Landgericht Köln, 89 O 41/14

Tatbestand

Die Klägerin baut derzeit die Nord-Süd Stadtbahn in Köln. Sie ist als öffentliche Auftraggeberin zur Ausschreibung der Bauleistung verpflichtet. Im Jahr 2009 schrieb sie für die im Bau befindliche Nord-Süd Stadtbahn das Los B 3 „Nachrichten- und Brandmeldetechnik“ für alle acht Haltestellen sowie für ein Gleiswechselbauwerk aus. Die Beklagte beteiligte sich an dem Vergabeverfahren mit einer Angebotssumme in Höhe von 2.306.795,80 € und erhielt mit Auftragsschreiben vom 26.3.2010 den Zuschlag. Wegen der Einzelheiten zum Angebot der Beklagten und der Zuschlagserteilung durch die Klägerin wird auf die Anlagen D 1, D 2 und D 3, verwiesen. Die Parteien vereinbarten neben der Geltung der VOB/B (Fassung 2006) und VOB/C u.a. die besonderen Vertragsbedingungen der Klägerin (BVB Ausbau) und die zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB Ausbau). Die besonderen Vertragsbedingungen enthalten u.a. folgende Regelungen:

„Ziffer 8. Rechnungen und Zahlungen (§ 14 und 16 VOB/B)

8.1 Alle Rechnungen sind bei dem Auftraggeber, Kölner Verkehrsbetriebe, Bereich 31, T-Straße, 50933 Köln, und der Bauüberwachung zeitgleich einzureichen. Als Datum des Eingangs zählt der Eingang des letzten Exemplars.

.......

8.2 Abschlagszahlungen

Abschlagszahlungen sind vorgesehen. Die AN-Seitige Rechnungslegung erfolgt monatlich. Grundlage für die Abrechnung ist die dokumentierte erbrachte Leistung in der Abrechnungsperiode. Abweichend von § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B werden Abschlagszahlungen 30 Kalendertage nach Eingang der prüffähigen Rechnung gemäß Ziffer 8.1 dieser BVB fällig.

Im Laufe der Vertragsbeziehung verlangte die Beklagte von der Klägerin zunächst die Gestellung einer Sicherheit gemäß § 648a BGB über die gesamte offene Vertragssumme von 2.306.795,80 €. Später zeigte die Beklagte Mehrkosten im Umfang von 3.502.752,00 € an und verlangte auch insoweit eine Sicherheit. Die Klägerin kam dem jeweiligen Begehren nach und übergab der Beklagten am 3.3.2011 eine Bürgschaft der Kreissparkasse Köln über 2.306.795,80 € und am 14.6.2011 eine weitere Bürgschaft über 3.502.752,00 €. Sicherheit für die Vertragserfüllung nach 9.1 der Besonderen Vertragsbedingungen leistete die Beklagte nicht.

Die Beklagte begann mit Arbeiten an der Haltestelle „C2 Platz“ LV 1010. Arbeiten an den weiteren 8 vom Vertrag umfassten Haltestellen sind von der Beklagten nicht erbracht worden. Am 28.2.2011 stellte die Beklagte für geleistete Arbeiten eine erste Abschlagsrechnung über 15.768,26 €, welche die Klägerin am 5.4.2011 beglich. Der Rechnungsbetrag von 25.119,28 € bezüglich einer weiteren Abschlagsrechnung ging am 18.5.2011 bei der Beklagten ein. Die dritte Abschlagsrechnung über 11.206,26 € vom 20.4.2011 beglich die Klägerin am 24.5.2011.

Mit Schreiben vom 15.6.2011 erstellte die Beklagte die 4. Abschlagsrechnung über 16.653,62 €. Sie übersandte die Rechnung per E-Mail am 15.6.2011 an das Planungsbüro – zu Hd. Herrn I – sowie per Post an die Klägerin. Die Abschlagsrechnung ging am 20.6.2011 bei der Klägerin ein. Nach Prüfung überwies sie einen Betrag in Höhe von 16.641,61 €, welcher der Beklagten am 21.7.2011 gutgeschrieben wurde. Ebenfalls am 21.7.2011 kündigte die Beklagte den mit der Klägerin abgeschlossenen Bauvertrag vom 26.3.2010 gemäß § 9 Nr. 2 VOB/B. Wegen der Einzelheiten des Kündigungsschreibens wird auf die Anlage D 5 Bezug genommen. Gleichzeitig stellte die Beklagte die Arbeiten auf der Baustelle „Haltestelle C2 Platz“ ein. Mit Schreiben vom 27.7.2011 kündigte die Klägerin ihrerseits den mit der Beklagten geschlossenen Vertrag. Insoweit wird wegen der Einzelheiten auf das Kündigungsschreiben vom 27.7.2011, Anlage D 7, Bezug genommen.

Die Beklagte machte sodann in dem Verfahren 85 O 82/11 vor dem Landgericht Köln restlichen Werklohn bzw. entgangenen Gewinn in Höhe von 333.395,17 € geltend. Die Klägerin begehrte in dem dortigen Rechtsstreit widerklagend einen Kostenvorschuss in Höhe von 211.914,20 € für 2 Haltestellen (C2 Platz und Rathaus), bei denen die Beklagte Leistungen infolge der Kündigung nicht mehr erbracht hatte und für die damals der Auftrag zur Durchführung der Leistungen bereits an ein Drittunternehmen, die Firma F GmbH (im Folgenden: F), vergeben worden waren. Durch Urteil des Landgerichts Köln in dem Rechtsstreit 85 O 82/11 vom 29.8.2012 wurde die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil wurde durch Beschluss des Oberlandesgerichts Köln vom 28.6.2013 (11 U 171/12) zurückgewiesen, nachdem die Parteien zuvor durch Beschluss vom 15.3.2013 auf die beabsichtigte Zurückweisung hingewiesen worden waren. Wegen der Einzelheiten der Entscheidungen wird auf diese Bezug genommen. Die Beklagte zahlte den Vorschuss in Höhe von 211.914,20 € an die Klägerin. Nachdem die F die Schlussrechnung hinsichtlich dieser beiden Haltestellen (LV 1010 und LV 2020) erteilt hatte, rechnete die Beklagte den Vorschuss ab, wonach tatsächlich Mehrkosten in Höhe von 96.984,09 € entstanden sind, so dass eine Überzahlung von 114.930,11 € vorlag. Im Nachgang zu dieser Abrechnung überließ die Klägerin der Beklagten eine tabellarische Aufstellung, in der die ursprünglichen Kosten, die tatsächlich angefallenen Kosten und die sich daraus ergebenden Mehrkosten ausgewiesen sind (Anlage B48). Weiter überließ sie der Beklagten die Schlussrechnung der F bezüglich dieser Haltestellen vom 24.4.2024 einschließlich der Rechnungsprüfung durch die L vom 18.8.2014 einschließlich aller Aufmaßunterlagen und gewährte der Beklagten Einsicht in die Originalunterlagen.

Hinsichtlich der weiteren Haltestellen und des Gleiswechselbauwerks, bezüglich derer die Beklagte Leistungen nicht erbracht hatte und die nicht Gegenstand des vorgenannten Rechtsstreits bei dem Landgericht Köln waren, führte die Klägerin ein Vergabeverfahren bezüglich der zu erbringenden Leistungen (Los B 6) durch. In diesem Verfahren wurde die Abgabefrist auf den 19.1.2012 festgesetzt und sodann zunächst bis zum 26.1.2012 und dann noch einmal bis zum 31.1.2012 verlängert. Der Zuschlag wurde der F zu einem Nettobetrag von 3.097.521,04 € erteilt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen D 8 und 9 Bezug genommen. In dem Vergabeverfahren gab neben der F auch die Fa. T2 AG (im Folgenden: T2) ein Angebot ab, das sich auf 2.224.625,97 € belief und einen Nachlass von 5% bei Vergabe aller Angebote umfasste. Außerdem teilte T2 im Rahmen der Angebotsabgabe in einem Schreiben vom 18.1.2012 mit, dass sie sich mit den vorgesehenen Vertragsbedingungen nicht in allen Punkten einverstanden erklären könne, verbunden mit dem Vorschlag, dies in einem gemeinsamen Gespräch abzustimmen. T2 wurde von der Klägerin aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, da das Angebot nicht als einheitliches Angebot für alle sieben Haltestellen abgegeben wurde, sondern sieben Angebote für jeweils eine Haltestelle abgegeben wurden und T2 die Vertragsbedingungen nicht vollständig akzeptiert hatte.

Die Klägerin macht nunmehr gegen die Beklagte einen Kostenvorschussanspruch für die erwarteten Mehrkosten für die Haltestellen und das Gleiswechselbauwerk, die nicht Gegenstand des Rechtsstreits 85 O 82/11 waren, geltend.

Die Klägerin hält die Kündigung der Beklagten vom 21.7.2011 für unwirksam. Sie bestreitet, ein Schreiben der Beklagten vom 14.7.2011 erhalten zu haben. Unabhängig von den vereinbarten Fälligkeitsfristen für Abschlagszahlungen habe ohnehin keine Pflicht der Klägerin zur Zahlung der Abschlagsrechnung bestanden, weil die Beklagte die vertraglich vereinbarte Sicherheit nicht gestellt habe.

Durch die unberechtigte Kündigung der Beklagten seien der Klägerin erhebliche Mehrkosten entstanden, welche die Beklagte zu tragen habe. Wegen der Einzelheiten hinsichtlich der Berechnung der Mehrkosten wird auf die in der Klageschrift vom 12.8.2013 enthaltenen Tabellen 3.2.3.1 LV 2030, (Seite 11 ff., Blatt 11 ff. der Akten), 3.2.3.2. LV 2040 (Seite 21 ff., Blatt 21 ff. der Akten), 3.2.3.3. LV 2050 (Seite 27 ff., Blatt 27 ff. der Akten), 3.2.3.4. LV 2060 (Seite 36 ff., Blatt 37 ff. der Akten), 3.2.3.5. LV 2070 (Seite 44 ff., Blatt 46 ff. der Akten), 3.2.3.6. LV 2090 (Seite 52 ff., Blatt 54 ff. der Akten), 3.2.3.7. LV 2100 (Seite 60 ff., Blatt 62 ff. der Akten) sowie die zusammenfassende Tabelle unter 3.2.3.8 (Seite 62 f., Blatt 64 f. der Akten) Bezug genommen.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass das Vergabeverfahren zu Los B 6 ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Die F habe das einzig wertbare Angebot abgegeben.

Die Klägerin hat zunächst den Antrag angekündigt, die Beklagte zur Zahlung eines Vorschusses auf Mehrkosten in Höhe von 1.364.752,44 € zu verurteilen. Nachdem die Klägerin den im Hinblick auf das rechtskräftige Urteil des Landgerichts Köln (85 O 82/11) vom 29.8.2012 seitens der Beklagten gezahlten Vorschuss abgerechnet hat, ergab sich, dass dieser die tatsächlich angefallenen Mehrkosten um 114.930,11 € übersteigt und dieser Betrag daher an die Beklagte zurückzuzahlen ist. Die Klägerin hat insoweit mit Schreiben vom 24.10.2014 die Aufrechnung mit dem im hier vorliegenden Verfahren geltend gemachten Vorschuss erklärt und den Rechtsstreit in der Hauptsache im Umfang von 114.930,11 € für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen.

