Landgericht Köln, 88 O (Kart) 61/15

Tatbestand:

Die Klägerin wendete sich gegen eine Änderung des Gesellschaftsvertrages der Beklagten.

Die Klägerin ist zu 12,5 % Gesellschafterin der Beklagten. Neben der Klägerin sind zu je 12,5 % Gesellschafter die KVB AG, der Kreis G, die E Verkehrsgesellschaft mbH, der C Kreis, die D der Stadt F und des T-Kreises- GmbH, die Stadtwerke F Verkehrs GmbH und zu 2,5 % der P- Kreis. Die KVB AG ist direkt oder über die Stadtwerke M GmbH Tochterunternehmen der Stadt M. Die E Verkehrsgesellschaft mbH ist über die Kreisholding T GmbH Tochter des T-Kreises. Die D der Stadt F und des T-Kreises- GmbH ist teils direkt, teils über weitere Gesellschaften Tochterunternehmen der Stadt F, des T-Kreises und der Stadt Z.

Bei diesen Gesellschaftern handelt es sich entweder um Aufgabenträger gemäß § 3 Abs. 1 ÖPNVG NRW oder um deren Tochtergesellschaften. Nach § 3 Abs. 1 ÖPNVG NRW ist die Planung, Organisation und Ausgestaltung des öffentlichen Personennahverkehrs eine Aufgabe der Kreise und kreisfreien Städte sowie von mittleren und großen kreisangehörigen Städten, die ein eigenes Nahverkehrsunternehmen betreiben oder an einem solchen beteiligt sind.

Unternehmensgegenstand der Beklagten ist die Durchführung des Personenverkehrs nebst Nebengeschäften.

Alleingesellschafter der Klägerin ist der R-Kreis. Gegenstand der Klägerin ist nach dem Gesellschaftsvertrag die Durchführung des öffentlichen Personennahverkehrs im R-Kreis. Die Klägerin führt keine eigenen Verkehrsleistungen durch, sondern erbringt diese über die Beklagte. Die Parteien erbringen ihre Verkehrsleistungen ausschließlich im Gebiet des Zweckverbandes Verkehrsverbund T.

Für die Verkehrsleistungen enthält die Beklagte ein Entgelt. Grundlage hierfür ist der Vertrag über die Durchführung von Linienverkehren im ÖPNV vom 24.2.1999 (Anl. K1). Das bedeutet, die Klägerin betreibt die Verkehre im eigenen Namen, unter eigener Verantwortung und für eigene Rechnung. Die erforderlichen Betriebsleistungen erbringt die Beklagte. Die Klägerin stellt für die Durchführung der Verkehre die erforderlichen sachlichen, personellen und organisatorischen Betriebsmittel zur Verfügung. Die Beklagte erhält von der Klägerin eine Vergütung, deren Höhe sich auf der Grundlage der ermittelten Kosten der Beklagten gemessen an den geleisteten Wagenkilometern für ein Geschäftsjahr ergibt. Im Ergebnis trägt damit die Klägerin das Betriebsrisiko für die Erbringung der Verkehrsleistungen.

Bei diesem Vertragstyp handelt es sich um einen sog. Bruttovertrag, in Abgrenzung zum sog. Nettovertrag, bei dem der Auftragnehmer das Einnahmerisiko trägt. Vergleichbare Bruttoverträge bestehen zwischen den weiteren Gesellschaftern der Beklagten und dieser.

Im Auftrag der Beklagten wurde ein Gutachten erstellt (Anlage K 5) zur Organisation des öffentlichen Personennahverkehrs unter Berücksichtigung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (im folgenden VO 1370/2007). Danach wurden Änderungen für erforderlich gehalten, Direktvergaben von Leistungen des öffentlichen Personennahverkehrs nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung im Verhältnis zwischen den Aufgabenträgern als Auftraggeber einerseits und der Beklagten als Auftragnehmer andererseits zu ermöglichen. Danach ist es erforderlich, dass der jeweilige Aufgabenträger Kontrolle über die Beklagte ausübt.

Die Klägerin ließ ein Rechtsgutachten ihrer Prozessbevollmächtigten erstellen (Anlage K 8). Danach soll die Änderung des Gesellschaftsvertrages durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnen. Hierauf wies die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 20.5.2015 (Anlage K 9) hin. Die Beklagte beauftragte ihre Rechtsanwälte, die in einem Vermerk vom 5.6.2015 die Bedenken für nicht stichhaltig hielten (Anlage K 10). Hierauf äußerten sich wiederum die Prozessbevollmächtigten der Klägerin (Anlage K 11).

In der Gesellschafterversammlung vom 21.8.2015 wurden zu dem im Gutachten genannten Zweck verschiedene Satzungsänderungen beschlossen, u.a. Änderungen von § 6 Abs. 2, Abs. 4, § 7 Abs. 2, § 16, die Einfügung von § 17 Abs. 1a. § 6 Abs. 4 Satzung sieht bei der Übertragung von Geschäftsanteilen einen Zustimmungsvorbehalt der Gesellschafter vor, nach dem die den nach Ausscheiden des Gesellschafters verbleibenden Remanenzkosten (Kosten, die mit Anwachsen der Gesellschafter entstehen, bei Ausscheiden von Gesellschaftern aber ganz oder teilweise verbleiben) einvernehmlich geregelt sind, wobei erforderlichenfalls die Höhe des Ausgleichs durch einen vom Präsidenten der IHK zu benennenden Wirtschaftsprüfer bestimmt werden soll. Der Vorbehalt ist auch in § 6 Abs. 2 und § 7 Abs. 2 Satzung aufgenommen worden. In § 7 Abs. 2 Satzung ist die Zustimmungspflicht der Gesellschafter dahingehend eingeschränkt worden, dass der Erwerber kein Wettbewerber der Beklagten ist und die Inhouse-Fähigkeit der Beklagten im Verhältnis zu den weiteren Gesellschaftern nicht eingeschränkt wird. In § 16 Abs. 3 n) Satzung ist der Aufgabenbereich der Gesellschafterversammlung erweitert worden auf das Zustandekommen, die Änderung oder die Beendigung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007. § 17 Abs. 1a Satzung regelt u.a., dass bei Beschlüssen gemäß § 16 Abs. 3 n) Satzung allein der Gesellschafter stimmberechtigt ist, der oder dessen Eigentümer einen Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 an die Beklagte vergibt. Wegen der Einzelheiten der Änderung wird auf die Synopse gemäß Anlage K 6 Bezug genommen.

