen unzulässiger Rechtsausübung. Es liegt auf der Hand, dass insbesondere bei einer Fristsetzung für die Erhebung von Beanstandungen an deren Unterlassung Rechtsfolgen geknüpft sind. Dies konnte die Antragstellerin, die auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung ausführte, nicht zum ersten Mal eine Bewerbung im Konzessionierungsverfahren ausgebracht zu haben, auch ohne die Unterstützung durch eine Rechtsabteilung parallel in der Laiensphäre erkennen.

An einer Rügepflichtverletzung fehlt es allerdings, wenn entweder offenkundig ist, dass der rügepflichtige Verstoß für den Bewerber nicht erkennbar war, oder wenn dieser glaubhaft gemacht hat, dass er den Verstoß trotz ordnungsgemäßer Prüfung nicht erkannt hat.

Diese Voraussetzungen sind indes nicht gegeben, soweit die Antragstellerin gravierende Verstöße gegen das Transparenzgebot geltend macht, welche - nach eigener Darstellung der Antragstellerin - der Antragsgegnerin nicht hätten unterlaufen dürfen, da die Anforderungen an ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren spätestens seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.12.2013 offenkundig gewesen seien. Unter dieser Prämisse hätten die Verstöße auch der Antragstellerin als erfahrenem Energieversorgungsunternehmen auffallen

müssen, so dass sie sich nicht mit Erfolg darauf berufen kann, sie selbst habe diese offensichtlichen Verstöße nicht erkannt.

Zu Unrecht meint die Antragstellerin ferner, sie habe von Verfahrensrügen absehen können, da diese ohnehin nicht von Erfolg gekrönt gewesen wären, weil die Antragsgegnerin es offensichtlich abgelehnt habe, sich auf die Beanstandungen der Antragstellerin einzulassen. Gegen diese Argumentation spricht bereits der Umstand, dass die Antragstellerin durchaus mit Schreiben vom 08.09.2015 insgesamt 27 Fragen an die Antragsgegnerin gerichtet hat, die den Einwendungen zudem durchweg stattgegeben hat. Selbst wenn die Frage 27 in den Augen der Antragstellerin nur lapidar beantwortet wurde, ist nicht ersichtlich, wie sie aufgrund dessen zu der Auffassung hätte gelangen können, die Antragsgegnerin setzte sich mit ihren Einwendungen nicht auseinander und weitere Rügen seien zwecklos. Zudem hat die Antragsgegnerin durch die von ihr selbst initiierten Änderungen zu erkennen gegeben, dass sie bemüht gewesen ist, Fehler zu beheben.

Schließlich kann die Antragstellerin die Präklusion mit Verfahrensrügen auch nicht grundsätzlich unter Hinweis darauf in Frage stellen, dass eine solche Handhabung in letzter Konsequenz zu einer unzulässigen Verlagerung der Verantwortlichkeit für die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens von der Verfahrensführerin auf die Bieter führe. Vielmehr können sich die Bieter selbst bei gravierenden Verfahrensmängeln darauf beschränken, Hinweise auf die einschlägige Rechtsprechung zu geben oder zusammenfassend ihren Bedenken Ausdruck zu verleihen, um es dann der Verfahrensführerin zu überlassen, die Anforderungen zu studieren, gegebenenfalls ergänzende, im Internet mannigfaltig zu Verfügung stehende Informationen einzuziehen und letztlich Maßnahmen zur Behebung der Fehler zu ergreifen.

Nicht vollständig präkludiert ist die Antragstellerin allerdings mit ihren Einwendungen bezüglich der letzten Änderung der Wertungskriterien durch den Verfahrensbrief vom 11.03.2016, und zwar unabhängig von der Frage, ob die Frist für die Abgabe des verbindlichen Angebots angesichts der darin enthaltenen wesentlichen Ergänzungen in den Wertungskriterien der Gruppe B sowie angesichts der Ferienzeit zu knapp bemessen worden ist, was die Antragstellerin wiederum gemäß Buchst G. hätte

rügen können und müssen, wenn die Zeit ihr nicht ausgereicht hat, was aber offensichtlich nicht der Fall war.