Mit Schriftsatz vom 11.6.2015 hat die Beklagte gegen die Klägerin Widerklage erhoben, mit der sie von der Klägerin Aufstellungen und dazu erforderliche Zeichnungen und Aufmaße hinsichtlich der Mehrkosten, die der Klägerin nach Beendigung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages vom 26.3.2010 über den Einbau von Nachrichten- und Brandmeldetechnik der Nord-Süd Stadtbahn Köln im Los B 3 aus der Fertigstellung durch die F betreffend die Haltestellen C2 Platz und Rathaus entstanden sind, verlangt.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

unter Berücksichtigung der einseitigen teilweisen Erledigungserklärung die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.249.822,33 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.9.2013 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt die Beklagte,

die Klägerin zu verurteilen, der Beklagten eine Aufstellung über die ihr nach Beendigung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages vom 26.03.2010 über den Einbau von Nachrichten- und Brandmeldetechnik der Nord-Süd Stadtbahn Köln im Los B 3, Bestellnummer 2160291, aus der Fertigstellung durch die Firma F GmbH unter der Bestellnummer 2167691 entstandenen Mehrkosten für die Ausführung des bei Beendigung des Vertrages noch nicht vollendeten Teils der Leistungen zu überlassen, wobei die zum Nachweis von Art und Menge der Fertigstellungsleistungen erforderlichen Zeichnungen einschließlich der Aufmaße gemäß Vertrag vom 26.3.2010 (siehe beispielhaft Anlage B 12) beizufügen und etwaige nachträgliche Ergänzungen, Änderungen oder Erweiterungen des ursprünglich mit der Beklagten abgeschlossenen Vertrages vom 26.3.2010 besonders kenntlich zu machen sind.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, sie sei zu einer außerordentlichen Kündigung des Bauvertrages gemäß § 9 VOB/B berechtigt gewesen. Die Klägerin habe letztlich keine der Abschlagsrechnungen in der maßgeblichen Frist des § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B (2006) von 18 Werktagen beglichen. Die in den besonderen Vertragsbedingungen unter Ziffer 8.2 vereinbarte Fälligkeitsfrist von 30 Kalendertagen halte einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand. Auch die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2 VOB/B seien gegeben. Die Beklagte habe die Bezahlung der fälligen 4. Abschlagsrechnung über 16.653,62 € mit Schreiben vom 14.7.2011 angemahnt, eine Frist zur Begleichung der Rechnung bis zum 20.7.2011 gesetzt und die Kündigung angedroht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Mahnschreibens vom 14.7.2011 wird auf die Anlage B 2 Bezug genommen. Dieses Schreiben sei am 14.7.2011 sowohl mit normaler Post als auch per Fax an die Klägerin versandt worden. Die Kündigung sei am 21.7.2011 der Klägerin per Boten überbracht worden, der an diesem Tag zu verzeichnende Zahlungseingang von 16.641,61 € sei nach dem Ausspruch der Kündigung bei der Beklagten eingegangen.

Der Klägerin habe hingegen kein Kündigungsrecht zugestanden, die gesetzlich vorgesehenen Fristen seien nicht eingehalten worden.

Darüber hinaus ist die Beklagte der Ansicht, dass der von der Klägerin berechnete Mehrkosten-Vorschussanspruch schon deshalb ausscheide, weil die Leistungen, die in Los B 6 ausgeschrieben sind, sich erheblich von den in Los B 3 ausgeschriebenen Leistungen unterschieden und die Ausschreibung in Los B 6 teilweise sogar gegen das Vergaberecht verstoße. Die Klägerin habe sich bei der erneuten Vergabe nicht in den Grenzen des ursprünglichen Auftrags gehalten.

Im Übrigen sei das Vergabeverfahren auch deshalb nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, da das Angebot der F erst nach Ende der in dem Verfahren gesetzten Frist eingegangen sei. Auch seien die in dem Los B 6 enthaltenen Produktvorgaben nicht zulässig. Das Angebot der Fa. T2 hätte nicht ausgeschlossen werden dürfen. Schließlich habe die Klägerin bei der Erteilung des Zuschlags an die F gegen die ihr obliegende Schadensminderungspflicht verstoßen.

Weiterhin ist die Beklagte der Ansicht, dass berücksichtigt werden müsse, dass sich bei Erbringung der ursprünglich beauftragten Leistungen durch sie erhebliche Nachträge ergeben hätten, die dann auch von der Klägerin an sie hätten vergütetet werden müssen. Dazu behauptet sie, dass der Beklagten Mehrkosten im Verhältnis zum Leistungsverzeichnis zur Erstellung und Modifizierung von Planungsunterlagen in Höhe von 753.680,00 €, für die geforderten Zustandsfeststellungen des Rohbaus in Höhe von 181.440,00 €, für die geforderte Koordinierung in Höhe von 75.600,00 €, für die Teilnahme an Baubesprechungen in Höhe von 498.960,00 €, für die Erstellung von Aufmaßen in Höhe von 1.088.640,00 € und für den Schutz ausgeführter Gewerke in Höhe von 550.000,00 € entstanden wären, die als Nachträge zu vergüten gewesen wären.

Weiter ist die Beklagte der Ansicht, dass Mehrkosten, die durch Leistungsänderung zwischen Los B 3 und Los B 6 entstanden sind (Faserpigtails und Kabeltyp N2XH-0 4x2, 5RE), nicht berücksichtigt werden könnten.

Zudem seien in der Berechnung der Klägerin Leistungen enthalten, die mit der Beklagten nicht vereinbart gewesen seien.

Die Streithelfer sind ebenfalls der Ansicht, dass bei der Durchführung des Vergabeverfahrens zu Los B 6 gegen Vergaberecht verstoßen worden sei. So hätten einzelnen Haltestellen nicht gemeinsam ausgeschrieben werden dürfen.

Weiter sind die Streithelfer der Ansicht, dass die Klägerin die Mehrkosten im Hinblick auf die ihr vorliegenden Abschlagsrechnungen bereits konkret beziffern könne. Auch die Berechnungsweise der Mehrkosten durch die Klägerin unter Berücksichtigung eines Teuerungsfaktors sei vorliegend nicht zulässig.

Hinsichtlich der Widerklage ist die Beklagte der Ansicht, dass ihr ein entsprechender Anspruch auf Überlassung der in dem Widerklageantrag näher bezeichneten Unterlagen gegen die Klägerin zustehe, um die Abrechnung des gezahlten Vorschusses auf die Mehrkosten durch die von der Beklagten nicht beendeten Leistungen hinsichtlich der Haltestellen C2 Platz und Rathaus überprüfen zu können.

Die Klägerin ist hinsichtlich der Widerklage der Ansicht, dass der Beklagten ein entsprechender Anspruch nicht zustehe, da ihr sämtliche Unterlagen, über die die Klägerin verfügt, überlassen worden seien und damit ein entsprechender Anspruch jedenfalls erfüllt sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der Streithelfer und der von ihnen überreichten Urkunden und Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und teilweise begründet, die zulässige Widerklage hat keinen Erfolg.

Soweit die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise, nämlich in Höhe von 114.930,11 € für erledigt erklärt hat, die Beklagte sich dieser Erledigungserklärung aber nicht angeschlossen hat, ist diese einseitige Teil-Erledigungserklärung dahin umzudeuten, dass die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Klage auf Zahlung dieses Betrages gegen die Beklagte zulässig und begründet war und durch das erledigende Ereignis unbegründet geworden ist, sich also die Klage in der Hauptsache insoweit erledigt hat. Das insoweit erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor.

Der Klägerin stand ursprünglich ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B (2006) in Höhe von 718.683,84 € gegen die Beklagte zu, der sich durch die mit Schriftsatz vom 30.10.2014 erklärte Aufrechnung um 114.930,11 € auf einen Betrag von 603.753,73 € reduziert hat. Diesen Betrag kann die Klägerin von der Beklagten als Vorschuss verlangen.

Die Klägerin hat den Vertrag mit der Beklagten mit Schreiben vom 27.7.2011 wirksam gekündigt. Der Klägerin stand ein außerordentliches Kündigungsrecht zu, da die zuvor mit Schreiben vom 21.7.2011 seitens der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung unwirksam war.

Diese Kündigung der Beklagten vom 21.7.2011 war bereits Gegenstand des Rechtstreits der Parteien vor dem Landgericht Köln und dem Oberlandesgericht Köln, Aktenzeichen 85 O 82/11 bzw. 11 U 171/12. In seinem Urteil vom 29.8.2012 hat das Landgericht Köln zu der Kündigung der Beklagten (dortige Klägerin) ausgeführt:

Die Klägerin war nicht zur Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Bauvertrages berechtigt, da ihr ein Kündigungsgrund nicht zustand.

Soweit die Klägerin im Rahmen der Klagebegründung geltend macht, bereits die Abschlagsrechnungen 1. – 3. seien von der Beklagten nicht rechtzeitig beglichen worden, kommt es auf diesen Umstand nicht an, denn unstreitig hat die Klägerin insoweit keine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt und unstreitig sind diese Rechnungen – wenn auch mit leichter Verspätung – von der Beklagten beglichen worden.

Auch hinsichtlich der 4. Abschlagsrechnung liegen die Voraussetzungen, die zu einer Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Vertrages berechtigen würden, nicht vor. Nach den zwischen den Parteien vereinbarten „Besonderen Vertragsbedingungen“, dort 8.2, trat Fälligkeit der einzelnen Abschlagsrechnungen 30 Tage nach Zugang der Rechnung ein und zwar, da nach 8.1 die Rechnungen sowohl an die Beklagte als auch an die Bauüberwachung zu senden waren, gerechnet nach Eingang des letzten Exemplars. Diese in den „Besonderen Vertragsbedingungen“, also allgemeinen Geschäftsbedingungen von der Beklagten gestellten Klauseln halten einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand.

…

Die Kündigung der Klägerin wäre aber selbst dann, wenn man die vereinbarte Zahlungsfrist von 30 Kalendertagen für unwirksam erachten wollte, nicht gerechtfertigt. Die Klägerin hat den Zugang des Schreibens vom 14.07.2011 nicht nachweisen können. Das Postausgangsbuch belegt nicht den Zugang des Schreibens bei der Beklagten. Zwar hat der Fax-Sendebericht eine stärkere Beweiskraft, da aber die Beklagte ebenfalls durch Vorlage ihres Journals dargelegt hat, dass ein Fax der Klägerin nicht eingegangen ist, bleibt der Zugang offen. Dies geht zu Lasten der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin. Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 15.08.2012 den Inhalt des von der Beklagten vorgelegten Journals in Frage stellt, handelt es sich um reine Spekulationen, die jeder Begründung entbehren. Ebenso gut wären technische Manipulationen am Faxgerät der Klägerin möglich.“

In dem dortigen Berufungsverfahren hat das Oberlandesgericht Köln in dem Beschluss vom 15.3.2013 ausgeführt:

„Der von den Parteien im Jahr 2010 geschlossene Werkvertrag wurde nicht durch die Kündigung der Klägerin vom 21.7.2011 (Anlage RNSP 8 SH I) vorzeitig gem. § 9 Nr. 1 b.) VOB/B wegen Zahlungsverzugs der Beklagten mit der in der 4. Abschlagsrechnung vom 15.6.2011 geforderten Abschlagzahlung (Anlage RNSP 16 AH III) beendet. Eine Kündigung des Auftragnehmers wegen Zahlungsverzuges setzt voraus, dass der Auftraggeber eine fällige Zahlung nicht geleistet hat und dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber nach Eintritt der Fälligkeit unter Kündigungsandrohung erfolglos eine Nachfrist zur Zahlung gesetzt hat (vgl. BGH NZBau 2012, 638). Dabei kann dahinstehen, zu welchem Zeitpunkt die 4. Abschlagsforderung fällig geworden ist. Es fehlt jedenfalls an dem erforderlichen Zugang der von der Klägerin mit Schreiben vom 14.7.2011 (Anlage RNSP 17 AH III) erklärten Nachfristsetzung bei der Beklagten. Die insoweit beweispflichtige Klägerin hat den Zugang dieses Schreibens nicht nachgewiesen. Entgegen der Meinung der Klägerin gilt für die Tatsache des Zugangs als solchen kein Anscheinsbeweis. Ein Zugang des angeblich per Post aufgegebenen Schreibens steht nicht fest, wird von der Klägerin auch nicht unter Beweis gestellt. Die Eintragung im Postausgangsbuch der Klägerin (Bl. 82 GA) genügt für den Nachweis des Zugangs beim Empfänger nicht.