Die Klägerin wendet sich gegen diese Änderungen, die insbesondere die Tagesordnungspunkte 5 und 6 betreffen. Nach dem notariellen Protokoll der Gesellschafterversammlung stimmte die Klägerin dem Tagesordnungspunkt 5 zu, nicht dagegen Tagesordnungspunkt 6.

Die Beschlüsse wurden nicht gemäß § 8 Abs. 3b PBefG angemeldet.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Klage sei zulässig. Insbesondere entfalle nicht die Anfechtungsbefugnis, weil sie nach dem Protokoll dem Tagesordnungspunkt 5 zugestimmt habe. Die Klägerin behauptet vielmehr, sie habe auch gegen Tagesordnungspunkt 5 gestimmt. Das Protokoll sei insoweit unrichtig, was aber unschädlich sei.

Die Beschlussfassungen seien in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig. Die Klägerin beruft sich auf ein Schreiben des Parlamentarischen Staatssekretärs beim Bundesminister für Verkehr (BMV) vom 11.8.2014 (Anlage K 15), das im Kern besage, dass sich ein Aufgabenträger nicht darauf beschränken dürfe, finanzielle Ausgleichsleistungen nur einem Verkehrsunternehmen gegenüber zu erbringen.

Es liege ein Verstoß gegen § 1 GWB und gegen § 19 GWB vor, woraus analog § 241 Abs. 1 Nr. 3 3. Alt. AktG Nichtigkeit der Beschlussfassungen folge. Bei der Beklagten und ihren Gesellschaftern handele es sich um Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne. Die angegriffenen Beschlüsse bezweckten eine Wettbewerbsbeschränkung. Es gehe um die Direktvergabe von Verkehrsleistungen unter Ausschluss von Konkurrenten. Direktvergaben seien nur bei Dienstleistungskonzession, nicht aber bei Dienstleistungsaufträgen zulässig. Für eine abweichende Einordnung sei die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Eine Freistellung vom Kartellverbot gemäß § 8 Abs. 3b S. 2 PBefG sei erforderlich und liege nicht vor. Im Übrigen werde keiner der danach zulässigen Zwecke verfolgt. Die Gesellschafter der Beklagten hätten des Weiteren im Sinne von § 19 GWB eine marktbeherrschende Stellung. Dies gelte für die Nachfrageseite im öffentlichen Personennahverkehr auf der Straße. Nach dem Bundeskartellamt seien für den öffentlichen Personennahverkehr regional räumlich relevante Märkte zu bilden. Eine unbillige Behinderung von Konkurrenten ohne sachlich gerechtfertigten Grund gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB folge daraus, dass durch die Direktvergaben Konkurrenten der Beklagten keine Möglichkeit hätten, entsprechende Verkehrsleistungen durchzuführen. Dies widerspräche der Auffassung des parlamentarischen Staatssekretärs. Die Beklagte könne sich auch nicht auf die Verordnung EG 1370/2007 berufen. Diese sei gerade nicht anwendbar, da es sich um Dienstleistungsaufträge und nicht etwa um Dienstleistungskonzessionen handele. Einschlägig seien vielmehr die Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG. Es gelte der Vorrang des Vergaberechts. Das bedeute, dass eine Ausschreibung nach den Vergabevorschriften erfolgen müsse.

Zudem liege auch ein Beihilfenverstoß gemäß Art. 107, 108 AEUV vor, der in Verbindung mit § 241 Aktiengesetz analog zur Nichtigkeit der Beschlussfassungen führe. Die Vergütung der Beklagten von ihren jeweiligen Auftraggebern, die letztlich aus staatlichen Mitteln stamme, könne als Beihilfe angesehen werden. Hierfür erbringe die Beklagte keine angemessene Gegenleistung. Der Ausschluss eines wettbewerbskonformen Vergabeverfahrens indiziere bereits die Unangemessenheit der Gegenleistung. Die Erstattung von Remanenzkosten bei Ausscheiden eines Gesellschafters erfolge außerhalb der Zahlungsmechanismen der VO 1370/2007 und sei daher als Beihilfe zu werten. Die erforderliche Anmeldung einer staatlichen Beihilfe sei nicht erfolgt. Damit sei der entsprechende Vertrag gemäß § 134 BGB nichtig. Nichts anderes gelte für die Gesellschafterbeschlüsse.

Schließlich sei die Regelung in § 6 Abs. 2 i.V.m. § 6 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages mit dem Wesen der Gesellschaft unvereinbar. Die in § 6 Abs. 4 mit dem Ausscheiden verbundene Leistungserschwerung habe der Zustimmung aller Gesellschafter bedurft. Es sei auch unüblich, dass der ausscheidende Gesellschafter mit Remanenzkosten belastet werde. Dies gelte auch für die Bestimmung in § 17 Abs. 1a. Der danach normierte Stimmrechtsausschluss komme der Entziehung eines wesentlichen Mitgliedschaftsrechtes gleich. Auch drohe eine erhebliche Belastung der anderen Gesellschafter mit Kosten.

Die Nichtigkeit eines Beschlusses führe auch zur Gesamtnichtigkeit der Beschlussfassungen.

