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Tatbestand:

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Der Kläger ist ein gemeinnütziger Verbraucherschutzverein, eingetragen in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG, und verlangt von der Beklagten die Unterlassung der Verwendung und des Berufens auf die nachfolgende Klausel in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen bzw. Preislisten (vgl. Bl. 13R d.A.):

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                                                                                                                Pauschalierter Schadensersatz

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Rücklastschrift, je Rücklastschrift....................                                          5,00

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Die Rücklastschrift wird nur berechnet, wenn das auslösende Ereignis vom Kunden zu vertreten ist. Der Betrag ist höher oder niedriger anzusetzen bzw. entfällt, wenn die S einen höheren Schaden nachweist oder der Kunde nachweist, dass ein wesentlich geringerer oder überhaupt kein Schaden eingetreten ist.

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*) Auf pauschalierten Schadensersatz wird keine Umsatzsteuer berechnet.

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Gemäß Ziffer 4.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Beklagten sind die Kunden, mit Ausnahme des Tarifs Call Plus, verpflichtet, ein SEPA Lastschriftmandat zu erteilen sowie für eine ausreichende Deckung des vereinbarten Abbuchungskontos zu sorgen.

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Die Parteien führten vor dem Landgericht Köln unter dem Az. 26 O 31/13 ein einstweiliges Verfügungsverfahren. Der Kläger beanstandete seinerzeit die Höhe der Rücklastschriftpauschale sowie den Umstand, dass die Rücklastschriftpauschale nicht als pauschalierter Schadensersatz in den Preislisten aufgeführt war. Das Landgericht lehnte mit Urteil vom 24.04.2013 den Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung ab. Im Berufungsverfahren verständigten sich die Parteien darauf, dass die Beklagte keine Rücklastschriftpauschale von über fünf Euro verlangen würde, woraufhin unter dem 20.11.2013 ein Anerkenntnisurteil erging.

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Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 24.07.2015 ab und forderte die Beklagte auf, die Verwendung der Pauschale in Höhe von 5,00 € einzustellen sowie eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Die Beklagte lehnte beides ab.

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Der Kläger ist der Auffassung, die Pauschale entspreche nicht dem nach § 309 Nr. 5a) BGB zu erwartenden gewöhnlichen Schaden nach § 280 Abs. 1 BGB, sondern übersteige diesen. Der Schaden erschöpfe sich in den von der Hausbank der Beklagten in Rechnung gestellten Rücklastschriftbankkosten in Höhe von max. 3,00 Euro (Interbankentgelt), Kosten für die Benachrichtigung des Kunden in Höhe von 0,62 Euro Porto sowie Materialaufwendung in Höhe von allenfalls 0,05 Euro. Die Anlagen B8-B16 regelten lediglich Entgelte im Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und dessen Bank, auf die es hier nicht ankomme, weil die Gebühren, die die Bank von dem Kunden als Lastschriftgläubiger verlangt, nicht die Beklagte betreffen.

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Die Beklagte als Verwenderin sei für die Höhe des Schadens darlegungs- und beweisbelastet. Dabei müsse es sich entweder um den individuellen durchschnittlichen Schaden oder den branchenüblichen durchschnittlichen Schaden handeln. Ein Abstellen auf den möglichen Maximalschaden im Einzelfall sei nicht möglich. Auch sei nicht relevant, wie hoch die Rücklastschriftpauschalen der Konkurrenz seien. Diese könnten ebenfalls deutlich überhöht sein. Dass sich die Parteien in dem Vorverfahren darauf geeinigt hätten, dass keine Rücklastschriftgebühren über 5,00 € verlangt würden, habe nicht geheißen, dass man eine entsprechende Klausel dauerhaft billigen werde.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, oder von Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten zu unterlassen, in allgemeinen Geschäftsbedingungen, insbesondere Preislisten, zum Abschluss von Verträgen über Smunikationsdienstleistungen gegenüber Verbrauchern wörtlich oder inhaltsgleiche die Klausel

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                                                                                                  Pauschalierter Schadensersatz

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Rücklastschrift, je Rücklastschrift....................                            5,00 €

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Die Rücklastschrift wird nur berechnet, wenn das auslösende Ereignis vom Kunden zu vertreten ist. Der Betrag ist höher oder niedriger anzusetzen bzw. entfällt, wenn die S einen höheren Schaden nachweist oder der Kunde nachweist, dass ein wesentlich geringerer oder überhaupt kein Schaden eingetreten ist.

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*) Auf pauschalierten Schadensersatz wird keine Umsatzsteuer berechnet.