Der „ok-Vermerk“ in dem Sendeprotokoll des Faxgerätes der Klägerin und in dem Journal (Bl. 83, 84 GA) sind ebenfalls nicht genügend. Ein derartiger Vermerk vermag den Zugang des Faxes nicht nachzuweisen, er belegt nur das Zustandekommen der Verbindung, aber nicht die erfolgreiche Übermittlung (BGH IBR 2011, 733; OLG München 20.4.2011 – 20 U 4821/10 – recherchiert in JURIS; OLG Düsseldorf MDR 2009, 974). Da zudem in dem von der Beklagten vorgelegten Fax-Journal (Bl. 121 GA) für den 14.7.2011 kein Eingang eines von der Klägerin versandten Faxes aufgeführt wird, kann der „ol-Vermerk“ in dem Sendeprotokoll des Faxgerätes der Klägerin auch nicht als hinreichendes Indiz für den Zugang bei der Beklagten gewertet werden. Konkrete Anhaltspunkte für eine Manipulation des von der Beklagten vorgelegten Journals durch die Beklagte hat die Klägerin nicht dargetan und unter Beweis gestellt.

Eine Fristsetzung gegenüber der Beklagten war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, insbesondere lag bei Abgabe der Kündigungserklärung keine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung der Beklagten bezüglich der Zahlung der geforderten 4. Abschlagsrechnung vor.“

In dem Beschluss vom 26.3.2013 hat das Oberlandesgericht weiter ausgeführt:

„Unerheblich ist, dass die Klägerin für die postalische Versendung des Schreibens Beweis antritt. Es gibt keinen Anscheinsbeweis für den Zugang von Postsendungen (BGH NJW 2009, 2197 Tz. 11; Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 130 Rdn. 21; Einsele in: Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 136 Rdn. 46; Laumen in: Baumgärtl/Prütting/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, BGB AT, 3. Aufl., § 130 Rdn. 3 ff.). Dasselbe gilt in Bezug auf den Zugang des Fax-Schreibens. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH Beschl. Vom 21.7.2011 – IX ZUR 148/10, IBR 2011, 733) und herrschender Meinung (neben den Nachweisen im Hinweisbeschluss etwa OLG Brandenburg Urt. Vom 5.7.2012 – 1 U 8/12, BeckRS 2012, 18257; Einsele a.a.O.; Palandt/Ellenberger a.a.O.; Laumen a.a.O. Rdn. 28) erbringt auch der „OK-Vermerk“ keinen Anscheinsbeweis für den Zugang der Sendung. Wie der Bundesgerichtshof (a.a.O.) hervorgehoben hat, ist diese Auffassung durch die technische Entwicklung keineswegs überholt. Im Übrigen sind nicht technische Fehler bei der Übersendung – etwa das unrichtige Einlegen eines Blattes in ein Faxgerät – möglich (Laumen a.a.O.). Deren Ausschluss hat die Klägerin nicht konkret unter Beweis gestellt.“

Diesen Ausführungen der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln und des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln schließt sich die Kammer ausdrücklich an und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese vollumfänglich Bezug. Nach alledem fehlt es jedenfalls an der für eine wirksame Kündigung nach § 9 Nr. 1 b VOB/B (2006) gemäß § 9 Nr. 2 Satz 2 VOB/B (2006) erforderlichen Nachfristsetzung zur Vertragserfüllung mit der Erklärung, dass die Beklagte nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde. Insoweit kann auch dahinstehen, wann die 4. Abschlagszahlung fällig wurde und ob sich die Klägerin mit der Zahlung der 4. Abschlagszahlung bei Ausspruch der Kündigung am 21.7.2011 in Verzug befand.

Im Hinblick auf die danach unwirksame Kündigung der Beklagten vom 21.7.2011 stellt sich die Kündigung der Klägerin vom 27.7.2011 als berechtigt dar. Die zu Unrecht erfolgte fristlose Kündigung der Beklagten stellt einen wichtigen Grund dar, der die Klägerin ihrerseits zur Kündigung berechtigt (vgl. Joussen/Vygen in Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 19. Auflage zu § 8 Abs. 3 VOB/B Rz. 20 m.w.Nw.; vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 15.3.2013 – 11 U 171/12). Diese Kündigung aus wichtigem Grund fällt in entsprechender Anwendung der Norm auch unter § 8 Nr. 3 VOB/B (vgl. Joussen/Vygen, a.a.O, zu § 8 Abs. 3 VOB/B Rz. 17). Einer Fristsetzung entsprechend § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B bedurfte es vorliegend nicht, da jedenfalls in der unberechtigten fristlosen Kündigung der Beklagten eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung vorliegt.

Der danach der Klägerin gegen die Beklagte grundsätzlich zustehende Vorschussanspruch entsprechend § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B (2006) scheitert auch nicht daran, dass die Klägerin die ihr tatsächlich entstandenen Mehrkosten zwischenzeitlich konkret beziffern könnte, was einem Vorschussanspruch entgegenstehen würde. Die Klägerin hat vorgetragen, dass die von dem Los B 6 umfassten Arbeiten noch nicht vollständig erbracht worden seien. Eine Schlussrechnung seitens der Fa. F sei noch nicht erteilt worden. Soweit sich die Beklagte insoweit darauf beschränkt hat vorzutragen, dass nach ihrer Kenntnis die F die Leistungen aus Los B 6 vollständig erbracht und auch schlussgerechnet habe, reicht dieser Vortrag nicht aus. Grundsätzlich trifft die Klägerin die Darlegungslast dafür, dass die Voraussetzungen für einen Vorschussanspruch vorliegen. Insoweit hat sie vorgetragen, dass eine Schlussrechnung noch nicht vorliege und mangels vollständiger Leistungserbringung der F betreffend das Los B 6 auch nicht vorliegen könne. Weiter hat sie dazu ausgeführt, dass die Leistungen in der Haltestelle T3 noch nicht vollständig erbracht worden seien und seitens F zuletzt die Abschlagsrechnung Nr. 27 gestellt und von ihr geprüft worden sei. Damit hat sie ihrer Darlegungslast zunächst genügt. Dem ist die Beklagte nicht ausreichend entgegen getreten. Die pauschale Behauptung der Beklagten, dass die Leistungen des Loses B 6 vollständig erbracht und schlussabgerechnet seien, reicht dazu nicht aus. Es fehlt diesem Vortrag an jeglichen Anknüpfungstatsachen. Die Beklagte trägt nicht einmal vor, auf welche Weise sie die behaupteten Kenntnisse erlangt haben will. Soweit sie sich hinsichtlich der vollständigen Fertigstellung der Leistungen auf einen Artikel des Kölner Stadtanzeigers vom xx.xx.xxxx stützt, ergibt sich daraus – unabhängig davon, dass es darin nicht alleine um die Leistungen der F im Rahmen des Loses B 6 geht – entgegen der Ansicht der Beklagten gerade nicht, dass alle Haltestellen fertiggestellt sind.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen der Streithelfer in dem Schriftsatz vom 25.6.2015, in dem diese ausführen, dass an der Haltestelle T3 die Arbeiten der Fa. F gemäß an diese vergebenem Los B 6 bereits vor der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 20.2.2015 vollständig fertiggestellt worden seien. Es fehlen auch hier jegliche Anknüpfungstatsachen. Auch die Streithelfer tragen nicht vor, aus welchen konkreten Umständen sich das ergeben soll. Darüber hinaus tragen sie selbst ausdrücklich nicht vor, dass insoweit bereits eine Schlussrechnung erteilt worden sei.

Allerdings kann die Klägerin von der Beklagten einen Kostenvorschuss nur in Höhe von 603.753,73 € verlangen.

Soweit die Klägerin diesen zunächst dergestalt berechnet, dass sie die sich aus dem Angebot der F zu Los B 6 ergebenden Kosten mit denjenigen vergleicht, die sich aus dem Angebot der Beklagten zu Los B 3 ergeben, ist das grundsätzlich nicht zu beanstanden. Hier ist allerdings zu beachten, dass die Arbeiten der Fa. F zwischenzeitlich weit fortgeschritten sind und die sich aus der inzwischen vorliegenden, geprüften 27. Abschlagsrechnung der Fa. F, in der die bis zum 17.6.2015 von dieser erbrachten Leistungen abgerechnet werden, ergebenden Kosten teilweise in so erheblichem Umfang von dem Angebot der F abweichen, dass dieses Angebot alleine hier nicht zur Bemessungsgrundlage des der Klägerin gegen die Beklagte zustehenden Vorschussanspruchs gemacht werden kann. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass eine Schlussrechnung der F bezüglich des Loses B 6 gerade noch nicht vorliegt, und in einer solchen weitere Leistungen abgerechnet werden können. Im Hinblick darauf, dass bei dem ebenfalls auf einem reinem Vergleich der Angebote der Beklagten einerseits und der F andererseits berechneten Mehrkostenvorschuss für die beiden Haltestellen C2 Platz und Rathaus (Rechtsstreit 85 O 82/11) die tatsächlichen Mehrkosten deutlich hinter dem gezahlten Vorschuss zurückgeblieben sind und im Hinblick auf die erheblichen Abweichungen der Kosten für die in der 27. Schlussrechnung abgerechneten Leistungen gegenüber dem ursprünglichen Angebot der F, kann diese Abschlagsrechnung bei der hier anzustellenden Prognose hinsichtlich der Mehrkosten nicht unberücksichtigt bleiben. Die Parteien haben das in ihren jeweiligen Berechnungen im Laufe des Rechtsstreits berücksichtigt. Auf die Berechnung der Beklagten in der Anlage B52 und auf die Berechnung der Klägerin in dem Schriftsatz vom 27.10.2015, Bl. 623 ff. GA, wird insoweit Bezug genommen.

Im Einzelnen gilt für die Berechnung der zu erwartenden Mehrkosten Folgendes, wobei zunächst zwischen den Leistungen, die unverändert geblieben sind und bei denen sich lediglich die Massen geändert haben einerseits und den geänderten bzw. neuen Leistungen andererseits zu differenzieren ist. Bei den Leistungen, bei denen die Angebote zu Los B 3 und Los B 6 – auch hinsichtlich der angebotenen Massen – unverändert geblieben sind, bestehen keine Bedenken, diese Positionen bei der Berechnung der Mehrkosten, die durch die Erbringung der Leistungen durch die F entstehen, zu berücksichtigen. Das gleiche gilt für Positionen, bei denen es bei dem Angebot der F gegenüber dem Angebot der Beklagten zu Mengen- oder Massendifferenzen bei sonst gleichbleibenden Leistungen gekommen ist. Die Beklagte hätte aufgrund des Vertrages mit der Klägerin die notwendig werdenden Mengen und Massen erbringen müssen und hätte diese entsprechend den zwischen den Parteien vereinbarten Einheitspreisen vergütet erhalten. Bei der Differenz zwischen den Kosten der Beklagten und der F (bei gleichen Massen) handelt es sich daher ebenfalls um nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B (2006) erstattungsfähige Mehrkosten.

Die von der F angebotenen Mengen und Massen werden von der Beklagten jedenfalls nach Vorlage der dem Angebot der F zugrunde liegenden Leistungsverzeichnisse (Anlagen D 16 bis 22) nicht mehr konkret bestritten. Auch ist die Beklagte dem Vortrag der Klägerin, dass die zugrunde gelegten Mengen und Massen erforderlich waren, nicht entgegen getreten. Schließlich hat die Beklagte auch die Richtigkeit der in der 27. Abschlagsrechnung von der F abgerechneten Mengen und Massen nicht bestritten (zu einzelnen bestrittenen Mengen und Massen sogleich unten).