Die Klägerin beantragt,

22
1.

festzustellen, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der beklagten Regionalverkehr M Gesellschaft mit beschränkter Haftung (M) vom 21. August 2015 gemäß Punkt 5 der Tagesordnung mit dem Inhalt

„§§ 6-9 des Gesellschaftsvertrages der M werden vollständig aufgehoben und erhalten die den Gesellschaftern vorliegende, mit der Tagesordnung bekanntgegebene Neufassung“

nichtig ist;

hilfsweise zum Klageantrag zu 1., den Beschluss für nichtig zu erklären;

festzustellen, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der beklagten Regionalverkehr M Gesellschaft mit beschränkter Haftung (M) vom 21. August 2015 gemäß Punkt 6 der Tagesordnung mit dem Inhalt

„§§ 10-24 des Gesellschaftsvertrages der M werden vollständig aufgehoben und erhalten die den Gesellschaftern vorliegende, mit der Tagesordnung bekannt gegebene Neufassung“

nichtig ist;

hilfsweise zum Klageantrag zu 3., den Beschluss für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hält den Begründungsansatz der Klägerin, die künftige Vergabepraxis als rechtswidrig anzusehen, für falsch. Die künftige Vergabepraxis sei vielmehr spekulativ. Eventuelle Bedenken gegen die Auftragsvergaben könnten im Nachhinein vergaberechtlich einer Prüfung unterzogen werden. Soweit die Klägerin bereits bestehende Verträge beanstande, komme es hierauf im Hinblick auf die Vertragsänderung nicht an. Diese Verträge seien im Übrigen dem zeitlichen Anwendungsbereich der VO 1370/2007 entzogen, da vor dem 3.12.2009 geschlossen. Die Satzungsänderung habe nur dazu gedient, im Vorgriff auf künftige Direktvergaben das Kontrollkriterium in Art. 5 Abs. 2 der Verordnung zu erfüllen. Soweit die Klägerin von einer Marktbeherrschung der Aufgabenträger auf Nachfrageseite ausgehe, sei der Vortrag pauschal und grenze an eine Unterstellung. Die Klägerin habe bei der Gesellschafterversammlung dem Tagesordnungspunkt 5 zugestimmt. Soweit sie diesen Beschluss nunmehr angreife, verhalte sie sich widersprüchlich. Die Änderungen in §§ 6 Abs. 4 und 17 Abs. 1a Satzung seien Ausfluss des Verursacherprinzips. Dies solle niemanden zur Übernahme etwaiger Remanenzkosten veranlassen. Danach solle der vorzeitig ausscheidende Gesellschafter lediglich diejenigen Kosten tragen, die der Gesellschaft durch das vorzeitige Ausscheiden entstünden. Remanenzkosten könnten danach vermieden werden, entweder wenn überhaupt keine Verkehrsleistungsaufträge erteilt würden oder wenn die entsprechenden Aufträge vollständig durchgeführt würden. In diesem Fall seien die Gesellschafter zur Zustimmung verpflichtet. Keineswegs sei es so, dass die Aufgabenträger gezwungen sein, die Verkehrsleistungen an die Beklagte zu vergeben. Hierzu bestehe weder ein rechtlicher noch ein wirtschaftlicher Zwang. Es sei auch nicht zu bestanden, dass gemäß § 17 Abs. 1a Satzung der jeweilige Auftraggeber als Gesellschafterversammlung abstimme. Dieser trage auch im Gegensatz zu den anderen Gesellschaftern die wirtschaftlichen Folgen der Entscheidung. Risiken für andere Gesellschafter entstünden daraus nicht. Die Beschlussfassungen würden nicht gegen §§ 1 und 19 GWB verstoßen. Es liege schon keine Wettbewerbsbeschränkung vor. Eine Beschränkung bezogen auf den Wettbewerb zum Erwerb von Beteiligungen an der Beklagten sei nicht gegeben, da die Beklagte keine Publikumsgesellschaft sei. Durch die Beschränkung der Verkehrsfähigkeit der Anteile in § 6 Abs. 1 Satzung entstehe schon kein Markt für entsprechenden Wettbewerb. Soweit die eingeschränkte Übertragbarkeit zu beanstanden sei, sei diese seit jeher im Gesellschaftsvertrag verankert und nicht mehr anfechtbar. Anders als die Klägerin meine, gehe es auch nicht um die Beschränkung des Nachfragewettbewerbs, sondern lediglich um die Absicherung der Direktvergabefähigkeit der Beklagten. Darin liege keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung. Den Gesellschaftern werde lediglich eine weitere Option eröffnet. Dies sei eine zulässige Form der Selbsterbringung. Die Gesellschafter der Beklagten seien schließlich nicht als kartellrechtliche Unternehmen anzusehen. Auf Grundlage der Auffassung der Beklagten sei eine Anmeldung gemäß § 8 Abs. 3b PBefG nicht erforderlich. Auch liege kein Verstoß gegen § 19 GWB vor. Ein Missbrauchstatbestand sei nicht gegeben. Die bloße Möglichkeit eines Marktmissbrauches genüge nicht. Direktvergaben an die Beklagte seien nicht als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung anzusehen. Diese seien nach Art. 5 Abs. 2 EG VO 1370/2007 und § 8 Abs. 3 PBefG zulässig. Auch liege kein Verstoß gegen Artikel 107 und 108 AEUV vor. Ein Beihilfenverstoße liege nicht vor, weil die Beihilfe nicht schon in der Änderung des Gesellschaftsvertrages liege, sondern erst in der künftigen Direktvergabe und der hierfür anfallenden Vergütung. Insoweit gelte, dass für künftige Aufträge der Vortrag der Beklagten spekulativ sei. Tatbestandlich liege schon deshalb keine Beihilfe vor, weil diese geeignet sein müsse, den innerstaatlichen Handel zu beeinträchtigen. Die Direktvergabe ersetze das Vergabeverfahren. § 6 Abs. 4 verstoße nicht gegen das Beihilfenrecht. Das gelte frühestens, wenn die Voraussetzungen der Erstattung von Remanenzkosten gegeben seien. Auch liege keine Unvereinbarkeit mit dem Wesen der GmbH vor. Ein Verstoß gegen zwingende Normen des GmbH-Gesetzes sei nicht erkennbar. Dies gelte auch für den Stimmrechtsausschluss. Ein solcher könne auch in der GmbH geregelt werden. Entgegen der Auffassung der Klägerin könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass das GmbH-Recht keine unmittelbare Beteiligung des Gesellschafters an Kosten der Gesellschaft vorsehe. Jedenfalls könne eine solche Verpflichtung vertraglich begründet werden. Es liege keine unbillige Benachteiligung des ausscheidenden Gesellschafters vor. Vielmehr stehe jedem Gesellschafter frei, ob er einen Dienstleistungsauftrag vergebe. In diesem Fall müsse er im Falle des vorzeitigen Ausscheidens etwaige Remanenzkosten übernehmen. Im Übrigen liege auch kein Fall einer Gesamtnichtigkeit vor.

