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T a t b e s t a n d:

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Die Beklagte übernahm mit Mietvertrag zum 01.08.2012 die im Tenor genannten Räumlichkeiten für einen Gastronomiebetrieb mit Alkoholausschank vom damaligen Eigentümer. Die Miete beträgt 5.500,00 € monatlich. Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf Anlage K 1, Blatt 6 ff. der Akten verwiesen. Die Klägerin ist seit Dezember 2014 Eigentümerin des Mietobjektes und hat dies gegenüber der Beklagten angezeigt. Das Objekt befindet sich in einer Wohnungseigentumsanlage

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Die Beklagte bietet in der Gaststätte auch den Genuss von Shisha - Wasserpfeifen -an. Bei dem Betrieb der Wasserpfeifen wird langsam schwelende Kohle eingesetzt, durch deren Verbrennung Kohlenmonoxid entsteht. Am 18.12.2008 hatte die Eigentümergemeinschaft unter anderem einen Antrag des Voreigentümers zur Genehmigung der Errichtung eines Lüftungskanals an der Hofseite der Gaststätte abgelehnt.

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Am 31.01.2015 übergab die Stadt Köln dem Geschäftsführer der Beklagten „wichtige Empfehlungen des Ordnungsamtes für Gaststätten mit Shisha Angebot“.

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Unter anderem wird dort Folgendes empfohlen:

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• 1.                              7

  Errichtung einer mechanischen Gastraumbe- und entlüftung, die für ihre Gaststättengröße geeignet ist, um verbrauchte, CO-angereicherte Luft ausreichend abzutransportieren und den Gastraum mit Frischluft zu versorgen (Achtung: gegebenenfalls ist eine Baugenehmigung erforderlich!)

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• 2.                              9

  Errichtung einer geeigneten Rauchgasabzugsanlage im Zubereitungsbereich  (Anzündstelle), die für den Rauchgasabzug ausreichend ist (Achtung: gegebenenfalls ist eine Baugenehmigung erforderlich!)

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• 3.                              11

  Installation von funktionsfähigen Kohlenmonoxid-Meldern im Gastraum (je 1 Melder pro 25 qm) sowie einen Kohlenmonoxid-Melder im Zubereitungsbereich

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Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 74 f. der Akten verwiesen.

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Unter dem 27.04.2015 (Blatt 79 f. der Akten) führte die Stadt Köln eine Anhörung der Beklagten wegen der Feststellung, dass ein erforderlicher zweiter Rettungsweg nicht vorhanden sei, durch. Unter dem 29.04.2015 hörte die Stadt Köln die Beklagte wegen fehlender Kohlenmonoxid-Warnmelder und wegen einer fehlenden Be- und entlüftungsanlage sowie des Rauch-/Gasabzuges an. Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 16 ff. der Akten verwiesen. Unter dem 15.05.2015 (Anlage K 4, Blatt 19 ff. der Akten) sprach die Klägerin die außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund wegen vertragswidriger Ausweitung der Art des Betriebes oder des Sortiments ohne Zustimmung des Vermieters aus, mit der Begründung, die Beklagte habe den Konsum von Shiha angeboten. Mit Schreiben vom 27.05.2015 (Anlage K 5, Blatt 22 f. der Akten) ließ die Beklagte die Kündigung zurückweisen und forderte von der Klägerin den Einbau einer Lüftungsanlage gemäß Angebot in Höhe von 8.493,03 €. Mit Schreiben vom 27.05.2015 (Anlage K 6, Blatt 24 f. der Akte) untersagte die Klägerin der Beklagten Umbauarbeiten/Einbauarbeiten oder andere Veränderungen in den Mieträumlichkeiten vorzunehmen. Sie sei nicht bereit die Kosten für eine nicht genehmigte Lüftungsanlage zu übernehmen. Kurz darauf begann die Beklagte einen Kamin an die vorhandene Abluftanlage zum Hof hin zu montieren, der augenscheinlich bis über das Dach verlängert werden sollte. Dies teilte die Hausverwaltung der Klägerin unter dem 29. 05. 2015 (Anlage K 7, Blatt 25 der Akten) mit und wies sie darauf hin, dass dies eine bauliche Veränderung darstelle, die von der Gemeinschaft genehmigt werden müsse. Die Hausverwaltung bat die Klägerin dringend, die Arbeiten einzustellen und entsprechend Pläne für die Eigentümerversammlung vorzulegen. Weiterhin liege auch noch kein Antrag für den geforderten zweiten Rettungsweg vor, den man der Eigentümerversammlung vorstellen möchte. Unter dem 29.05.2015 (Anlage K 8, Blatt 26 ff. der Akten) sprach die Klägerin die fristlose Kündigung des Mietvertrages aus wichtigem Grund, hilfsweise die ordentliche Kündigung wegen wiederholter nicht fristgemäßer Zahlung der Miete und wegen unerlaubter Ausweitung des Sortiments aus. Mit Schreiben vom gleichen Tage (Anlage K 9, Blatt 29 der Akten), ergänzte die Klägerin die Kündigung in den Gründen um die eingeleiteten und nicht genehmigten Bauarbeiten.

