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G r ü n d e:

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(abgekürzt gem. §§ 540 Abs. 2, 313a ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO)

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Die Berufung des Klägers hat vorläufigen Erfolg. Die Sache war unter Aufhebung des angefochtenen Urteils gem. § 538 Abs. 2 Nr. 2 ZPO an das Amtsgericht zurückzuweisen, da durch das angefochtene Urteil der Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil unberechtigterweise als unzulässig verworfen worden ist, die weitere Verhandlung und Beweisaufnahme erforderlich ist und der Kläger die Zurückweisung beantragt hat (Bl. 159 d.A.).

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Entgegen der Ausführungen des Amtsgerichts im angefochtenen Urteil war der Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil des Amtsgerichts Leverkusen vom 19.02.2014 nicht verspätet. Die zweiwöchige Einspruchsfrist nach § 339 Abs. 1 ZPO war mit Eingang des Einspruchs bei Gericht am 04.11.2014 gewahrt, da das Versäumnisurteil dem Kläger erst am 21.10.2014 gem. § 174 ZPO zugestellt worden ist. Die Ausführungen des Amtsgerichts, wonach jedenfalls von einer Zustellung vor diesem Zeitpunkt ausgegangen werden müsse, halten einer rechtlichen Überprüfung nicht statt.

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Das Amtsgericht hat insoweit die Voraussetzungen für eine wirksame Zustellung gem. § 174 ZPO verkannt. Für eine wirksame Zustellung gem. § 174 ZPO genügt nicht der körperliche Zugang des Schriftstücks in der Kanzlei des Anwalts. Vielmehr ist zwingende konstitutive Voraussetzung für eine wirksame Zustellung nach § 174 ZPO die Erklärung der Empfangsbereitschaft durch den Anwalt (ganz h.M.: vgl. nur BGH, NJW-RR 2015, 953; Zöller-Stöber, ZPO, 31. Aufl., 2016, § 174, Rn. 6 m.w.N.). Für den Zeitpunkt einer wirksamen Zustellung gem. § 174 ZPO kommt es daher allein auf den Zeitpunkt an, zu dem der Rechtsanwalt das Schriftstück mit dem Willen entgegennimmt, es als zugestellt gegen sich gelten lassen, und er dies durch Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses bekundet (BGH, FamRZ 1995, 799; BGH, NJW-RR 2015, 953). Dementsprechend erbringt das Empfangsbekenntnis gem. § 174 ZPO auch den Beweis für den Zeitpunkt der Entgegennahme eines Schriftstücks als zugestellt durch den Prozessbevollmächtigten (Zöller-Stöber, ZPO, 31. Aufl., 2016, § 174, Rn. 20).

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Das Amtsgericht hat in seinem Urteil demgegenüber aber offenbar allein auf die Frage abgestellt, wann dem Klägervertreter das Versäumnisurteil körperlich zugegangen sein muss. Es stützt sich insoweit darauf, dass das Versäumnisurteil vom Gericht für beide Parteienvertreter zum gleichen Zeitpunkt in den Postlauf gegeben wurde, das Empfangsbekenntnis des Klägervertreters – und dies auch nur nach gerichtlicher Erinnerung – aber erst zu einem etwa vier Wochen späteren Zeitpunkt vollzogen wurde als dasjenige des Prozessbevollmächtigten der Beklagtenseite. Das Amtsgericht nimmt insoweit eine Verletzung einer sekundären Darlegungslast des Klägers an. Auf die entscheidende Frage, zu welchem Zeitpunkt der Klägervertreter das Versäumnisurteil als zugestellt annehmen wollte und dies bekundete, geht es jedoch nicht ein. Dieser Zeitpunkt ist aber eindeutig und bedarf auch keiner weiteren Darlegung. Es ist gem. § 174 ZPO der Zeitpunkt des Empfangsbekenntnisses.

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Ein früherer Zeitpunkt einer Zustellung kann – z.B. in Fällen, in denen ein Rechtsanwalt ein Empfangskenntnis zurückhält – allenfalls über die Vorschriften der Heilung bewiesen werden. Eine solche ist (trotz insoweit missverständlichen Leitsatzes bei BGH, NJW 1989, 1154) grundsätzlich auch bei einer Zustellung gem. § 174 ZPO möglich. Allerdings genügt für eine Heilung dann nicht allein der tatsächliche Zugang des Schriftstücks beim Anwalt gem. § 189 ZPO. Hinzukommen muss die zumindest konkludente Äußerung des Willens, das zur Empfangnahme angebotene Schriftstück dem Angebot entsprechend als zugestellt entgegen zu nehmen (BGH, NJW-RR 2015, 953; BGH, NJW 1989, 1154; vgl. auch BGH, Urteil vom 04.06.1974, VI ZB 5/74). Eine solche konkludente Willensäußerung kann zum Beispiel dann angenommen werden, wenn der Rechtsanwalt ungeachtet der unterlassenen Rücksendung des Empfangsbekenntnisses eine erfolgte Urteilszustellung zur Grundlage seines weiteren Vorgehens macht und dem Mandanten die Einlegung der Berufung empfiehlt (BGH, NJW-RR 2015, 953).

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Auch nach diesen Grundsätzen rechtfertigt sich aber im vorliegenden Fall die Annahme eines früheren Zustellungszeitpunkts nicht. Für die Voraussetzungen einer früheren Heilung wäre die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet gewesen. Die Beklagte hat aber schon überhaupt nicht behauptet, dass der Klägeranwalt das Urteil früher als im Empfangsbekenntnis angegeben als zugestellt entgegen nehmen wollte. Es wurde von der Beklagten allein der Zeitpunkt des Eingangs des Versäumnisurteils in der Kanzlei bestritten. Daher kann hier auch keine sekundäre Darlegungslast des Klägers angenommen werden. Die Beklagte hätte insoweit zumindest einen konkreten Umstand darlegen müssen, der auf einen früheren Empfangswillen schließen lässt, um eine sekundäre Darlegungslast der Klägerseite zu begründen. Dies hat sie nicht getan.

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Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren:

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bis zum 20.01.2016:                            5.025,00 € (Bl. 127 d.A.)

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danach:                                          2.500,00 € (Bl. 159, 39a d.A.)