Die Klageanträge zu 1 und 2 seien unzulässig, weil die Klägerin dem Tagesordnungspunkt 5 zugestimmt habe. Sie könne deshalb diesen Beschluss nicht anfechten.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unbegründet.

Die Klage begegnet zu den Klageanträgen zu 1 und 2 begegnet im Ergebnis keinen Zulässigkeitsbedenken.

Aus dem notariellen Protokoll der Gesellschafterversammlung ergibt sich, dass die Klägerin dem Tagesordnungspunkt 5 und der dort beschlossenen Änderung der §§ 6-9 des Gesellschaftsvertrags zugestimmt hat. Während bei der Anfechtungsklage, der Grundsatz gilt, dass der dem Beschluss zustimmende Gesellschafter sich widersprüchlich verhält, wenn er diesen Beschluss anschließend gerichtlich anficht, weil derjenige nicht anfechtungsbefugt ist, der im Sinne des ergangenen Beschlusses abgestimmt hat (vergleiche hierzu Baumbach/Zöllner, GmbH-Gesetz, Anhang § 47, Rn. 137; Lutter/Bayer, GmbHG, Anh. § 47, Rdnr. 71), gilt das für die hier erhobene Nichtigkeitsklage nicht (Baumbach/Zöllner, a.a.O, Rdnr. 69). Grund hierfür ist, dass die Nichtigkeit des Beschlusses gegenüber jedermann wirkt und nicht erst wie bei der Anfechtung auf Grund gerichtlicher Geltendmachung.

Der zwischen den Parteien bestehende Streit, ob die Klägerin dem Tagesordnungspunkt 5 zugestimmt hat oder nicht, ist für die Zulässigkeit der Klage daher nicht erheblich und kann dahin stehen.

II.

Die Klage ist unbegründet, die von der Klägerin für die Nichtigkeit der Gesellschafterbeschlüsse der Beklagten angeführten Gründe führen nicht zum Klageerfolg.

Eine Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Beschlussfassungen analog § 241 Nr. 3 AktG i.V.m. § 1 GWB ist nicht anzunehmen.

Die Beurteilung der Nichtigkeit erfolgt in entsprechender Anwendung von § 241 AktG. Eine eigene Regelung zu Nichtigkeitsgründen findet sich im Recht der GmbH nicht. Grundsätzlich können die Nichtigkeits- und Anfechtungsregelungen daher auf das GmbH-Recht übertragen werden, soweit nicht Besonderheiten des GmbH-Rechts entgegenstehen. (Baumbach/Zöllner, GmbHG, Anh § 47, Rdnr. 44).

Das gilt auch für § 241 Nr. 3 AktG, wonach ein Beschluss nichtig ist, wenn er u.a. durch seinen Inhalt gegen Vorschriften verstößt, die überwiegend zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse bestehen (Baumbach/Zöllner, a.a.O., Rdnr. 51).

§ 1 GWB dient wie allgemein kartellrechtliche Vorschriften der Ordnung des Wettbewerbs (Bechtold/Bosch, GWB, Einführung, Rdnr. 49) und ist damit als eine im öffentlichen Interesse liegende Vorschrift ansehen.

Nach dem Vortrag der Klägerin soll das gegen § 1 GWB verstoßende Verhalten darin liegen, dass die Beschlussfassungen die Direktvergabe der Gesellschafter der Beklagten an die Beklagte ermöglichen sollen und hierdurch Wettbewerber der Beklagten in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten beschränkt werden. Darüber hinaus sieht die Klägerin in § 6 Abs. 4 Satzung eine Wettbewerbsbeschränkung bei einer Veräußerung des Geschäftsanteils.

Die Beschlussfassungen stellen indes keinen Verstoß gegen § 1 GWB dar. Das folgt aus mehreren, nachstehend dargelegten Gründen.

Ausgehend von den Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 GWB handelt es sich bei den Gesellschaftern der Beklagten nicht um Unternehmen im tatbestandlichen Sinne.

Ob bezogen auf die Beklagte der Unternehmensbegriff erfüllt ist, da die Beklagte ihre Tätigkeit privatwirtschaftlich erbringt, kann dahin stehen. Die Beklagte ist nämlich nicht an Vereinbarungen beteiligt, sondern die Klägerin hält die Beschlussfassungen der Gesellschafter für kartellrechtswidrig. Abzustellen ist damit auf die Gesellschafter.

Die Unternehmenseigenschaft für die Gesellschafter, bei denen es sich teils um Gebietskörperschaften und im Übrigen um Tochtergesellschaften von Gebietskörperschaften handelt, ist zu verneinen. Diese werden als Aufgabenträger bzw. deren Tochtergesellschaften gemäß § 8 Abs. 3 PBefG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 ÖPNVG NRW zur Sicherstellung einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr im öffentlichen Interesse hoheitlich tätig.