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zu verwenden oder sich bei der Abwicklung von Verträgen auf eine solche Klausel zu berufen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt die Höhe der Pauschale, die sie insgesamt auch für niedriger als den tatsächlichen durchschnittlichen Schaden hält, sowohl unter allgemeiner Darlegung als auch unter Vorlage von Beispielen. Branchenüblich seien Rücklastpauschalen zwischen 4,00-10,00 € (vgl. Anlagen B17-B22 sowie Anlagen B41-43). Die Beklagte werde im Fall einer Lastschriftrückgabe regelmäßig mit Fremdbankgebühren von bis zu 8,00 € belastet, in Einzelfällen würden sogar Rücklastschriftgebühren von rund 15,00 € berechnet. Zu berücksichtigen sei, dass die Kosten stetig schwankten, so werde das Briefporto regelmäßig erhöht. Es müsse berücksichtigt werden, dass in die Rücklastschriftpauschale die Gebühren zweier Banken eingepreist würden, nämlich der Bank des Kunden und der Bank der Beklagten. Insofern gingen die berücksichtigungsfähigen Bankgebühren über das so genannte frühere Interbankenentgelt von max. 3,00 € hinaus. Die Beklagte behauptet, es entstünden ihr bei einer Rücklastschrift neben den Fremdbankentgelten seitens ihrer Hausbanken durchschnittliche Kosten in Höhe von 0,33 € und Kosten für die Benachrichtigung der Verbraucher in Höhe von 0,75 €. Die Beklagte ist der Auffassung, dass es nicht angehen könne, dass die streitgegenständliche Klausel derart kurzfristig nach Abschluss des Verfahrens 26 O 31/13 erneut überprüft werde. Der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, dass ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe. Zudem sei die Klage wegen § 322 ZPO unzulässig.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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1. Die Klage ist zulässig, insbesondere entfaltet das rechtskräftige Anerkenntnisurteil im Verfahren 6 U 70/13 (26 O 31/13) vom 20.11.2013 keine entgegenstehende Rechtskraft. Dies ergibt sich bereits daraus, dass nicht entschieden wurde, ob eine Rücklastschriftpauschale von 5,00 € überhöht ist oder nicht. Vielmehr wurde der hiesigen Beklagten für den Fall, dass mit einem Verbraucher keine vertragliche Vereinbarung über eine pauschale Abgeltung des im Falle einer Rücklastschrift angefallenen Schadens getroffen wurde, lediglich untersagt, einen Pauschalbetrag von über 5,00 € zu verlangen (Ziffer 1.b) des Tenors).

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2. Die Klage ist begründet. Der Kläger, bei dem es sich gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG um eine anspruchsberechtigte Stelle handelt, hat gegen die Beklagte einen Anspruch gemäß § 1 UKlaG auf Unterlassung der Verwendung der streitgegenständlichen Klausel (vgl.o.).

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Bei der streitgegenständlichen Klausel handelt es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung. Es handelt sich um eine pauschalierte Schadensersatzklausel, die gemäß ihrem Wortlaut den Nachweis eines geringeren Schadens im Einzelfall zulässt und dem Anwendungsbereich der §§ 305 ff. BGB unterfällt. Der Anwendungsbereich von § 312a Abs. 4 BGB, der keine Regelung für den Fall fehlgeschlagener Zahlungsvorgänge trifft, ist dagegen nicht eröffnet.

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Die streitgegenständliche Klausel verstößt gegen § 309 Nr. 5a) BGB, weil die Beklagte weder dargelegt noch bewiesen hat, dass die Rücklastschriftpauschale in Höhe von 5,00 € dem durchschnittlich zu erwartenden Schaden entspricht. Gemäß § 309 Nr. 5a) BGB ist die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt.

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Die Beweislast für die Höhe des nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schadens trägt der Klauselverwender (BGH, Urteil vom 18.02.2015, XII ZR 199/13; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Auflage, § 309 Rn. 29). Der Verwender muss nachweisen, dass der vereinbarte Betrag dem typischen Schaden entspricht, wobei es ihm offen steht, ob er den branchenüblichen Durchschnittsschaden oder seinen individuellen Durchschnittsschaden beansprucht. Erforderlich ist in beiden Fällen, dass der Verwender prüffähige Tatsachen vorträgt, die entsprechende richterliche Feststellungen ermöglichen. Da eine Offenlegung der innerbetrieblichen Kalkulation nicht gefordert werden kann, reicht eine nachvollziehbare Darstellung der einzelnen Schadensfaktoren, um die Höhe der Pauschale überprüfen zu können, aus (vgl. u.a. OLG Koblenz, Urteil vom 30.06.2016, 2 U 615/15).