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Der Kamin war zu diesem Zeitpunkt weitgehend fertiggestellt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Fotografien Blatt 30 f. der Akten verwiesen.

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Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte sei zur Räumung verpflichtet, ihr stünden an eingebrachten Sachen Vermieter-Pfandrechte zu. Sie behauptet, es sei auch mit dem Voreigentümer nicht vereinbart gewesen, dass die Beklagte Shisha anbieten dürfe. Vom schriftlichen Vertrag abweichende Vereinbarungen über die Zahlungsmodalitäten für die Miete seien ebenfalls nicht vereinbart worden. Sie behauptet, sie habe bereits unter dem 09.01.2015 die Beklagte wegen nicht fristgerechter Zahlung der Miete abgemahnt. Bei einer – unstreitig stattgefundenen – Begehung des Gaststättenlokals habe eine Mitarbeiterin der Stadt Köln festgestellt, dass in den Mieträumen eine Vergiftungsgefahr durch den Verkauf von Shisha bestand und besteht. Bei Anmietung durch die Beklagte sei die Nutzung als Shisha-Bar nicht ausdrücklich genehmigt worden. Im Gegenteil sei darauf hingewiesen worden, dass bereits zuvor der Shisha-Betrieb eingestellt wurde, da hierfür eine Abluftanlage notwendig sei, die von der Eigentümergemeinschaft nicht gestattet wurde. Die Beklagte sei auch darauf hingewiesen worden, das Vermieterseits keine Bereitschaft besteht, sich an Umbaukosten zu beteiligen.

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Die Klägerin beantragt,

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• 18

  1. die Beklagte zu verurteilen, die Räumlichkeiten in der Maastrichterstr.13, Erdgeschoss, in ##### Köln, nebst Kellerraum und fünf Stellplätzen in der Hofanlage N-Straße in ##### Köln zu räumen und an die Klägerin herauszugeben,

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• 20

  2. festzustellen, dass der Klägerin an der von der Beklagten eingebrachten Gegenständen in den Mieträumen und an der rückwärtigen Hauswand angebrachte über sieben Stockwerke verlaufender Kamin und in den Mieträumen eingebaute Lüftungsanlage das Pfandrecht gem. § 562 BGB besteht.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Mit Schriftsatz vom 29.01. 2016, bei Gericht eingegangen am 24.03.2016, hat die Beklagte angekündigt widerklagend beantragen zu wollen,

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die Klägerin zu verurteilen, dem in als Anlage B 1 anliegenden Bauvorhaben der Beklagten zur Einrichtung einer Behindertentoilette und eines zweiten Rettungsweges die Zustimmung zu erteilen.

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Sie behauptet, es sei eine Mietzahlung bis zum 10. eines Monats mündlich vereinbart worden. Sie behauptet, die Beschlüsse der Eigentümerversammlung seien ihr unbekannt. In dem Ladenlokal sei mindestens seit 2007 Shisha angeboten worden. Der Voreigentümer habe die Nutzung als Shisha-Bar ausdrücklich bei der Anmietung genehmigt. Dies ergebe sich auch aus einer – als solchen unstreitigen – Konkurrenzschutzklausel in § 23 des Mietvertrages, wegen dessen Einzelheiten auf Blatt 44 der Akten verwiesen wird. Die Beklagte ist der Auffassung, die Klägerin habe für die Möglichkeit einzustehen, dass auch weiterhin Shisha angeboten werden könne.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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                            E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die Klage ist zulässig und ganz überwiegend begründet. Die Widerklage ist unzulässig.