Bedienen sich Hoheitsträger privatwirtschaftlicher Mittel, soll zwar § 1 GWB anwendbar sein (Bechtold/Bosch a.a.O., Rdnr. 13). Das gilt wiederum nicht, wenn die privatwirtschaftlichen Mittel eingesetzt werden, um hoheitliche Aufgaben zu erfüllen. Das beruht auf der Rechtsprechung des EuGH in der Entscheidung vom 11.7.2006 – C-205/03 – FENIN (Rdnr. 25, 26; vgl. auch BGH WuW/E DE-R 2161 – Tariftreueerklärung III), wonach der hoheitliche Charakter der Verwendung auch die Einkaufstätigkeit prägt. Die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 101 AEUV ist wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts (Bechtold/Bosch, a.a.O., Einführung, Rdnr. 71, § 1 Rdnr. 8) zu beachten. Das bedeutet hier, dass auch privatwirtschaftliche Verkehrsdienstleistungen durch die hoheitliche Sicherstellung des ÖPNV geprägt werden. Die Betätigung der Gesellschafter der Beklagten ist damit der hoheitlichen Tätigkeit zuzuordnen, die nicht § 1 GWB unterfällt.

Auch das Tatbestandsmerkmal Vereinbarung oder Beschluss ist nicht erfüllt. Zwar sind die angegriffenen Gesellschafterbeschlüsse schon dem Wortlaut nach Beschlüsse.

Wäre die Beklagte bezogen auf die Mitgliedschaft ihrer Gesellschafter als Unternehmensvereinigung anzusehen, gilt der Grundsatz, dass interne Entscheidungen kartellrechtlich nicht relevant sind (Bechtold/Bosch, a.a.O., Rdnr. 21). Bei der Satzungsänderung handelt es sich um einen solchen internen Vorgang.

Soweit hier richtigerweise nicht von einer Unternehmensvereinigung, sondern von einem Gemeinschaftsunternehmen auszugehen ist, gilt im Ergebnis nichts anderes. Zwar kann bei einer kartellrechtlich Organisation in einem Gemeinschaftsunternehmen davon ausgegangen werden, dass die Beschlussfassung in diesem Fall die Gesellschafter betrifft, die ihrerseits als Wettbewerber anzusehen sind. Hier dürfte die Beklagte jedoch als konzentratives Gemeinschaftsunternehmen anzusehen sein, da sie unabhängig von den Gesellschaftern die Funktionen eines Vollunternehmens ausübt (Bechtold/Bosch a.a.O., Rdnr. 85 m.w.N.). Ein konzentratives Gemeinschaftsunternehmen unterliegt der Beurteilung des § 1 GWB, wenn es auf einer vor- oder nachgelagerten Stufe für die Muttergesellschaften tätig ist (Bechtold/Bosch a.a.O.). Das ist hier zu bejahen, da die Beklagte auf einem nachgelagerten Markt (Verkehrsdienstleistungen) im Verhältnis zu den Gesellschaftern, die Aufgabenträger sind, tätig ist. Die hierin liegende Möglichkeit einer Abstimmung des Nachfrageverhaltens ist vorliegend aber unbedenklich, weil die Muttergesellschaften nicht im Wettbewerb stehen. Bezogen auf die Nachfrage von Verkehrsdienstleistungen sind die Muttergesellschaften zwar unzweifelhaft in demselben sachlichen Markt tätig. Anders liegt es bei der örtlichen Marktabgrenzung. Im Grundsatz wird jeder Aufgabenträger in seinem örtlichen Bereich tätig. Das entspricht im Übrigen der gesetzlichen Vorgabe in § 3 ÖPNVG NRW. Es ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass die Gesellschafter (Mutterunternehmen) untereinander im Wettbewerb stehen. Soweit Überschneidungen bei benachbarten Gemeinden möglich sind, genügt das nicht, einen örtlichen Wettbewerb der Gesellschafter anzunehmen. Obwohl daher ein konzentratives Gemeinschaftsunternehmen vorliegt und die Gesellschafter der Beklagten auf einer vorgelagerten Marktstufe tätig sind, unterliegen die Gesellschafterbeschlüsse hier nicht der Prüfung gemäß § 1 GWB.

Die Voraussetzungen des Tatbestandsmerkmal „Zweck der Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs“ ist ebenfalls nicht erfüllt. Insbesondere fehlt es an einer bezweckten oder bewirkten Wettbewerbsbeschränkung (Bechtold/Busch a.a.O., Rdnr. 36).

aa.

Die Klägerin sieht eine Wettbewerbsbeschränkung durch Schaffung der Direktvergabemöglichkeit unter Ausschluss von Vergabeverfahren. Zwar schafft die Direktvergabe eine Möglichkeit, Aufträge ohne Vergabe zu erteilen. Diese Maßnahme führt dazu, die Chancen von Mitbewerbern, anstelle der Beklagten Verkehrsdienstleistungen anzubieten, zu vermindern, da künftig mit entsprechenden Direktvergaben gerechnet werden muss, die nach dem Vortrag der Klägerin auch schon erfolgt sind.

Darin liegt aber noch keine § 1 GWB unterfallende Wettbewerbsbeschränkung. Erklärtermaßen diente die Satzungsänderung der Anpassung an Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007. Diese Regelung sieht für den ÖPNV gerade die Möglichkeit der Direktvergabe unter besonderen Voraussetzungen vor. Damit handelt es sich um einen kartellrechtlich privilegierten Bereich. Wenn Ziel der beanstandeten Beschlüsse ist, diesen privilegierten Bereich für die Gesellschafter zu eröffnen, ist darin noch kein unzulässiges Vorgehen zu erkennen. Es handelt sich allenfalls um eine vorbereitende Handlung, die von der Klägerin als kartellrechtswidrig angesehenen Direktvergaben zu ermöglichen.