Bei den unverändert gebliebenen und lediglich massegeänderten Leistungen ist sodann hinsichtlich der einzelnen Baustellen zu differenzieren:

LV 2030 (I5)

Bei der Gegenüberstellung der Angebote zu Los B 3 und Los B 6 kommt die Klägerin, ohne dass das Zahlenwerk als solches von der Beklagten angegriffen worden ist, bezüglich der Positionen, die unverändert geblieben sind und derjenigen, bei denen sich die Massen geändert haben insgesamt zu Mehrkosten bei Los B 6 von 303.966,92 €. Demgegenüber ergeben sich aus einem Vergleich des bezuschlagten Angebotes der Beklagten zu Los B 3 mit der 27. Abschlagsrechnung bezüglich dieser Baustelle – wie sie die Beklagte in der Anlage B52 vornimmt - Minderkosten von 340.091,61 € und nach der Berechnung der Klägerin in dem Schriftsatz vom 27.10.2015 Mehrkosten von 259.343,76 €. Dabei ist zunächst zu beachten, dass sich diese erhebliche Differenz zwischen den Berechnungen der Parteien zu einem ganz erheblichen Teil daraus ergibt, dass in der 27. Abschlagsrechnung unter der Position 86.30.110 statt der in den Angeboten der Beklagten und der F in Ansatz gebrachten Masse von jeweils 1 Stück, 401 Stück abgerechnet worden sind. Da der vereinbarte Einzelpreis bezüglich dieser Position bei der Beklagten mit 1.660,00 € deutlich höher lag, als derjenige der F (412,65 €), würde die in der 27. Abschlagsrechnung abgerechnete Masse von 401 Stück dazu führen, dass sich eine erhebliche Verminderung der Kosten durch die Beauftragung der F ergäbe. Diese Zahlen können aber nicht zugrunde gelegt werden. Die Klägerin hat ergänzend zu ihren Ausführungen in ihrem Schriftsatz vom 27.10.2015 in der mündlichen Verhandlung vom 20.11.2015 nachvollziehbar dargelegt, dass es sich insoweit um einen Fehler in der 27. Abschlagsrechnung handele, der zwischenzeitlich korrigiert worden sei. Es seien von der Fa. F die Massen der Positionen 86.30.100 und 86.30.110 vertauscht worden. Richtig sei daher eine Masse von 1.700 Stück bei der Position 86.30.100 und eine Masse von 1 Stück bei der Position 86.30.110. Das ist ohne weiteres nachvollziehbar, da in der Position 86.30.110 ein Verteilerkasten (Verteilung ELA) abgerechnet wird und nicht erklärbar ist, warum an dieser Baustelle 401 Verteilerkästen erbracht worden sein sollen. Das passt auch dazu, dass beispielsweise in der entsprechenden Position bezüglich der Baustelle L3 (LV 2060) ebenfalls nur 1 Stück abgerechnet worden ist. Dem ist die Beklagte nicht entgegen getreten. Weder hat sie dazu in der mündlichen Verhandlung Stellung genommen, noch hat sie im Hinblick auf den Vortrag der Klägerin Schriftsatznachlass beantragt. Soweit sie in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.12.2015 ausführt, dass sie zu diesen Massekorrekturen noch nicht Stellung nehmen konnte, ist das, unabhängig davon, dass eine inhaltlich Stellungnahme nicht erfolgt, jedenfalls verspätet und damit unbeachtlich (insoweit wird auch auf die unten stehenden Ausführungen Bezug verwiesen). Geht man hinsichtlich dieser beiden Positionen somit von den korrigierten Massen und den sich daraus ergebenden Kosten aus, ergeben sich bei im Übrigen unverändert bleibenden Zahlen der Beklagten in der Anlage B52 statt der ausgewiesenen Minderkosten bereits Mehrkosten in Höhe von 159.796,39 €. Auch soweit die Zahlen der Parteien bei dem Abgleich des bezuschlagten Angebotes der Beklagten mit der 27. Abschlagsrechnung der F im Übrigen voneinander abweichen (ganz überwiegend stimmen sie überein), sind diejenigen der Klägerin in dem Schriftsatz vom 27.10.2015 zugrunde zu legen. Im Einzelnen gilt dazu Folgendes:

Soweit die Beklagte die von der F in der 27. Abschlagsrechnung abgerechneten Massen (hier jeweils angegeben in Metern) hinsichtlich der Nachkommastellen gerundet hat und so zu geringfügig abweichenden Ergebnissen kommt, können diese Zahlen der Mehrkostenberechnung nicht zugrunde gelegt werden. Bei Massen, die in Metern angegeben werden, ist die Angabe von Nachkommastellen ohne weiteres nachvollziehbar, so dass eine Rundung hier nicht vorzunehmen ist. Dies betrifft die Positionen: 85.30.10, 85.30.60, 87.10.30, 87.10.70, 87.10.90, 87.10.100, 87.10.170, 87.10.220, 87.10.250, 87.10.280, 87.10.290, 87.10.300, 87.10.320, 87.10.380, 87.10.390, 87.10.410, 87.10.450, 87.10.480, 87.10.490, 87.10.500, 87.10.520, 87.10.550, 87.10.580, 87.10.590, 87.10.610, 87.10.650, 87.10.680, 87.10.720, 87.10.750, 87.10.760, 87.10.770, 87.10.800, 87.10.820, 87.10.830, 87.10.850, 87.10.860, 87.10.870, 87.10.890, 87.10.900, 87.10.910, 87.10.930, 87.10.940, 87.10.950, 87.10.980, 87.10.990, 87.10.1000, 87.10.1040, 87.10.1050, 87.10.1060, 87.20.20, 87.20.120 und 87.20.130

Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass in der Aufstellung der Klägerin die Bezeichnung der Positionen aus dem Los B 3 teilweise nicht gleichlautend mit derjenigen aus der 27. Abschlagsrechnung ist, sind die Abweichungen nicht zu beanstanden. Ausweislich der jeweiligen Leistungsbeschreibung in dem bezuschlagten Angebot der Beklagen (Anlage D 3) einerseits und in der 27. Abschlagsrechnung der F (Anlage B51) andererseits sind hier dieselben Leistungen unter abweichenden Positionsnummern aufgeführt. Dies betrifft folgende Positionen, wobei diejenigen nicht aufgeführt werden, bei denen die Leistungen in der 27. Abschlagsrechnung nicht abgerechnet werden:

Los B3 27. Abschlagsrechnung

85.10.420 = 85.10.410

85.10.440 = 85.10.420

85.10.450 = 85.10.430

85.10.460 = 85.10.440

85.10.470 = 85.10.450

85.10.480 = 85.10.460

85.10.500 = 85.10.490

87.10.1070 = 87.10.1080

87.10.1080 = 87.10.1090

87.10.1090 = 87.10.1100

87.10.1100 = 87.10.1110

87.10.1110 = 87.10.1120

87.10.1120 = 87.10.1130

87.10.1130 = 87.10.1140

87.10.1140 = 87.10.1150

87.10.1150 = 87.10.1160

87.10.1160 = 87.10.1170

Danach sind die von der Klägerin in ihrer Zusammenstellung bei diesen Positionen ermittelten Differenzen ebenfalls der Mehrkostenberechnung zugrunde zu legen.

Position 85.10.10: In der Aufstellung der Beklagten ist der Einheitspreis des Angebotes aus Los B 3 mit 6.158,44 € angegeben, während diese Position ausweislich des bezuschlagten Angebotes der Beklagten – wie auch von der Klägerin in ihrer Tabelle berücksichtigt – mit einem Einheitspreis von 2.566,00 € ausgewiesen ist. Für diese Position verbleibt es also ebenfalls bei der seitens der Klägerin berechneten Differenz.

Position 85.10.20: Hier rechnet die Beklagte mit 2 Stück, die Klägerin hingegen mit 26 Stück, wie sie sich auch aus der 27. Abschlagsrechnung ergeben. Auch insoweit ist also der Differenzbetrag aus der Aufstellung der Klägerin zugrunde zu legen.

Positionen 85.10.490 und 85.10.400: Die Beklagte setzt hier in ihre Berechnung „0“ Stück ein, obwohl in der 27. Abschlagsrechnung jeweils ein Stück abgerechnet wird. Auch insoweit sind daher die Differenzen aus der Berechnung der Klägerin zugrunde zu legen.

Positionen 85.20.10 und 85.20.20: Die Beklagte setzt hier in ihrer Aufstellung für das Los B 3 Einheitspreise von 2.676,48 € (85.20.10) und 1.616,96 € (85.20.20) an, während das bezuschlagte Angebot Einheitspreise von 2.176,00 € (85.20.10) bzw. von 1.304,00 € (85.20.20) ausweist, die die Klägerin in ihre Berechnung, die daher auch insoweit zugrunde zu legen ist, zutreffend einstellt.

Position 85.20.30: Die Beklagte legt ihrer Berechnung 12 Stück, die Klägerin 13 Stück zugrunde. In der 27. Abschlagsrechnung sind insoweit 13 Stück abgerechnet, so dass auch insoweit die Zahlen der Klägerin zugrunde zu legen sind.

Positionen 85.40.10 und 85.40.20: Die Beklagte setzt hier in ihrer Aufstellung für das Los B 3 Einheitspreise von 1.192,00 € (85.40.10) bzw. 1.283,00 € (85.40.20) an, während das bezuschlagte Angebot der Beklagten Einheitspreise von 727,00 € (85.40.10) bzw. 787,00 € (85.40.20) ausweist, die die Klägerin in ihre Berechnung, die daher auch insoweit zugrunde zu legen ist, zutreffend einstellt.

Position 86.10.20: Die Beklagte legt einen Einheitspreis für Los B 6 von 36,31 € zugrunde, während in der 27. Schlussrechnung wie bezuschlagt 36,61 € ausgewiesen sind. Auch diesen Betrag hat die Klägerin richtig in ihre Aufstellung aufgenommen, so dass auch hinsichtlich dieser Position die von der Klägerin errechnete Differenz zugrunde zu legen ist.

Position 86.10.60: Hier liegt ein Rechenfehler der Beklagten vor. 195 Stück x 6,73 € ergeben 1.312,35 € und nicht wie von der Beklagten angegeben 1.100,00 €. Die Zahlen der Klägerin sind daher auch insoweit zugrunde zu legen.

Position 87.10.130: Die Beklagte setzt hier (zu ihren Ungunsten) einen Einheitspreis für das Los B 6 in Höhe von 80,00 € an, während tatsächlich in der 27. Abschlagsrechnung nur 4,32 € abgerechnet werden. Hinzu kommt, dass die Beklagte die Massen ungerechtfertigt abrundet. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Auch insoweit ist daher die von der Klägerin errechnete Differenz zugrunde zu legen.

Position 87.10.260: Die Beklagte setzt hier einen Einheitspreis für das Los B 3 in Höhe von 10,00 € an, während das bezuschlagte Angebot einen solchen in Höhe von 2,20 € ausweist, der von der Klägerin zutreffend zugrunde gelegt worden ist.

Position 87.40.100: Die Beklagte legt ihrer Berechnung 136 Stück, die Klägerin 208 Stück zugrunde. In der 27. Abschlagsrechnung sind insoweit 208 Stück abgerechnet, so dass auch insoweit die Zahlen der Klägerin zugrunde zu legen sind.

Position 87.40.110: Die Beklagte legt ihrer Berechnung (zu ihren Ungunsten) 208 Stück, die Klägerin 201 Stück zugrunde. In der 27. Abschlagsrechnung sind insoweit 201 Stück abgerechnet, so dass auch insoweit die Zahlen der Klägerin zugrunde zu legen sind.