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Der Antrag auf Herausgabe der vermieteten Räumlichkeiten ist aus § 543 Abs. 1, Abs. 3 BGB begründet. Die Klägerin hat das Mietverhältnis mit der Beklagten am 29.05.2015 wirksam aus wichtigem Grund gekündigt.

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Gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jede Vertragspartei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

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§ 543 Abs. 3 BGB legt fest, dass, wenn der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag besteht, die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig ist. Gemäß § 543 Abs. 3 Satz 2 Satz 2 Nr. 1 BGB bedarf es der Abmahnung allerdings unter anderem dann nicht, wenn eine Frist oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

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Die Pflichtverletzung der Beklagten liegt darin, dass sie einen Kamin an der Außenseite des Gebäudes im Innenhof angebracht hat. Bei diesem Teil des Gebäudes handelt es sich um Gemeinschaftseigentum, über welches weder die Klägerin noch die Beklagte disponieren können. Bei dieser Baumaßnahme handelt es sich um eine schwerwiegende Vertragsverletzung. Die Beklagte hat durch die Anbringung des Kamins vorsätzlich in fremdes Eigentum eingegriffen, indem sie den Kamin hat außen an der Wand des im Gemeinschaftseigentum der WEG stehenden Gebäudes hat befestigen lassen.

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Eine Abmahnung versprach offensichtlich keinen Erfolg, da die Klägerin der Beklagten kurz zuvor, nämlich am 27.05.2015, jegliche Umbauarbeiten oder Einbauarbeiten oder auch andere Veränderungen in den Mieträumlichkeiten untersagt hatte. Dessen ungeachtet hat die Beklagte unmittelbar darauf mit den Arbeiten begonnen.

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Eine Abwägung der Interessen führt zu der Wertung, dass der Klägerin die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zu seinem regulären Ende auch unter Berücksichtigung der Interessen der Beklagten nicht zuzumuten ist. Zugunsten der Klägerin war zu berücksichtigen, dass sie zur Beseitigung des Kamins verpflichtet ist. Im Innenverhältnis zur Wohnungseigentümergemeinschaft war die Klägerin nicht berechtigt, den Kamin anbringen zu lassen. Die Maßnahme stellt in diesem Zusammenhang eine Verletzung des Gemeinschaftsverhältnisses dar, für die sie gegenüber den übrigen Eigentümern einzustehen hat. Die Klägerin ist möglicherweise zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet. Zu Lasten der Beklagten war ferner zu berücksichtigen, dass diese vorsätzlich und trotz des kurz zuvor erfolgten Verbots in das Gemeinschaftseigentum eingegriffen hat. Vorsätzliche Vertragsverletzungen wiegen schwerer als fahrlässige. Zugunsten der Beklagten ist deren Interesse an der Fortsetzung des Betriebes zu berücksichtigen. Es kann unterstellt werden, dass der Shisha-Verkauf nicht vertragswidrig war, gleichwohl ist dieser Gesichtspunkt nicht geeignet, die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für die Klägerin zu verneinen. Unterstellt, dass Angebot von Shisha war geduldet und stellte mithin keinen vertragswidrigen Gebrauch dar, hatte die Beklagte weder ein Anspruch gegen die Klägerin darauf, die baulichen Voraussetzungen hierfür zu schaffen, noch war sie berechtigt, ohne Zustimmung der Klägerin, selbst Umbaumaßnahmen durchzuführen. Gemäß § 10 Nr. 2 (2) des Mietvertrages hatte die Klägerin nämlich nicht die öffentlich rechtlichen Voraussetzungen hierfür zu schaffen. In der Bestimmung heißt es: „Der Mieter hat die Voraussetzungen für den Betrieb des Gewerbes in der vertraglich vorgesehenen Nutzungsart selbst auf eigene Kosten zu schaffen und während der Mietzeit zu erhalten, soweit dies seine Person betrifft.“ Zwar heißt es weiter: „Der Vermieter hat die Voraussetzungen für den Betrieb des Gewerbes in der vertraglich vorgesehenen Nutzungsart zu schaffen, soweit dies das Mietobjekt betrifft. Dies gilt insbesondere für öffentlich rechtliche Genehmigungen...Diese Regelung gilt entsprechend für bauliche Änderungen des Mieters (siehe § 14)“. In § 14 Nr. 2 des Mietvertrages heißt es unter anderem: „Der Mieter ist nur berechtigt, bauliche und sonstige Veränderungen durchzuführen und neue Einrichtungen zu schaffen, wenn der Vermieter vorher zustimmt“. Das bedeutet, die Klägerin als Vermieter war verpflichtet, hinsichtlich der baulichen Betriebserfordernisse diejenigen Voraussetzungen zu gewährleisten, die mit dem „Betrieb des Gewerbes in der vertraglich vorgesehenen Nutzungsart“ zusammenhängen. Vertraglich vorgesehen war eine „Gaststätte mit Alkoholausschank“ (§ 1 Nr. 1). Das Angebot von Wasserpfeifen mag geduldet oder sogar erlaubt und damit nicht vertragswidrig gewesen sein, war damit aber noch nicht Bestandteil der „vertraglich vorgesehenen Nutzungsart“. Als „vertraglich vorgesehen“ in dem Sinne, dass der Vermieter rechtlich bindend dafür einstehen will, kann billigerweise nur das angesehen werden, was im schriftlichen Vertrag, in dem auf den Betriebszweck verwiesen wird, festgehalten ist. Dadurch, dass das Angebot von Wasserpfeifen erlaubt war, wurde der Zweck des Betriebes nicht von „Gaststätte mit Alkoholausschank“ in „Shisha-Bar“ geändert. Andernfalls wäre das mit der Duldung verbundene Risiko für den Vermieter unkalkulierbar.