Anders könnte es liegen, wenn das beabsichtigte Ziel von vorneherein, wie die Klägerin meint, so nicht erreichbar ist. Soweit die Klägerin Direktvergaben nur bei Dienstleistungskonzessionen, bei denen das Einnahmerisiko beim Verkehrsdienstleister liegt, für statthaft hält, während bei Dienstleistungsaufträgen im Sinne von Bruttoverträgen das nicht statthaft sein soll, bestehen hiergegen Bedenken. Die Klägerin geht auch nicht etwa davon aus, dass Dienstleistungsaufträge generell nicht Art. 5 VO 1370/2007 unterfallen, sondern begründet ihre Auffassung mit dem Vorrang des Vergaberechts. Für den Bereich der öffentlichen Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen folge das aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 VO 1370/2007. Darin ist zwar geregelt, dass ein vergaberechtlicher Vorrang nach den Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG für Aufträge besteht, die nicht in Form von Dienstleistungskonzessionen erteilt werden. In diesem Bereich ist Art. 5 Abs. 2 bis 6 VO 1370/2007 nicht anwendbar. Für die hier zu beurteilende Frage, ob deshalb die Beschlussfassungen notwendig auf ein gesetzeswidriges Verhalten gerichtet sind, ist indes zu berücksichtigen, dass die Erteilung von Dienstleistungsaufträgen im Bereich der Verkehrsdienstleistungen Straßenbahn und Busse nicht vollständig ausgeschlossen ist. Vielmehr gilt der vergaberechtliche Vorrang nur bei Überschreiten der in den Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG genannten Schwellenwerte und auch dann nicht, wenn ein Ausnahmetatbestand der Richtlinien 2004/17/EG (Art. 19 f.) und 2004/18/EG (Art. 12 f.) vorliegt (Ziekow/Völlink/Zuck, Vergaberecht, Art. 5 VO 1370, Rdnr. 5). Damit ist für die Beurteilung nicht anzunehmen, dass die mit den Gesellschafterbeschlüssen angestrebte Möglichkeit der Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 von vorneherein ausgeschlossen ist. Ob die jeweiligen vergaberechtlichen Voraussetzungen bei der Direktvergabe eingehalten sind, ist sodann im Rahmen der jeweiligen Vergaben zu prüfen, nicht aber bei der Schaffung der gesellschaftsvertraglichen Voraussetzungen.

Die Direktvergabe von Dienstleistungsaufträgen nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 ist im Übrigen in § 8a Abs. 3 PBefG für das nationale Recht ausdrücklich zugelassen.

bb.

Soweit die Klägerin auf das Schreiben des Parlamentarischen Staatssekretärs des BMV (Anlage K 15) und den Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit abstellt, trifft die dort ausgeführte Problematik nicht die hier geregelten Gesellschafterbeschlüsse. In dem Schreiben wird zur Frage, wann eine allgemeine Vorschrift zur Förderung der Eigenwirtschaftlichkeit zu erlassen ist, Stellung genommen. Darum geht es hier indes nicht. Wann und unter welchen Voraussetzungen eine allgemeine Vorschrift zu erlassen ist, ist an anderer Stelle zu entscheiden. Die Interessen des Mittelstands sind gemäß § 8a Abs. 4 PBefG in den Fällen der Vergabe gemäß Art. 5 Abs. 3 und 4 VO 1370/2007 angemessen zu berücksichtigen. Einen Zwang zur Vergabe an Privatunternehmer, zu denen die Beklagte im Übrigen auch gehört, unter Ausschluss von Direktvergaben kann hieraus und aus den gesetzlichen Regelungen nicht geschlossen werden.

cc.

Bei der Beurteilung der Wettbewerbsbeschränkung ist maßgeblich, worauf auch die Beklagte hinweist, dass die Eröffnung der Direktvergabe nur eine Verhaltensmöglichkeit gibt. Damit wird das Verhalten der Gesellschafter nicht determiniert. Diese können Direktvergaben vornehmen oder auch im Wege eines Vergabeverfahrens vorgehen. Die Belange der Privatwirtschaft sind im Zuge der Entscheidung zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrags zu prüfen. Diese Vergabeentscheidung ist für die Wettbewerber auch überprüfbar. Dementsprechend hat die Klägerin mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 4.3.2016 auf eine Direktvergabe des T-Kreises hingewiesen, zu der ein Verkehrsunternehmen einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Rheinland gestellt hat. Die Einhaltung der Vergabevorschriften ist in jenem Verfahren zu prüfen. Selbst wenn die Vergabevorschriften nicht eingehalten worden sein sollten, führt das nicht zur Unwirksamkeit der hier angefochtenen Gesellschafterbeschlüsse. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auf diesen Vortrag der Klägerin war nicht geboten.

dd.

Anders könnte es liegen, wenn die Möglichkeit zur Direktvergabe einen Zwang zur Direktvergabe begründet, insbesondere finanzieller Natur. Zwar kann eine Direktvergabe unter Vermeidung eines Vergabeverfahrens finanziell vorteilhaft sein. Allerdings ist nicht davon auszugehen, dass die Gesellschafter der Beklagten, bei denen es sich um Gebietskörperschaften handelt oder hinter denen Gebietskörperschaften stehen, allein auf Grund der Möglichkeit der Direktvergabe eine anderweitige Vergabe nicht mehr ernsthaft prüfen werden, insbesondere - soweit geboten - Belange der Privatwirtschaft von vorneherein außer Betracht lassen.

Der Hinweis der Klägerin, dass keine Anmeldung gemäߠ § 8 Abs. 3b PBefG erfolgt ist, ist nach den vorstehenden Ausführungen nicht erheblich.

Soweit die Klägerin in dem notwendigen Einvernehmen über die Remanenzkosten in § 6 Abs. 4 Satzung eine Wettbewerbsbeschränkung bezogen auf die Veräußerung der Geschäftsanteile annehmen möchte, kann dem nicht gefolgt werden. Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass Satzungsbestimmungen zur Einschränkungen der Anteilsveräußerung gemäß § 15 Abs. 5 GmbHG zulässig sind. Davon ist in der Satzung der Beklagten neben § 6 Abs. 4 auch in § 6 Abs. 1 Gebrauch gemacht. Daher und auch im Hinblick auf die geringe Zahl der Gesellschafter besteht kein Markt zur Veräußerung oder zum Erwerb der Geschäftsanteile an einer GmbH, wie es die Beklagte ist.