Es kann auch dahinstehen, ob die Beanstandungen der Antragstellerin bezüglich der mit diesem Verfahrensbrief vorgenommenen Gewichtung von Wertungskriterien der Gruppe B zutreffen. Durchgreifende Bedenken hat die Kammer jedenfalls gegen den - in dieser Form von der Antragstellerin nicht gerügten und demzufolge auch nicht erkannten - Umstand, dass eine Gewichtung der Wertungskriterien innerhalb der Gruppe B erstmalig nach Vorlage des indikativen Angebots stattgefunden hat. Zwar ist es zulässig, auch nach Einreichung der indikativen Angebote Unklarheiten und Missverständnisse zu beseitigen, insbesondere solche, die sich hieraus erst ergeben haben. Indes verbietet es sich, die Gewichtung von Wertungskriterien maßgeblich zu ändern oder sogar erstmalig vorzunehmen, nachdem die indikativen Angebote bereits vorgelegen haben. Denn in einer solchen Verfahrensweise steckt ein hohes Manipulationspotenzial des Inhalts, dass die Gewichtung auf das Angebot eines bevorzugten Bieters zugeschnitten werden könnte. Gesichtspunkte, mit welchen dieser Bieter nach dem Inhalt der vorliegenden indikativen Angebote gegenüber seinen Konkurrenten im Vorteil sein würde, könnten besonders hoch bewertet werden, und umgekehrt. Selbst wenn das verbindliche Angebot noch nicht abgegeben ist, kann nicht ausgeschlossen werden, dass durch eine manipulative Verschiebung oder erstmalige Festlegung der Gewichtung eine diskriminierende Verschlechterung der Position anderer Bieter herbeigeführt wird. Aus diesem Grunde ist ein solches Prozedere prohibitiv und kommt es auch nicht drauf an, ob im konkreten Fall eine solche Manipulation festgestellt werden kann.

Die Entscheidung der Antragsgegnerin ist ferner in ihrer Bewertung zu beanstanden.

Hierbei kann dahinstehen, ob die Begründung im Vorabinformationsschreiben den Anforderungen entspricht.

Grundsätzlich ist es nach Auffassung der Kammer allerdings nicht notwendig, sämtliche Erwägungen bis in alle Verästelungen bekanntzugeben; vielmehr kann sich die Verfahrensführerin gemäß § 46 Abs. 5 EnWG auf die Darstellung der wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Auch bedeutet das einleitende Wort "insbesondere" bei der Darstellung der maßgeblichen Bewertungen entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht zwingend, dass Kriterien berücksichtigt wurden, die zuvor nicht bekanntgegeben worden sind; vielmehr wird hierdurch die gemäß § 46 Abs. 5 EnWG zulässige Beschränkung auf die Darstellung der wesentlichen Gesichtspunkte zum Ausdruck gebracht.

Sind im vorangegangenen Verfahren keine Einwendungen dagegen erhoben worden, dass die Wertungskriterien nicht hinreichend untergliedert worden sind, so kann eine solche Differenzierung auch nicht nunmehr im Rahmen des Begründungsschreibens gefordert werden.

Soweit die Antragsgegnerin ihrer Entscheidung das - nur dem Gericht vorgelegte - Auswertungsgutachten zugrunde gelegt hat, sind in der darin vorgenommenen Bewertung Ungleichgewichte festzustellen, die zu Lasten der Antragstellerin gegangen sind.

aa)

Dies gilt insbesondere für eine mangelnde Konkurrenz in der Handhabung der Bewertung der beiden Kriteriengruppen A und B.

Zwar hat die Antragsgegnerin zu Recht bei der Punktevergabe bezüglich Gruppe A unberücksichtigt gelassen, dass die Antragstellerin in ihrem Konzessionsvertragsentwurf Regelungen aufgenommen hatte, welche sich für die Antragsgegnerin günstiger dargestellt hätten (S. 5 des Gutachtens). Da sowohl die Antragstellerin als auch die L den Musterentwurf des Konzessionsvertrages im wesentlichen übernommen hatten, musste ihnen in der Gruppe A die volle Punktzahl zuerkannt werden. Die Verbesserungen im Entwurf der Antragstellerin durch zusätzliche Verpflichtungen konnten richtigerweise nicht berücksichtigt werden.