100

Auf der Grundlage der zutreffenden Zahlen der Beklagten ergeben sich nach alledem bei einem Vergleich zwischen den Kosten bezüglich der unveränderten und der nur hinsichtlich der Massen geänderten Positionen in dem bezuschlagten Angebot der Beklagten einerseits und der Abrechnung in der 27. Abschlagsrechnung der F andererseits Mehrkosten in Höhe von 259.343,76 €.

101

Soweit in der 27. Abschlagsrechnung von der F eine Reihe von Positionen aus dem erteilten Auftrag nicht abgerechnet werden, ist für diese Positionen im Rahmen der Bemessung der voraussichtlichen Mehrkosten kein Ansatz zu machen. Ohne näheren Vortrag, der hier nicht vorliegt, spricht nichts dafür, dass diese Positionen in der Schlussrechnung ganz oder teilweise noch abgerechnet werden, zumal die Positionen 84.10.30 (Räumen der Baustelle), 84.20.10 (Inbetriebnahme BMA), 84.20.50 (technische Abnahme) und 84.20.70 bzw. 84.20.80 (Einweisung Betriebspersonal) abgerechnet werden, so dass allenfalls mit kleineren Restarbeiten zu rechnen ist.

102

Hinsichtlich der Haltestelle I5 (LV 2030) sind somit Mehrkosten bei den unveränderten und den massegeänderten Positionen in Höhe von 259.343,76 € in Ansatz zu bringen.

103

LV 2040 (Gleiswechselbauwerk X)

104

Die bezüglich dieser Baustelle zu erbringenden Leistungen sind unstreitig in der 27. Abschlagsrechnung der F nicht enthalten, so dass insoweit zur Bemessung der Höhe des Vorschussanspruchs nur der Vergleich der bezuschlagten Angebote herangezogen werden kann. Für die unveränderten und die massegeänderten Positionen ergeben sich insoweit Mehrkosten in Höhe von 86.271,80 € (wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Aufstellung in der Klageschrift Bezug genommen). Ein Abzug ist nicht gerechtfertigt. Zwar ergeben sich nach der 27. Abschlagsrechnung für die anderen Baustellen teilweise geringfügigere Mehrkosten als bei einem Vergleich der Angebote. Ob auch für das Gleiswechselbauwerk X die tatsächlich von der F abzurechnenden Leistungen hinter denen des Angebotes zurückbleiben, kann daraus aber nicht mit der notwendigen Sicherheit abgeleitet werden.

105

LV 2050 (T3)

106

Bezüglich dieser Baustelle errechnet die Beklagte zwar bei einem Vergleich des ihr gegenüber bezuschlagten Angebotes mit der Abrechnung der 27. Abschlagsrechnung Mehrkosten bezüglich der unveränderten und massegeänderten Positionen in Höhe von 57.107,90 €. Die Klägerin selbst geht aber davon aus, dass sich diese Baustelle innerhalb desjenigen Gesamtpreises realisieren lassen wird, den die Beklagte angeboten hatte. Mehr- oder Minderkosten sind daher für diese Baustelle nicht in Ansatz zu bringen.

107

LV 2060 (L3)

108

Bei der Gegenüberstellung allein der Angebote zu Los B 3 und Los B 6 kommt die Klägerin, ohne dass das Zahlenwerk als solches von der Beklagten angegriffen worden ist, bezüglich der Positionen, die unverändert geblieben sind und derjenigen, bei denen sich die Massen geändert haben, insgesamt zu Mehrkosten bei Los B 6 von 208.622,54 €. Demgegenüber ergeben sich aus einem Vergleich des bezuschlagten Angebotes der Beklagten zu Los B 3 mit der 27. Abschlagsrechnung bezüglich dieser Baustelle – wie sie die Beklagte in der Anlage B52 vornimmt - Mehrkosten von 109.733,38 € und nach der Berechnung der Klägerin in dem Schriftsatz vom 27.10.2015 Mehrkosten von 108.401,41 €. Soweit die Zahlen der Parteien bei dem Abgleich des bezuschlagten Angebotes der Beklagten mit der 27. Abschlagsrechnung der F voneinander abweichen (ganz überwiegend stimmen sie auch hier überein), sind wiederum diejenigen der Klägerin in dem Schriftsatz vom 27.10.2015 zugrunde zu legen. Im Einzelnen gilt hier Folgendes:

109

Soweit die Beklagte die von der F abgerechneten Massen (in Metern) hinsichtlich der Nachkommastellen gerundet hat, ist eine solche Rundung nicht berechtigt. Das oben Gesagte gilt hier entsprechend. Dies betrifft die Positionen: 85.30.10, 85.30.70, 87.10.30, 87.10.70, 87.10.90, 87.10.110, 87.10.130, 87.10.150, 87.10.190, 87.10.200, 87.10.220, 87.10.240, 87.10.250, 87.10.290, 87.10.300, 87.10.310, 87.10.320, 87.10.350, 87.10.390, 87.10.400, 87.10.420, 87.10.450, 87.10.480, 87.10.490, 87.10.500, 87.10.510, 87.10.520, 87.10.530, 87.10.550, 87.10.560, 87.10.570, 87.10.580, 87.10.590, 87.10.600, 87.20.10, 87.20.20, 87.20.30, 87.20.110 und 87.20.120.

110

Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass in der Aufstellung der Klägerin die Bezeichnung aus dem Los B 3 teilweise nicht gleichlautend mit derjenigen aus der 27. Abschlagsrechnung ist, ist das nicht zu beanstanden. Auch insoweit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Dies betrifft hier folgende Positionen:

111

Los B3 27. Abschlagsrechnung

112

85.20.90 = 85.20.100

113

87.10.620 = 87.10.630

114

87.10.630 = 87.10.640

115

87.10.640 = 87.10.650

116

87.10.650 = 87.10.660

117

87.10.670 = 87.10.680

118

87.10.680 = 87.10.690

119

87.10.700 = 87.10.710

120

Danach sind die von der Klägerin in ihrer Zusammenstellung bei diesen Positionen ermittelten Differenzen ebenfalls der Mehrkostenberechnung zugrunde zu legen.

121

Position 85.10.10: In der Aufstellung der Beklagten ist der Einheitspreis des Angebotes aus Los B 3 mit 6.158,44 € angegeben, während ausweislich des bezuschlagten Angebotes der Beklagten in diesem insoweit – wie auch von der Klägerin in ihrer Tabelle berücksichtigt – 2.566,00 € als Einheitspreis ausgewiesen ist. Für diese Position verbleibt es also ebenfalls bei der seitens der Klägerin berechneten Differenz.

122

Position 85.10.20: Hier rechnet die Beklagte mit 2 Stück, die Klägerin hingegen mit 18 Stück, wie sie sich auch aus der 27. Abschlagsrechnung ergeben. Auch insoweit ist also der Differenzbetrag aus der Aufstellung der Klägerin zugrunde zu legen.

123

Positionen 85.20.10 und 85.20.20: Die Beklagte setzt hier in ihrer Berechnung für das Los B 3 Einheitspreise von 2.676,48 € (85.20.10) und 1.616,96 € (85.20.20) an, während das bezuschlagte Angebot der Beklagten Einheitspreise von 2.176,00 € (85.20.10) bzw. von 1.304,00 € (85.20.20) ausweist, die die Klägerin in ihre Berechnung, die daher auch insoweit zugrunde zu legen ist, einstellt. Soweit die hier in „Stück“ abgerechneten Massen Nachkommastellen ausweisen, bestehen keine Bedenken. Dies ist im Hinblick darauf, dass die Leistungen noch nicht schlussabgerechnet sind und daher noch nicht zwingend vollständig erbracht sein müssen, durchaus nachvollziehbar. Im Übrigen handelt es sich bei der Gesamtbetrachtung um geringfügige Differenzen, die bei der vorzunehmenden Kostenprognose unberücksichtigt bleiben können.

124

Positionen 85.40.10 und 85.40.20: Die Beklagte setzt hier in ihrer Berechnung für das Los B 3 Einheitspreise von 1.192,00 € (85.40.10) bzw. 1.283,00 € (85.40.20) an, während das bezuschlagte Angebot der Beklagten Einheitspreise von 727,00 € (85.40.10) bzw. 787,00 € (85.40.20) ausweist, die die Klägerin in ihre Berechnung, die daher auch insoweit zugrunde zu legen ist, zutreffend einstellt.

125

126

Position 86.10.60: Hier liegt ein Rechenfehler der Beklagten vor. 130 Stück x 6,73 € ergeben 874,90 € und nicht wie von der Beklagten angegeben 1.100,00 €. Die Zahlen der Klägerin sind daher auch insoweit zugrunde zu legen.

127

Position 87.10.100: Die Beklagte setzt hier zu ihren Ungunsten einen Differenzbetrag von 35,25 € an, obwohl diese Position in der 27. Abschlagsrechnung der F nicht auftaucht. In der Aufstellung der Klägerin taucht er folgerichtig ebenfalls nicht auf. Er ist daher nicht zu berücksichtigen.

128

Nach alledem ergeben sich insoweit unter Zugrundelegung der in der 27. Abschlagsrechnung der F abgerechneten Leistungen voraussichtliche Mehrkosten in Höhe von 108.401,41 €.

129

Soweit in der 27. Abschlagsrechnung eine Reihe von Positionen aus dem Auftrag nicht abgerechnet werden, ist für diese Positionen im Rahmen der Bemessung der voraussichtlichen Mehrkosten anders als bei der Baustelle I5 (LV 2030) (siehe oben) ein Zuschlag vorzunehmen. Zwar spricht ohne näheren Vortrag, der hier nicht vorliegt, auch hier ganz überwiegend nichts dafür, dass diese Positionen in der Schlussrechnung ganz oder teilweise noch abgerechnet werden, zumal die Positionen 84.10.30 (Räumen der Baustelle), 84.20.10 (Inbetriebnahme BMA) und 84.20.50 (technische Abnahme) abgerechnet sind, so dass allenfalls mit kleineren Restarbeiten zu rechnen ist. Allerdings fehlt z.B. noch die Abrechnung der Positionen 84.20.70 und 84.20.80 (Einweisung Betriebspersonal), 85.10.340 (Bestandsunterlagen) und 85.10.350 (Feuerwehreinsatzplan), die nach Abschluss der Arbeiten in jedem Fall noch anfallen dürften, so dass hier die Differenz zwischen den bezuschlagten Angeboten der Beklagten und der F von insgesamt 8.783,96 € im Rahmen der Prognose der Mehrkosten hinzuzurechnen sind.

130

Hinsichtlich der Haltestelle L3 (LV 2060) sind somit Mehrkosten bei den unveränderten und den massegeänderten Positionen von insgesamt 117.185,37 € in Ansatz zu bringen.

131

LV 2070 (D-Platz)

132

Bei der Gegenüberstellung allein der Angebote zu Los B 3 und Los B 6 kommt die Klägerin, ohne dass das Zahlenwerk als solches von der Beklagten angegriffen worden ist, bezüglich der Positionen, die unverändert geblieben sind und derjenigen, bei denen sich die Massen geändert haben, insgesamt zu Mehrkosten bei Los B 6 von 233.843,36 €. Demgegenüber ergeben sich aus einem Vergleich des bezuschlagten Angebotes der Beklagten zu Los B 3 mit der 27. Abschlagsrechnung der F bezüglich dieser Baustelle nach der Berechnung der Beklagten in der Anlage B52 Mehrkosten von 96.325,83 € und nach der Berechnung der Klägerin in dem Schriftsatz vom 27.10.2015 Mehrkosten von 186.201,33 €. Soweit die Zahlen der Parteien bei dem Abgleich des bezuschlagten Angebotes der Beklagten mit der 27. Abschlagsrechnung der F voneinander abweichen, sind wiederum diejenigen der Klägerin in dem Schriftsatz vom 27.10.2015 zugrunde zu legen. Im Einzelnen gilt hier Folgendes:

133

Das gilt zunächst für die Positionen, bei denen die Beklagte in ihrer Berechnung die von der F abgerechneten Massen (in Metern) hinsichtlich der Nachkommastellen gerundet hat und so zu geringfügig abweichenden Ergebnissen kommt, s.o.. Dies betrifft hier die Positionen: 87.10.30, 87.10.50, 87.10.60, 87.10.70, 87.10.80, 87.10.110, 87.10.140, 87.10.150, 87.10.160, 87.10.180, 87.10.190, 87.10.200, 87.10.210, 87.10.220, 87.10.240, 87.10.250, 87.10.270, 87.10.300, 87.10.320, 87.20.100 und 87.20.110.