Eine Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit analog § 241 Nr. 3 AktG i.V.m. § 19 GWB besteht nicht. Danach ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen verboten. Die Klägerin sieht die Gesellschafter als marktbeherrschende Unternehmen auf der Nachfrageseite im ÖPNV an, die durch die angegriffenen Beschlüsse ihre Marktposition missbräuchlich ausgenutzt hätten.

Soweit zu 1 c ausgeführt worden ist, dass die Gesellschafter der Beklagten nicht als Unternehmen anzusehen sind, gilt das nicht notwendig im Bereich des § 19 GWB, da der Vorrang des Art. 101 AEUV sich nur auf § 1 GWB bezieht (Bechtold/Bosch, GWB, § 18, Rdnr. 3). Daher ist es nicht ausgeschlossen, die privatwirtschaftliche Durchführung der Verkehrsdienstleistungen in der Beklagten als unternehmerische Betätigung der Gesellschafter anzusehen, obwohl diese zur Erfüllung der hoheitlichen Aufgaben der Aufgabenträger dient.

Für die Entscheidung kann auch unterstellt werden, dass die Gesellschafter der Beklagten eine beherrschende Stellung des Nachfragemarkts in ihrem örtlichen Bereich einnehmen. Als Aufgabenträger sind sie gesetzlich verpflichtet Verkehrsdienstleistungen des ÖPNV nachzufragen. In dem jeweiligen örtlichen Bereich besteht soweit ersichtlich aus Sicht der Verkehrsdienstleister kein Nachfragewettbewerb, da neben den Aufgabenträgern keine parallelen Strukturen bestehen, in denen Verkehrsdienstleistungen für den ÖPNV nachgefragt werden.

Ein Missbrauch in Form einer unbilligen und sachlich nicht gerechtfertigten Behinderung anderer Verkehrsdienstleister gegenüber der Beklagten ist durch die angegriffenen Beschlüsse jedoch nicht zu erkennen. Die bloße Schaffung der Möglichkeit der verordnungskonformen Direktvergabe durch die Gesellschafter der Beklagten beruht wie schon dargelegt auf der gesetzlichen Privilegierung gemäß Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007. Indem die Gesellschafter der Beklagten diese Privilegierung künftig wahrnehmen wollen und hierfür die satzungsmäßigen Voraussetzungen schaffen, ist noch nicht von einer Behinderung der Mitbewerber, insbesondere nicht von einer unbilligen oder sachlich nicht gerechtfertigten Behinderung auszugehen.

Das schließt nicht aus, künftige Direktvergaben einer Missbrauchskontrolle zu unterziehen, soweit die Gesellschafter der Beklagten die Grenzen der Privilegierung auch unter Berücksichtigung der Belange von Mitbewerbern überschreiten sollten. Das berührt aber nicht die Befugnis, die satzungsmäßigen Voraussetzungen für die Direktvergabe zu schaffen. Wie schon zu 1 e ausgeführt, begründet die Anpassung der Satzung an die europarechtlichen Vorgaben zur Direktvergabe noch keine unmittelbare Beeinträchtigung der Mitbewerber, die bereits als Behinderung zu werten wäre.

Eine Nichtigkeit wegen einer unzulässigen Beihilfe - § 241 AktG analog i.V.m. Art. 107, 108 AEUV- ist ebenfalls nicht anzunehmen.

Ein Verstoß gegen europäisches Beihilfenrecht besteht nicht.

Ungeachtet des von der Beklagten beanstandeten mangelnden Vortrags der Klägerin zu dem Eignungskriterium in Art. 107, 108 AEUV, den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen (allerdings ist eine weite Auslegung geboten: Münchener Komm./Soltész, Art. 107, Rdnr. 440), ist der Beihilfetatbestand nicht erfüllt.

Richtigerweise hat die Beklagte darauf verwiesen, dass die Gesellschafterbeschlüsse weder eine Beihilfe noch einen Anspruch hierauf gewähren. So geht auch die Klägerin davon aus, dass nur die künftige Vergütung bei einer Direktvergabe als Beihilfe zu werten sein soll. Die für eine Beihilfe erforderliche Begünstigung liegt daher nicht in den Beschlussfassungen. Im Übrigen ist der Vortrag der Klägerin, die künftige Vergütung der Direktvergaben werde unangemessen sein und daher eine Beihilfe beinhalten, spekulativ. Worauf sie diese Annahme stützt, bleibt nach ihrem Vortrag offen. Hierauf kommt es aber auch erst im Rahmen der Direktvergaben an. Mit Recht weist die Beklagte im Übrigen darauf hin, in Art. 6 VO 1370/2007 i.V.m. dem Anhang sowie Art. 4 VO 1370/2007 sei die Vergütung und insbesondere die Ausgleichsleistung reglementiert und nicht frei festsetzbar. Das würde einer unangemessenen Gegenleistung in Form einer staatlichen Beihilfe entgegenstehen.

Wenn die Klägerin weiter beanstandet, in einer Erstattung der Remanenzkosten gemäß § 6 Abs. 4 Satzung bei Ausscheiden eines Gesellschafters liege eine Beihilfe, dürfte die Frage, wer die Remanenzkosten trägt, weniger die Beklagte als das Verhältnis der Gesellschafter untereinander betreffen. Sofern die Remanenzkosten nicht von dem ausscheidenden Gesellschafter getragen werden, treffen diese im Ergebnis die Gesellschafter der Beklagten, da erhöhte Kosten das Ergebnis der Beklagten vermindern. Die Zuordnung der den ausscheidenden Gesellschafter betreffenden Remanenzkosten wäre daher gegenüber der Beklagten – und mittelbar den anderen Gesellschaftern - jedenfalls nicht unangemessen. Nachvollziehbar weist die Beklagte auf den Zusammenhang mit § 17 Abs. 1a Satzung hin, wonach die Direktvergabe durch den betroffenen Gesellschafter beschlossen wird. Dieser soll dann auch für die durch die Vergabe entstehenden Kosten einstehen und sich nicht durch Abtretung der Geschäftsanteile, die zu einer Beendigung des Dienstleistungsauftrags führt, den verursachten Kosten entziehen können.