Hieran hat sich die Antragsgegnerin allerdings bei der Punktevergabe im Rahmen der Gruppe B nicht mehr gehalten. Sie hat dort bei einer Vielzahl von Wertungskriterien als wesentlich oder einzig maßgeblich berücksichtigt, dass die L bestimmte Zustände, Handlungen, Maßnahmen usw. nicht nur - wie die Antragstellerin - beschrieben und angekündigt, sondern auch verbindlich zugesagt hat. Der Sache nach handelt es sich bei einer solchen Zusage um eine Verpflichtung, deren Festschreibung in den Konzessionsvertragsentwurf hätte aufgenommen werden müssen, dort aber entsprechend den Regelungen zur Bewertung der Kriteriengruppe A aus den vorbeschriebenen Gründen nicht hätte berücksichtigt werden können. Durch die Verlagerung der verbindlichen Zusagen in Gruppe B hat sich somit ein Ungleichgewicht zu Gunsten der L ergeben, welches bei der Bewertung hätte Berücksichtigung finden müssen. Stattdessen haben gerade diese Regelungen in der Würdigung breiten Raum eingenommen, zum Beispiel unter II. 1. (Sicherheit des Netzbetriebs) a. (Seite 12 des Gutachtens), b. aa. (Seite 13 des Gutachtens), b. bb. (Seite 14 des Gutachtens), c. (Seite 14 f. des Gutachtens), und d. (Seite 15 des Gutachtens), unter II. 2. (Preisgünstigkeit des Netzbetriebs) b. (Seite 18 des Gutachtens) und c. (Seite 19 des Gutachtens), unter II. 3. (Verbraucherfreundlichkeit des Netzbetriebs) a. bb. (Seite 22 des Gutachtens), b. aa. (Seite 23 des Gutachtens) unter II. 4. (Effizienz des Netzbetriebs) a. (Seite 25 des Gutachtens) sowie unter II. 5. (Umweltfreundlichkeit des Netzbetriebs) a. aa. (Seite 28 des Gutachtens), a.dd. (Seite 30 des Gutachtens), b. (Seite 31 des Gutachtens) und c (Seite 32 des Gutachtens).

Da die Antragsgegnerin insbesondere in den Punkten II. 1. b. bb., II. 1. c., II. 1. c, II. 3. a. bb., II. 5. a. dd. und II. 5. c. dem Umstand entscheidende Bedeutung beigemessen hat, dass die L bei vergleichbaren Angeboten der Bieter das Ihrige mit einer verbindlichen Zusage versehen hat, ist diese Vorgehensweise auch für die Entscheidung kausal geworden. Ob in der Gesamtbewertung bei Außerachtlassung dieser diskriminierenden Handhabung noch ein Ergebnis zu Gunsten der L erzielt worden wäre, vermag die Kammer nicht festzustellen. Denn die Antragsgegnerin hat es versäumt, ihre einzelnen Bewertungen - zum Beispiel zum Gesichtspunkt Sicherheit des Netzbetriebes - zu bepunkten; vielmehr hat sie lediglich Tendenzen angegeben und sodann eine jeweils zusammenfassende Punktevergabe bezüglich der 5 Untergruppen in Gruppe B vorgenommen.

Gesteigert wird diese Inkongruenz in der Bewertung zu Lasten der Antragstellerin ferner dadurch, dass Aussagen der Antragstellerin beispielsweise zum Themenkomplex Beschwerdemanagement als fehlend erachtet wurden, obgleich solche in einer Anlage zum Konzessionsvertragsentwurf zu finden waren, war von der Antragsgegnerin auch erkannt wurde. Dennoch blieben diese Angaben unberücksichtigt, weil sie - was allerdings gar nicht zutrifft - bereits Gegenstand der Bewertung in Gruppe A gewesen seien. Auch in diesem Fall hätte gruppenübergreifend eine Zuordnung und Bewertung entsprechend dem Inhalt des verbindlichen Angebots vorgenommen werden müssen.