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Nach dem Vortrag der Beklagten berechnen die Hausbanken der Beklagten dieser im Fall einer Rücklastschrift im Mittelwert 0,33 €. Dazu kämen Kosten der Benachrichtigung des Kunden in Höhe von 0,75 €. Legt man diese Zahlen zu Grunde, ergeben sich durchschnittliche Fixkosten von 1,08 €, zu denen das jeweilige Fremdbankenentgelt zu addieren ist. Unstreitig ist insoweit, dass die früher geltende multilaterale Entgeltvereinbarung der Kreditwirtschaft, durch welche Fremdbankentgelte auf max. 3,00 € gedeckelt wurden, nicht mehr gültig ist.

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Streitentscheidend ist daher, in welcher Höhe der Beklagten durchschnittlich bzw. der Branche im Durchschnitt bei Rücklastschriften Fremdbankenentgelte in Rechnung gestellt werden. In diesem Zusammenhang ist der Beklagten im Hinblick auf die Regelung des § 309 Nr. 5a) BGB, die pauschalierte Schadensersatzklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht grundsätzlich untersagt, zuzustimmen, dass im Zuge des Nachweises eines Durchschnittsschadens keine Bezifferung auf „ein paar Cent genau“ verlangt werden kann. Addiert man allerdings das früher geltende Interbankenentgelt auf die oben genannten Fixkosten der Beklagten, ergeben sich Durchschnittskosten in Höhe von 4,08 €. Die Abweichung zur pauschalierten Schadenssumme von 5,00 € würde in diesem Fall rund 20 % zum Nachteil des Verwenders betragen und läge jedenfalls deutlich über einem im Rahmen der Anwendung des § 309 Nr. 5a) BGB hinzunehmenden Toleranzbereich.

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Soweit die Beklagte vorträgt, andere Mobilfunkanbieter würden überwiegend eine höhere Rücklastschriftpauschale als 5,00 € fordern, sagt dieser Umstand nichts über die den Smunikationsunternehmen tatsächlich entstehenden Kosten aus. Zudem hat unstreitig ein Smunikationsunternehmen mittlerweile die Kosten einer Rücklastschrift auf pauschal 4,00 € festgesetzt. Soweit die Beklagte exemplarisch die Gebühren („Fremdbankenentgelt“), die einzelne Banken bzw. Sparkassen der Hausbank der Beklagten in Rechnung stellen, aufzählt, genügt auch dies den oben genannten Anforderungen nicht. Aus diesem Vortrag kann weder der durchschnittliche branchenübliche Schaden noch der der Beklagten durchschnittlich entstehende Schaden hergeleitet werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte überwiegend Fremdgebühren kleinerer Sparkassen mitgeteilt hat. Es ist aus den Angaben der Beklagten gerade nicht ausreichend ersichtlich, wie hoch das durchschnittliche der Beklagten in Rechnung gestellte Fremdbankenentgelt ist. Erforderlich wäre jedenfalls die Mitteilung, in welcher Höhe eine repräsentative Anzahl von Kreditinstituten Fremdbankenentgelte erheben. Zudem wären Angaben dazu erforderlich, wie viele Verbraucher Kunden bei den jeweiligen Kreditinstituten sind und in welchem Verhältnis dies zur Gesamtzahl der Rücklastschriften steht. Soweit die Beklagte zum Beweis der Höhe der Fremdbankenentgelte in den exemplarisch mitgeteilten Fällen das Zeugnis der Mitarbeitern U (Bl. 374 d.A.) angeboten hat, war eine Beweisaufnahme nicht veranlasst. Denn selbst unterstellt, die Angaben der Beklagten träfen vollumfänglich zu, ließe der Vortrag aus den geschilderten Gründen keinen Rückschluss auf den Durchschnittsschaden zu. Die Einholung eines Sachverständigengutachtes war ebenfalls nicht veranlasst, weil dies zu einer unzulässigen Ausforschung führen würde. Soweit die Beklagte die Angaben zu den Benachrichtigungskosten in Höhe von 0,75 € und den durchschnittlichen Gebühren der Hausbanken in Höhe von 0,33 € (vgl.o.) ebenfalls unter Zeugenbeweis gestellt hat, war ebenfalls eine Beweisaufnahme entbehrlich, weil auch bei der Unterstellung der Richtigkeit dieser Angaben, eine Überprüfbarkeit der Schadenspauschale nicht gegeben ist.

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Im Hinblick auf die Verwendung der Klausel besteht auch eine Wiederholungsgefahr, da es hierfür bereits ausreicht, dass die Beklagte sich weigert, eine entsprechende Unterlassungserklärung zu unterzeichnen (Palandt/Bassenge, aaO, § 1 UKlaG Rn. 6 m.w.N.).

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Die Androhung des Ordnungsgeldes und der Ordnungshaft beruht auf § 890 ZPO.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

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Streitwert: 3.000,00 €