Ein Verstoß gegen das Wesen der Gesellschaft, § 241 Nr. 3 AktG analog, ist durch die Beschlussfassungen ebenfalls nicht anzunehmen.

Dass diese Regelung im GmbH-Recht einen eigenen Anwendungsbereich neben den weiteren Tatbestandsalternativen des § 241 Nr. 3 AktG hat, wird schon bezweifelt (Baumbach/Zöllner, a.a.O., Rdnr. 50). Ein Wesensverstoß erfordert jedenfalls einen Eingriff in grundlegende Strukturmerkmale, die die Rechtsform der GmbH erkennbar halten (Baumbach/Zöllner, a.a.O.).

100

101

Die Erschwerung der Geschäftsanteilsübertragung gemäß § 6 Abs. 4 Satzung ist mit dem Wesen der GmbH vereinbar.

102

Richtig ist, dass die Anforderungen für das Ausscheiden eines Gesellschafters erschwert sind. Das bewegt sich aber noch im Rahmen der Dispositionsfreiheit und stellt auch keinen Eingriff in ein grundlegendes Strukturmerkmal dar.

103

Da es möglich ist, die Übertragung eines Geschäftsanteils auszuschließen (Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 15 Rdnr. 38), ist eine bloße Erschwerung nicht wesenswidrig. Zudem besteht für den gebundenen Gesellschafter immer noch das Austrittsrecht, grundsätzlich aber nur aus wichtigem Grund. Hier werden für die Übertragung ein Zustimmungsquorum (3/4 gemäß § 17 Abs. 1a Satzung) und die Übernahme der Remanenzkosten verlangt. Diese Einschränkungen sind auch nicht sachwidrig, was sich für das Zustimmungsquorum von selbst versteht. Das gilt aber auch für die Übernahme der Remanenzkosten. Da die Remanenzkosten verursachungsgerecht gerade den Ausscheidenden treffen für von diesem veranlasste Geschäfte, ist die Regelung sach- und interessengerecht, jedenfalls nicht wesenswidrig. Zu Recht weist die Beklagte auch darauf hin, dass § 6 Abs. 4 Satzung hinsichtlich des Vorbehalts nicht zwangsläufig eingreift, insbesondere von vorneherein dann nicht, wenn keine Direktvergabe erfolgt ist oder wenn der im Wege der Direktvergabe erteilte Dienstleistungsauftrag schon beendet ist.

104

Auch die Beanstandung der Klägerin, es sei wesenswidrig, dass einem ausscheidenden Gesellschafter unmittelbar Kosten der Gesellschaft zugeteilt würden, anstelle lediglich einer Beteiligung an Gewinn und Verlust, verfängt nicht. Zwar erfolgt die finanzielle Beteiligung der Gesellschafter regelmäßig über den Anteil an Gewinn und Verlust. Das schließt aber nicht aus, besondere, insbesondere von einem Gesellschafter verursachte Kosten, diesem zuzuweisen. Die Beklagte weist zutreffend auf die Möglichkeit hin, über Nebenleistungspflichten, die auch Geldleistungen betreffen können, Sonderpflichten der Gesellschafter außerhalb der Gewinn- und Verlustbeteiligung begründen zu können (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 3, Rdnr. 31 f.). Damit ist die Zuordnung der Remanenzkosten jedenfalls nicht wesenswidrig.

105

106

Ein Ausschluss nicht betroffener Gesellschafter von Direktvergabeaufträgen gemäß §§ 17 Abs. 1a, 16 Abs. 3 n) Satzung ist ebenfalls nicht wesenswidrig.

107

Grundsätzlich ist mit der Gesellschafterstellung zwar das Stimmrecht verbunden. Hierzu gibt es aber einige Ausnahmen, etwa stimmrechtslose Anteile oder die Regelung der Stimmrechtslosigkeit einschließlich von Satzungsänderungen (vgl. Baumbach/Zöllner, a.a.O., § 47, Rdnr. 73 f.).

108

Vor diesem Hintergrund ist in dem eng umgrenzten Stimmrechtsausschluss bei der Entscheidung über Direktvergaben kein Wesensverstoß zu erkennen. Hierfür gibt es auch den von der Beklagten angeführten, nachvollziehbaren Grund, dass nämlich bei Direktvergaben der betroffene Gesellschafter entscheiden soll. Zudem ist diese Regelung vor dem Hintergrund der Schaffung der Voraussetzungen für die Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 (Kontrollkriterium) zu sehen.

109

Soweit die Klägerin hier Benachteiligungen befürchtet, ist das zwar im Grundsatz denkbar, da der jeweilige Gesellschafter faktisch ein Insichgeschäft tätigt. Konkrete Bedenken hat die Klägerin aber nicht darzulegen vermocht. Insbesondere besteht durch die weitgehende Entgeltregulierung kein gewichtiger Spielraum für Missbrauch.

110

111

Vor diesem Hintergrund sind die jeweils beschlossenen Änderungen insgesamt und für sich aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und insbesondere nicht geeignet, die Nichtigkeit der zugrunde liegenden Gesellschafterbeschlüsse zu begründen.

112

III.

113

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

114

Streitwert: 350.000,00 €

115

Die Festsetzung beruht auf § 247 Abs. 1 Satz 1 AktG, der Festsetzung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung der Bedeutung der Sache für die Parteien (BGH NZG 2009, 1438). Danach erscheint der Streitwert mit 350.000,00 € angemessen, wozu die Parteivertreter auch in der mündlichen Verhandlung angehört worden sind.