bb)

Unabhängig von diesen - für sich genommen den Verfügungsanspruch bereits stützenden - Bewertungsmängeln sind insbesondere folgende weitere Beanstandungen gerechtfertigt:

aaa)

Zu Unrecht hat die Antragsgegnerin den Umstand, dass die Antragstellerin eine Beratung der Kunden an deren Wohnadresse anbietet, nicht erkennbar berücksichtigt. Im Auswertungsgutachten ist dieser Vorteil zwar erwähnt, jedoch gegenüber dem von der L angebotenen Kundencenter im Zentrum des Orts gar nicht abgewogen und damit als unmaßgeblich erachtet worden. Dies ist nicht nachvollziehbar, da, wie die Antragstellerin zu Recht erwähnt, gerade für ältere Bevölkerungsgruppen die Möglichkeit, den Kundenberater ins Haus zu bestellen, von unschätzbarem Wert ist. Bei eingeschränkter Mobilität nützt es einem Kunden nicht, dass sich ein Kundencenter im Zentrum des Orts befindet. Gerade bei einer Gemeinde wie Q ist auch die Erreichbarkeit des Ortszentrums für Personen, die in ihrer Mobilität eingeschränkt sind, nicht ohne weiteres gegeben.

Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin unter diesem Abwägungsgesichtspunkt auch die seitens der Antragstellerin angebotene schnelle Abwicklung der Netzanschlussfrage über das Internet völlig außer Acht gelassen. Dies ist umso erstaunlicher, als die Antragsgegnerin im Rahmen der Bewertung von Öffnungszeiten und sonstiger Erreichbarkeit dem Umstand, dass die L eine Kontaktaufnahme über das Internet anbietet, höher bewertet, als die von der Antragstellerin in größerem Umfang als durch die L angebotene telefonische Erreichbarkeit.

bbb)

Nicht vollends nachvollziehbar ist ferner die Bewertung der Antragsgegnerin, dem Umstand maßgebliche Bedeutung beizumessen, dass dem Bürgermeister beziehungsweise einer von ihm benannten Stelle eine zusätzliche Notfallrufnummer eingerichtet wird. Der praktische Nutzen einer solchen Nummer ist nicht erkennbar, da etwaige Störungen in der Regel zunächst beim Kunden auffallen. Diesem allerdings steht lediglich die allgemeine Notfallrufnummer zur Verfügung, und er wird voraussichtlich auch nicht auf den Gedanken verfallen, beim Bürgermeister anzurufen, damit dieser seinerseits seine Leitung zur L nutzt.

ccc)

Soweit schließlich in dem Gutachten davon ausgegangen wird, das verbindliche Angebot der Antragstellerin enthalte keine Aussagen zur Kosteneffizienz, trifft dies nicht zu, da diese in dem antragstellerseits genannten Effizienzwert von 94,4 % enthalten ist.

Unzutreffend ist auch, dass dem verbindlichen Angebot der Antragstellerin keine konkreten Aussagen bezüglich der Verpflichtung zur zeitnahen Einbindung von Anlagen der erneuerbaren Energien zu entnehmen sei; vielmehr hat die Antragstellerin konkrete Angaben dazu gemacht, dass eine Biogasaufbereitungsanlage bereits in 2011 in Betrieb genommen und eine weitere Ende 2014 fertig gestellt worden ist.

Dem Verfügungsanspruch steht schließlich nicht entgegen, dass die Antragstellerin ihr verbindliches Angebot nicht gesondert unterschrieben hatte. Sie hat dieses unstreitig mit einem eigenhändig unterschriebenen Anschreiben bei der Antragsgegnerin eingereicht, so dass für diese keine Zweifel an der Autorisierung des verbindlichen Angebots bestehen konnten und erkennbar auch nicht bestanden haben. Denn die Antragsgegnerin hat von der gemäß Buchst. A. III. des Verfahrensbriefs bestehenden Möglichkeit, die Antragstellerin mit ihrem Angebot wegen nicht fristgerechter Einreichung auszuschließen, kein Gebrauch gemacht.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 936, 925 ZPO.

Streitwert: 250.000,00 €