134

135

Position 85.10.20: Hier rechnet die Beklagte mit 2 Stück, die Klägerin hingegen mit 22 Stück, wie sie sich auch aus der 27. Abschlagsrechnung ergeben. Auch insoweit ist also der Differenzbetrag aus der Aufstellung der Klägerin zugrunde zu legen.

136

Position 85.10.310: Hier rechnet die Beklagte mit 39 Stück, die Klägerin hingegen mit 68 Stück, wie sie sich auch aus der 27. Abschlagsrechnung ergeben. Auch insoweit ist also der Differenzbetrag aus der Aufstellung der Klägerin zugrunde zu legen.

137

138

Position 85.40.10: Die Beklagte setzt hier in ihrer Berechnung für das Los B 3 einen Einheitspreis von 1.192,00 € an, während das bezuschlagte Angebot einen Einheitspreis von 727,00 € ausweist, die die Klägerin in ihre Berechnung, die daher auch insoweit zugrunde zu legen ist, einstellt. Soweit die hier in „Stück“ abgerechneten Massen Nachkommastellen ausweisen, bestehen keine Bedenken, s.o..

139

140

Position 86.10.60: Hier liegt ein Rechenfehler der Beklagten vor. 15 Stück x 40,42 € ergeben 606,30 € und nicht wie von der Beklagten angegeben 1.100,00 €. Die Zahlen der Klägerin sind daher auch insoweit zugrunde zu legen.

141

Nach alledem ergeben sich insoweit unter Zugrundelegung der in der 27. Abschlagsrechnung der F abgerechneten Leistungen voraussichtliche Mehrkosten in Höhe von 186.201,33 €.

142

Soweit in der 27. Abschlagsrechnung eine Reihe von Positionen aus dem Auftrag nicht abgerechnet werden, ist für diese Positionen im Rahmen der Bemessung der voraussichtlichen Mehrkosten ein Zuschlag vorzunehmen. Zwar spricht ohne näheren Vortrag, der hier nicht vorliegt, auch hier ganz überwiegend nichts dafür, dass diese Positionen in der Schlussrechnung ganz oder teilweise noch abgerechnet werden, zumal die Positionen 84.10.30 (Räumen der Baustelle), 84.20.10 (Inbetriebnahme BMA) und 84.20.50 (technische Abnahme) abgerechnet sind, so dass allenfalls mit kleineren Restarbeiten zu rechnen ist. Allerdings fehlt z.B. noch die Abrechnung der Positionen 84.20.60 (Revisionsunterlagen), 84.20.70 und 84.20.80 (Einweisung Betriebspersonal), 85.10.320 (Erstellen eines Prüfprotokolls), 85.10.340 (Bestandsunterlagen), 85.10.350 (Feuerwehreinsatzplan), 85.10.360 (Brandfallsteuermatrix) und 85.10.390 (Installationstest), die nach Abschluss der Arbeiten in jedem Fall noch anfallen dürften, so dass hier die Differenz zwischen den bezuschlagten Angeboten der Beklagten und der F von insgesamt 12.007,96 € im Rahmen der Prognose der Mehrkosten hinzuzurechnen sind.

143

Hinsichtlich der Haltestelle D-Platz (LV 2070) sind somit Mehrkosten bei den unveränderten und den massegeänderten Positionen von insgesamt 198.209,29 € in Ansatz zu bringen.

144

LV 2090 (C5)

145

Bei der Gegenüberstellung alleine der Angebote zu Los B 3 und Los B 6 kommt die Klägerin, ohne dass das Zahlenwerk als solches von der Beklagten angegriffen worden ist, bezüglich der Positionen, die unverändert geblieben sind und derjenigen, bei denen sich die Massen geändert haben, insgesamt zu Mehrkosten bei Los B 6 von 234.310,22 €. Demgegenüber ergeben sich aus einem Vergleich des bezuschlagten Angebotes der Beklagten zu Los B 3 mit der 27. Abschlagsrechnung der F bezüglich dieser Baustelle nach der Berechnung der Beklagten in der Anlage B52 Mehrkosten von 96.325,83 € und nach der Berechnung der Klägerin in dem Schriftsatz vom 27.10.2015 Mehrkosten von 33.610,73 €. Soweit die Zahlen der Parteien bei dem Abgleich des bezuschlagten Angebotes der Beklagten mit der 27. Abschlagsrechnung der F im Übrigen voneinander abweichen, sind diejenigen der Klägerin in dem Schriftsatz zugrunde zu legen. Im Einzelnen gilt hier Folgendes:

146

Das gilt zunächst wiederum für die Positionen, bei denen die Beklagte im Rahmen ihrer Berechnung die von der F abgerechneten Massen (in Metern) hinsichtlich der Nachkommastellen gerundet hat und so zu geringfügig abweichenden Ergebnissen kommt. Hier kann wieder auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Dies betrifft hier die Positionen: 85.30.50, 85.30.70, 87.10.10, 87.10.20, 87.10.30, 87.10.40, 87.10.50, 87.10.80, 87.10.90, 87.10.100, 87.10.110, 87.10.120, 87.10.140, 87.10.170, 87.10.180, 87.10.190, 87.10.200, 87.10.210, 87.10.220, 87.10.240, 87.10.270, 87.10.280, 87.20.20, 87.20.100 und 87.20.120.

147

Soweit teilweise in der Aufstellung der Klägerin die Bezeichnung aus dem Los B 3 nicht gleichlautend mit derjenigen aus der 27. Abschlagsrechnung ist, ist das aus den oben dargelegten Gründen auch hier nicht zu beanstanden. Dies betrifft folgende Positionen:

148

Los B3 27. Abschlagsrechnung

149

86.40.30 = 86.40.40

150

86.40.50 = 86.40.60

151

86.40.60 = 86.40.70

152

86.40.70 = 86.40.80

153

86.40.80 = 86.40.90

154

86.40.130 = 86.40.140

155

86.40.140 = 86.40.150

156

86.40.150 = 86.40.160

157

158

159

Position 85.20.10: Die Beklagte setzt hier für das Los B 3 einen Einheitspreis von 2.676,48 € an, während das bezuschlagte Angebot einen Einheitspreis von 2.176,00 € ausweist, die die Klägerin in ihre Berechnung, die daher auch insoweit zugrunde zu legen ist, einstellt. Soweit die hier in „Stück“ abgerechneten Massen Nachkommastellen ausweisen, bestehen aus den oben dargelegten Gründen auch hier keine Bedenken.

160

Position 85.40.10: Die Beklagte setzt hier für das Los B 3 einen Einheitspreis von 1.192,00 € an, während das bezuschlagte Angebot einen Einheitspreis von 727,00 € ausweist, die die Klägerin in ihre Berechnung, die daher auch insoweit zugrunde zu legen ist, einstellt. Soweit die hier in „Stück“ abgerechneten Massen Nachkommastellen ausweisen, geltend die obigen Ausführungen entsprechend.

161

Position 85.40.20: Die Beklagte setzt hier für das Los B 3 einen Einheitspreis von 1.283,00 € an, während das bezuschlagte Angebot einen Einheitspreis von 787,00 € ausweist, die die Klägerin in ihre Berechnung, die daher auch insoweit zugrunde zu legen ist, einstellt. Soweit die hier in „Stück“ abgerechneten Massen Nachkommastellen ausweisen, bestehen keine Bedenken, s.o..

162

Position 85.40.30: Die Beklagte setzt hier für das Los B 3 einen Einheitspreis von 1.283,00 € an, während das bezuschlagte Angebot einen Einheitspreis von 787,00 € ausweist, die die Klägerin in ihre Berechnung, die daher auch insoweit zugrunde zu legen ist, einstellt. Soweit die hier in „Stück“ abgerechneten Massen Nachkommastellen ausweisen, bestehen auch hier keine Bedenken, s.o..

163

164

165

Nach alledem ergeben sich insoweit unter Zugrundelegung der in der 27. Abschlagsrechnung der F abgerechneten Leistungen voraussichtliche Mehrkosten in Höhe von 33.610,73 €.

166

Soweit in der 27. Abschlagsrechnung eine Reihe von Positionen aus dem Auftrag nicht abgerechnet wird, ist für diese Positionen im Rahmen der Bemessung der voraussichtlichen Mehrkosten wiederum ein Zuschlag vorzunehmen. Zwar spricht ohne näheren Vortrag, der hier nicht vorliegt, auch hier ganz überwiegend nichts dafür, dass diese Positionen in der Schlussrechnung ganz oder teilweise noch abgerechnet werden, zumal die Positionen 84.10.30 (Räumen der Baustelle) und 84.20.50 (technische Abnahme) abgerechnet sind, so dass allenfalls mit kleineren Restarbeiten zu rechnen ist. Allerdings fehlt z.B. noch die Abrechnung der Positionen 84.20.40 (Inbetriebsetzung BMA), 84.20.60 (Revisionsunterlagen), 84.20.70 und 84.20.80 (Einweisung Betriebspersonal), 85.10.300 (Erstellen eines Prüfprotokolls), 85.10.320 (Bestandsunterlagen), 85.10.330 (Feuerwehreinsatzplan), 85.10.340 (Brandfallsteuermatrix) und 85.10.370 (Installationstest), die nach Abschluss der Arbeiten in jedem Fall noch anfallen dürften, so dass hier die Differenz zwischen den bezuschlagten Angeboten der Beklagten und der 27. Abschlagsrechnung der F von insgesamt 17.554,66 € im Rahmen der Prognose der Mehrkosten hinzuzurechnen sind.

167

Hinsichtlich der Haltestelle C5 (LV 2090) sind somit Mehrkosten bei den unveränderten und den massegeänderten Positionen von insgesamt 51.165,39 € in Ansatz zu bringen.

168

LV 2100 (Nstraße)

169

Bezüglich dieser Baustelle errechnet die Beklagte zwar bei einem Vergleich des ihr gegenüber bezuschlagten Angebotes mit der Abrechnung der 27. Abschlagsrechnung Mehrkosten bezüglich der unveränderten und massegeänderten Positionen in Höhe von 13.578,20 €. Die Klägerin selbst geht aber davon aus, dass sich diese Baustelle innerhalb desjenigen Gesamtpreises realisieren lassen wird, den die Beklagte angeboten hatte. Mehr- oder Minderkosten sind daher für diese Baustelle nicht in Ansatz zu bringen.

170

Für die unverändert gebliebenen Positionen und die massegeänderten Positionen sind somit insgesamt Mehrkosten in Höhe von 712.175,61 € zu berücksichtigen.