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Die Entscheidung über den Feststellungsantrag beruht auf §§ 256 ZPO, 562 BGB. Der Antrag erscheint hinreichend bestimmt. Er ist allerdings nur teilweise begründet. Dem Vermieterpfandrecht unterliegen gemäß § 562 Abs. 1 BGB nur solche Sachen des Mieters, die sich in den Mieträumen befinden, (vergl. Palandt/Weidenkaff BGB, 75. Aufl., § 562 Rdnr. 6). Das trifft zwar für die in der Gaststätte befindliche Lüftungsanlage, nicht jedoch für den außerhalb des Gebäudes an der rückwärtigen Hauswand am Gemeinschaftseigentum angebrachten Kamin zu.

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Die Widerklage ist unzulässig. Bei dem im Schriftsatz vom 29.01.2016 formulierten Widerklageantrag handelt es sich um einen neuen Sachantrag, der zwar nicht § 296 a ZPO unterfällt, der aber gleichwohl unzulässig ist, da er, wie aus §§ 261 Abs. 2, 297 ZPO folgt, spätestens in der letzten mündlichen Verhandlung hätte gestellt werden müssen (vergl. hierzu Zöller/Greger ZPO, 31. Aufl., § 296 a Rdnr. 2 a mit weiteren Nachweisen). Der Schriftsatz war ausweislich Eingangsstempel am 24.03.2016 bei dem Landgericht eingegangen. Er lag zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 04.04.2016 nicht vor, war insbesondere noch nicht zur Akte gelangt. Er war dem erkennenden Richter nicht bekannt, er war auch von niemandem in der mündlichen Verhandlung erwähnt worden. Der Beklagten-Vertreter hat nicht auf diesen Schriftsatz Bezug genommen, insbesondere keinen Widerklageantrag gestellt und auch nicht einmal ansatzweise zu erkennen gegeben, dass noch ein Schriftsatz mit einer Widerklage „unterwegs“ sei. Die Widerklage ist nicht rechtshängig geworden, da weder ein Widerklageantrag in der mündlichen Verhandlung gestellt worden ist, noch ein dem Widerklageantrag enthaltener Schriftsatz zugestellt worden ist. Das Gericht hat davon abgesehen gemäß § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Dies würde zu einer deutlichen Verzögerung des Verfahrens führen.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2, 709 ZPO.

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Streitwert: 66.000,00 Euro.