171

Der Berücksichtigung des bezuschlagten Angebots der F bzw. der 27. Abschlagsrechnung der F im Rahmen der Vorschussberechnung bzw. einem Vorschussanspruch an sich steht auch nicht ein fehlerhaftes Vergabeverfahren bezüglich des Loses B 6 entgegen. Soweit die Beklagte und die Streithelfer insoweit Verstöße gegen Vergaberecht rügen, kann dem nicht gefolgt werden. Zunächst ist von der F die Angebotsfrist, die zunächst vom 19.1.2012 auf den 26.1.2012 und dann letztlich auf den 31.1.2012 verlängert worden ist, durch ihre Angebotsabgabe am 26.1.2012 eingehalten worden. Ein Verstoß gegen das einzuhaltende Vergabeverfahren liegt auch nicht deshalb vor, weil die Fristverlängerungen nicht im Europäischen Amtsblatt veröffentlicht worden sind. Die Fristverlängerung erfolgte erst nach Ablauf der Frist zur Anforderung der Vergabeunterlagen, so dass die an dem Auftrag interessierten Unternehmen bereits feststanden. Es ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich und auch nicht konkret vorgetragen, dass die hier vorgenommenen geringfügigen Fristverlängerungen um wenige Tage wettbewerbsrelevante Auswirkungen hatten bzw. hätten haben können.

172

Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, dass das Angebot der Fa. T2 nicht deshalb hätte ausgeschlossen werden dürfen, weil dieses kein einheitliches Angebot darstellte und T2 die vorgesehenen Vertragsbedingungen nicht vollumfänglich akzeptiert hatte, kann dem nicht gefolgt werden. Das ergibt sich schon aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung gemäß § 97 Abs. 2 GWB, der auch bei Vergaben im Sektorenbereich nach den Bestimmungen der SektVO gilt (Röwenkamp in Eschenbach/Opitz, SektVO, zu § 26 Rz. 32). Danach ist es jedenfalls nicht möglich, die vorgesehenen Vertragsbedingungen, die in dem Vergabeverfahren vorausgesetzt werden, auszuhandeln. Da die Fa. T2 bei ihrer Angebotsabgabe ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass sie die vorgesehenen Vertragsbedingungen nicht im vollen Umfang akzeptiere, war der Ausschluss dieses Bieters ordnungsgemäß. Die Klägerin war – entgegen der Ansicht der Beklagten - auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht verpflichtet, das Vergabeverfahren nach § 30 SektVO aufzuheben. Es erscheint schon fraglich, ob unter den gegebenen Umständen eine solche Aufhebung zulässig gewesen wäre um dann mit dem auszuschließenden Bieter in Verhandlungen zu treten. Jedenfalls war die Klägerin dazu unter dem Gesichtspunkt der ihr grundsätzlich obliegenden Schadensminderungspflicht nicht verpflichtet. Das ergibt sich schon daraus, dass ein solches Vorgehen zu weiteren Verzögerungen geführt hätte, die die Klägerin nicht hinnehmen musste.

173

Soweit die Streithelfer unter Hinweis auf § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB ein vergaberechtswidriges Verhalten der Klägerin bei der Ausschreibung des Loses B 6 darin sehen, dass diese nicht in einzelne Lose aufgeteilt worden ist, kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden. Schon aus der Ausschreibung in Los B 6 ergibt sich, dass eine einheitliche technische Anbindung erforderlich ist, was ohne weiteres nachvollziehbar ist. Eine Aufteilung in Einzellose war daher auch im Hinblick auf § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB nicht erforderlich. Im Übrigen hält sich die Klägerin damit gerade an die ursprüngliche Ausschreibung des Loses B 3, bei der eine Aufteilung in Teillose auch nicht vorgenommen worden war.

174

Soweit die Beklagte weiter darauf abstellt, dass das Angebot der F unangemessen hoch und daher nicht zuschlagsfähig gewesen sei, geht auch das fehl. Eine nachvollziehbare Begründung dafür, warum das Angebot der F unangemessen hoch gewesen sein soll, führt die Beklagte nicht an. Allein daraus, dass das Angebot eines schon aus formalen Gründen auszuschließenden Mitbieters geringer war, lässt sich das jedenfalls nicht ableiten. Zudem passt dieser Vortrag auch nicht zu der Behauptung der Beklagten, dass bei Berücksichtigung notwendiger Nachträge der Beklagten durch die Beauftragung der F wenn überhaupt allenfalls in geringem Umfang Mehrkosten gegenüber dem ursprünglichen, der Beklagten erteilten Auftrag entstanden wären.

175

Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, dass ein Mehrkostenerstattungsanspruch auch deshalb nicht bestehe, weil sich die Klägerin bei der Beauftragung der Fertigstellung nicht an die Grenzen des ursprünglichen Auftrages gehalten habe, ist richtig, dass nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B (2006) nur solche Mehrkosten zu erstatten sind, die hinsichtlich der Fertigstellung der ursprünglich beauftragten Leistungen entstehen. Die Klägerin kann daher nur solche Mehrkosten erstattet verlangen, die durch die Ausführung gegenüber der Beklagten beauftragter Leistungen entstehen. Dies ist bei den unverändert gebliebenen oder nur massegeänderten Positionen der Fall. Auf diese Positionen entfallen nach dem oben Gesagten bereits Mehrkosten in Höhe von 712.175,61 €.

176

Soweit die Klägerin unter Berücksichtigung der in der 27. Abschlagsrechnung der F abgerechneten Massen für geänderte Leistungen einen weiteren Mehrkostenvorschuss in Höhe von 16.802,11 € (davon 13.011,49 € für geänderte Kabeltypen und 3.790,62 € für Änderungen bei den Faserpigtails) berechnet, steht ihr ein Anspruch nur in Höhe von 6.508,23 € zu. Grundsätzlich sind auch die Mehrkosten im Rahmen von § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B (2006) zu berücksichtigen, die sich durch geänderte Leistungen ergeben, die notwendig und erforderlich sind, um die ausgeschriebene Leistung vollständig zu erbringen. Dies ist hier der Fall. Es handelt sich bei den geänderten Leistungen um Änderungen bei bestimmten Kabeln sowie bei den Faserpigtails. Nachdem die Klägerin die nach ihrer Ansicht entstandenen Mehrkosten dergestalt berechnet hat, dass sie von den für diese geänderten Leistungen angebotenen Preise der F bzw. der in der 27. Abschlagsrechnung der F abgerechneten Preise fiktive Preise der Beklagten abgezogen hat, wobei sie diese fiktiven Preise anhand des insgesamt von ihr errechneten Teuerungsfaktors gebildet hat, sind die Beklagte und die Streithelfer dieser Berechnungsweise entgegengetreten. Die Klägerin hatte sodann die Mehrkosten für die geänderten Kabel neu berechnet und insoweit – ausgehend von dem Vortrag der Beklagten - als Kosten der Beklagten einen Einheitspreis von 5,50 € (statt zuvor zwischen 2,29 € und 4,96 €) zugrunde gelegt. Insoweit wird auf die Tabelle im Schriftsatz vom 21.1.2014, Seite 19, Bl. 137 d.A., Bezug genommen. Dieser Berechnung, insbesondere dem Ansatz eines Einheitspreises von 5,50 € für die Leistungen der Beklagten für die geänderten Kabel, ist die Beklagte nicht mehr entgegen getreten. Allerdings rechnet die Klägerin nunmehr bei Einbeziehung der 27. Abschlagsrechnung der F mit anderen Einheitspreisen auf Seiten der Beklagten, die zwischen 4,80 € und 7,00 € liegen. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die Aufstellung der Klägerin in dem Schriftsatz vom 27.10.2015, dort Seiten 24 f., Bl. 644 f. GA, Bezug genommen. Dieser, von der bisherigen Berechnung abweichende Ansatz von geänderten Einheitspreisen, wird nicht erläutert und ist auch sonst nicht nachvollziehbar. Es muss daher bei dem Einheitspreis von 5,50 € auf Seiten der Beklagten bleiben, soweit nicht die Klägerin mit 7,00 € selbst einen höheren Einheitspreis der Beklagten berücksichtigt. Rechnet man mit diesen Einheitspreisen, so ergeben sich für die geänderten Kabel Mehrkosten von 6.508,23 €, die bei der Berechnung des Vorschusses berücksichtigt werden können. Soweit die Klägerin hier weitere Mehrkosten für die Position 87.10.310 (LV 2070) wegen geänderter Leistungen geltend macht, fehlt es an jeglicher Erläuterung, um welche konkrete Leistung es hier geht und warum diese geändert worden ist. Im Übrigen ist hier die Berechnung der Klägerin schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil sie in ihrer Aufstellung in der Klageschrift insoweit einen Einheitspreis der Beklagten von 4,97 € zugrunde gelegt hat, nunmehr aber ohne jegliche Erläuterung mit einem solchen von 4,96 € rechnet.

177

Hinsichtlich der geänderten Faserpigtails, für die die Klägerin jetzt noch 3.790,62 € in Ansatz bringt, kann die Berechnung der Klägerin keinen Bestand haben. Zwar kann eine entsprechende Berechnung ausweislich der von der Klägerin herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Urt. vom 25.11.1999, VII ZR 468/98) unter bestimmten Voraussetzungen anhand des ermittelten generellen Teuerungsfaktors vorgenommen werden. Ob diese Voraussetzungen hier vorliegen, kann dahinstehen. Denn jedenfalls kann das dann nicht gelten, wenn diese Berechnungsmethode zu erkennbar unrichtigen Ergebnissen führt. So ist es hier. Der Umstand, dass die Klägerin hier mit dem insgesamt errechneten Teuerungsfaktor rechnet, lässt den Schluss zu, dass auch sie davon ausgeht, dass die geänderten, technisch neueren Faserpigtails teurer sind als die ursprünglich mit der Beklagten vereinbarten. Die Klägerin kommt bei ihrer Berechnung auf der Basis des Teuerungsfaktors aber zu Einheitspreisen der Beklagten von 13,43 € die deutlich geringer sind als diejenigen, die mit der Beklagten für die technisch überholten Faserpigtails, nämlich 18,00 €, vereinbart waren. Somit liegt eine nachvollziehbare Berechnung etwaiger Mehrkosten, die nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B zu erstatten wären, nicht vor. Die insoweit von der Klägerin in Ansatz gebrachten 3.790,62 € können also nicht berücksichtigt werden.

178

Soweit die Klägerin weiterhin für Zusatzleistungen, die in dem Leistungsverzeichnis zu Los B 6 hinzugekommen sind und die in Los B 3 nicht enthalten waren, einen Mehrkostenvorschuss von 5.363,44 € verlangt, steht ihr ein solcher Anspruch nicht zu. Die Beklagte bestreitet substanziiert, dass die insoweit abgerechneten Positionen, die ihr gegenüber unstreitig nicht beauftragt waren, von ihr im Rahmen des erteilten Auftrages auf Anforderung der Klägerin hätten erbracht werden müssen. Dem ist die Klägerin trotz eines entsprechenden Hinweises der Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 7.11.2014 nicht mehr entgegengetreten. Somit kann nicht davon ausgegangen werden, dass es sich um Mehrkosten im Hinblick auf den ursprünglich von der Beklagten geschuldeten Leistungsumfang handelt.

179

Soweit die Beklagte darüber hinaus allerdings pauschal vorträgt, dass sich die in Los B 6 ausgeschriebenen Leistungen offensichtlich von denjenigen unterschieden, die in Los B 3 ausgeschrieben worden sind, ist das unsubstanziiert und damit unbeachtlich. Soweit die Beklagte beispielhaft auf die von ihr eingereichte Anlage K 34 Bezug nimmt, in der sie Abweichungen zwischen dem Los B 3 und dem Los B 6 markiert hat, ergibt sich daraus nichts anderes. Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nicht jede (auch sprachliche) Abweichung zwischen dem Ausschreibungstext bezüglich Los B 3 und Los B 6 dazu führt, dass sich die Ausschreibung zu Los B 6 nicht mehr in den Grenzen des ursprünglichen Auftrags hält. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass es nicht Aufgabe des Gerichtes ist, sich aus Markierungen in Unterlagen herauszusuchen, inwieweit zwei Leistungsverzeichnisse voneinander abweichen und welche inhaltlichen Folgen für die zu erbringenden Leistungen das haben soll. Beispielsweise ist völlig unklar, was die Beklagte daraus ableiten will, dass in Los B 6 auf Seite 55 und 58 die Überschriften ergänzt wurden, ohne dass es zu einer Veränderung des Ausschreibungstextes im Übrigen gekommen ist. Das gleiche gilt, soweit Veränderungen markiert sind, die sich darauf beschränken, dass die entsprechende Vorgabe in Los B 3 in Los B 6 lediglich an einer anderen Stelle des Ausschreibungstextes steht ohne sich auf unterschiedliche Leistungen zu beziehen (so Seite 60 Los B 6) oder soweit es sich um bloße sprachliche Umformulierungen handelt, aus der sich keine inhaltlichen Abweichungen ergeben (so z.B. der sprachlich unterschiedliche Text unter dem Gliederungspunkt „06. Hinweise zu den Plänen“, Seite 3 Los B 3 und Seite 3 Los B 6). Auch bleibt völlig unklar, welche Relevanz der in dem Los B 6 fehlende Punkt „6. Zutrittskontrollen“ oder das Entfallen des Zusatzes „-und gebäudeautomationstechnische Anlagen,“ unter Punkt 03 sowie „Nebenangebote und Sondervorschläge sind nicht zugelassen“ (Seiten 3 und 4 Los B 3) haben sollen. Das gleiche gilt für den markierten Zusatz in Los B 6 zur DIN EN 60849 (Seite 10 Los B 6). Schon aus dem letzten Satz dieser Ergänzung ergibt sich, dass sich daraus keine geänderten Anforderungen an die anzubietende Leistung ergeben. Auch soweit die Beklagte auf Seite 57 (Los B 6) die näheren Angaben zu den Halteseilen markiert hat, trägt sie nichts dazu vor, dass dies gegenüber dem Ausschreibungstext in Los B 3 eine inhaltliche Ausweitung des Leistungsumfangs darstellt. Aus einem Vergleich der beiden Ausschreibungstexte ergibt sich das nicht ohne weiteres. Soweit sich in der Anlage B 34 weitere Markierungen befinden, beziehen sich diese überwiegend auf die Vorgabe eines Leitprodukts „Leitfabrikat F5 …“. Zwar ist eine solche gemäß § 7 Abs. 8 Satz 1 VOB/A nur in bestimmten Ausnahmefällen, nämlich dann zulässig, wenn das durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Diese Ausnahme liegt hier aber erkennbar vor. Schon in der (neu aufgenommenen) Ziffer 6 in Los B 6 (Seite 7) wird ausdrücklich und nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass im Rahmen der Leistungserbringung der Beklagten Fabrikate von F5 I9 eingesetzt worden sind und daher von dem Bieter für Los B 6 zu beachten ist, dass wegen der Kommunikation zu der übergeordneten Vernetzungsstelle sichergestellt werden müsse, dass die vom Bieter angebotenen Fabrikate zumindest mit diesem Fabrikat kompatibel sein müssen (ebenso auch auf Seite 28 Los B 6). Das hat die Klägerin auch noch einmal ergänzend vorgetragen, ohne dass die Beklagte dem entgegen getreten ist. Es ist – gerade im Hinblick darauf, dass die Beklagte selbst die entsprechenden Fabrikate verbaut hat - auch nichts Konkretes dazu vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die in der Anlage B37 (tatsächlich bezeichnet als K37) zusammengefassten Mehrkosten gerade darauf beruhen, dass bei diesen Positionen eine Herstellervorgabe gemacht worden ist.

180

Soweit die Beklagte vorträgt, sie hätte bei Durchführung des Gesamtauftrages erhebliche Nachträge anmelden müssen, die die Klägerin hätte beauftragen und vergüten müssen, so dass Mehrkosten bei einem Kostenvergleich gar nicht entstanden wären, kann dem nicht gefolgt werden. Die Beklagte trägt dazu vor, dass im Rahmen für berechtigte Nachträge ihr für die geforderte Erstellung und Modifizierung von Planungsunterlagen einschließlich der Brandmatrix gegenüber dem Leistungsverzeichnis Mehrkosten in Höhe von 753.680,00 €, für geforderte Zustandsfeststellungen des Rohbaus in Höhe von 181.440,00 €, für die geforderte Koordinierung der Gewerke in Höhe von 75.600,00 €, für die Teilnahme an Baubesprechungen in Höhe von 498.960,00 €, für die geforderten Aufmaße in Höhe von 1.088.640,00 € und für den Schutz ausgeführter Bauwerke in Höhe von 550.000,00 € an Mehrkosten hätte vergütet werden müssen. Dabei kann dahinstehen, ob diese Leistungen nicht bereits vom Hauptauftrag umfasst waren. Denn jedenfalls fehlt es an einer nachvollziehbaren Kalkulation solcher Mehrleistungen. Der Beklagten hätte es insoweit oblegen, im Einzelnen darzulegen, für welche konkreten Positionen sie Nachtragsforderungen geltend macht, wie sie die Ursprungspositionen kalkuliert hat bzw. in welchem Umfang und auf welcher Kalkulationsbasis die jetzt berechneten Leistungen in die Ursprungskalkulation eingeflossen sind, welcher Aufwand dabei berücksichtigt worden ist und durch welchen Mehraufwand sich auf der Basis der Ursprungskalkulation welche neue Berechnung ergibt. Dem genügt der Vortrag der Beklagten nicht. Sie behauptet pauschal Mehrkosten ohne Bezug zu den vereinbarten Leistungen. Eines Hinweises des Gerichts bedurfte es dazu nicht, da bereits die Klägerin auf die nicht ausreichende Berechnung hingewiesen hat.

181

Insgesamt kann die Klägerin somit einen Vorschuss für zu erwartende Mehrkosten in Höhe von 718.683,84 € abzüglich aufgerechneter Gegenforderungen der Beklagten in Höhe von 114.930,11 € aus der Abrechnung des bereits gezahlten Vorschusses, mithin 603.753,73 € von der Beklagten verlangen.

182

Im Hinblick auf die vorgenommene Aufrechnung der Klägerin mit dem sich nach der Abrechnung des von der Beklagten gezahlten Vorschusses für die beiden Haltestellen, die nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits sind, ergebenden Rückzahlungsanspruch der Beklagten in Höhe von 114.930,11 € hat sich der Rechtsstreit in der Hauptsache in diesem Umfang erledigt. Der sich aus der Auslegung der einseitigen Erledigungserklärung ergebende Feststellungsantrag ist daher begründet.

183

Der Zinsanspruch ergibt sich aus Verzug. Allerdings kann die Klägerin nur Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz beanspruchen, da es sich bei der Vorschussforderung nicht um eine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB handelt.

184

Die Widerklage hat keinen Erfolg. Der Beklagten steht gegen die Klägerin kein Anspruch auf Überlassung einer Aufstellung hinsichtlich der Mehrkosten durch die Beendigung der von der Beklagten begonnenen aber nicht zu Ende geführten Arbeiten an den Haltestellen C2 Platz (LV 1010) und Rathaus (LV 2020) zu. Zwar hat die Beklagte insoweit – nach der entsprechenden rechtskräftigen Verurteilung – einen Vorschuss hinsichtlich der zu erwartenden Mehrkosten in Höhe von 211.914,20 € an die Klägerin gezahlt. Dem Vorschussverpflichteten steht auch nach § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B ein Anspruch auf Überlassung einer Aufstellung über die entstandenen Mehrkosten gegen den Vorschussempfänger zu. Diesen Anspruch hat die Klägerin aber erfüllt. Unstreitig hat sie der Beklagten eine Gegenüberstellung überlassen, die die ursprünglichen (erwarteten) Kosten, die tatsächlich entstandenen Kosten und die Mehrkosten enthält. Insoweit wird auf die Anlage B 48 Bezug genommen. Darüber hinaus hat die Klägerin der Beklagten unstreitig die geprüfte Schlussrechnung der F betreffend die LV 1010 und 2020 vom 24.4.2014 einschließlich der Rechnungsprüfung der L vom 18.8.2014 einschließlich aller Aufmaßunterlagen überlassen. Damit hat die Klägerin den der Beklagten aus § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B zustehenden Auskunftsanspruch erfüllt. Weitergehende Ansprüche hat die Beklagte nicht. Es ist schon nicht klar, was genau die Beklagte weiter meint für die Durchführung einer Prüfung zu benötigen. In der mündlichen Verhandlung vom 20.11.2015 konnte sie das auch nicht konkretisieren. Soweit sie dort ihren pauschalen Hinweis wiederholt hat, dass ein Großteil der vorgelegten Dokumente wie Tageslohn-Berichte, Auftragsleistungsverzeichnisse und Aufmaße nicht lesbar seien, kann sie damit nicht gehört werden. Unabhängig davon, dass der Vortrag schon jeder Konkretisierung entbehrt, welche konkreten Unterlagen nicht lesbar sein sollen, hat die Klägerin unbestritten vorgetragen, dass sie der Beklagten alle Unterlagen im Original zur Einsicht vorgelegt hat, so dass eine Überprüfung möglich war. Soweit die Beklagte schließlich auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 18.4.2002 (abgedruckt in NZBau 2002, 435) abstellt, ergibt sich daraus nichts anderes. Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung, der schon eine ganz andere Konstellation zu Grunde lag, da es dort nicht um eine Abrechnung eines geleisteten Mehrkostenvorschusses ging, sondern um die Bezifferung voraussichtlicher Kosten, die noch nicht geltend gemacht werden, ausgeführt, dass die Aufstellung in der Weise erfolgen muss, dass sie dem Auftragnehmer die Prüfung ermöglicht, inwieweit die geltend gemachten Kosten auf der Grundlage der Vereinbarung berechtigt sind. Sie müsse den Anforderungen entsprechen, die an die Geltendmachung eines Mehrkostenvorschusses gestellt werden (vgl. BGH a.a.O.). Eine solche Aufstellung liegt hier aber gerade vor, da sich die Anlage B 48 an der Aufstellung orientiert, mit der der Vorschuss in dem Rechtsstreit 85 O 82/11 (Landgericht Köln) geltend gemacht und rechtskräftig zugesprochen worden ist. Ein weitergehender Anspruch lässt sich der Entscheidung des Bundesgerichtshofes nicht entnehmen.

185

Die Ausführungen der Klägerin in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 25.11.2015 bietet keinen Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, da die dortigen Ausführungen, soweit sie überhaupt neuen Tatsachenvortrag enthalten, nicht entscheidungserheblich sind. Die darin dargestellte teilweise Verschiebung der Ordnungsziffern zwischen dem bezuschlagten Angebot der Beklagten zu Los B 3 und denen der 27. Abschlagsrechnung der F ergibt sich bereits aus den Unterlagen selbst. Die Ausführungen der Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.12.2015 sind nach § 296 a ZPO nicht zu berücksichtigen und geben ebenfalls keinen Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Hinsichtlich des bereits in der mündlichen Verhandlung vom 20.11.2015 seitens der Klägerin erfolgten Vortrags zur Vertauschung der Massen in der 27. Abschlagsrechnung der F bezüglich der Positionen 86.30.100 und 86.30.110 (LV 2030) hätte die Beklagte dazu bereits in der mündlichen Verhandlung Stellung nehmen können oder, wenn ihr das nicht möglich gewesen ist, Schriftsatznachlass beantragen können. Dies hat sie aber nicht getan. Im Übrigen hat sie auch in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz zu diesem Vortrag der Klägerin inhaltlich nicht Stellung genommen. Neuen Vortrag zur Gleichartigkeit der Leistungen in Los B 3 und Los B 6 enthält der nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 25.11.2015 entgegen der Ansicht der Beklagten nicht. Vielmehr hatte sie darauf bereits zuvor hingewiesen.

186

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

187

Streitwert: 1.374.752,44 €

188

(Klage: 1.364.752,44 €; Widerklage 10.000,00 €)