Landgericht Köln, 83 O 180/08

TATBESTAND

Die Beklagte wurde von der Y Hotel Dr. L2 KG, der Eigentümerin des Y Hotels in Köln, mit dem Umbau und Erweiterung des Y Hotels, I-Straße in 50667 Köln beauftragt. Mit Vertrag vom 15.01.2008/12.02.2008, bezeichnet als Generalunternehmervertrag (Pauschalvertrag), beauftragte die Beklagte die Klägerin mit dem schlüsselfertigen Ausbau Los 3 und 4, 2.Bauabschnitt des Y-Hotels. Der Vertrag enthält u. a. folgende Regelungen:

„1.2 Vertragsgegenstand

Der AG überträgt dem AN und der AN übernimmt gegenüber dem AG im Rahmen eines Globalpauschalvertrages die schlüsselfertige Werkleistung der in 1.1 bezeichneten Arbeiten nach Maßgabe dieses Vertrages und seiner Anlagen. (.…..)

2.1 Allgemeiner Leistungsumfang

2.1.1 Der AN erstellt das Bauvorhaben nach Maßgabe der Vertragsbestandteile gemäß 1.3 schlüsselfertig als Budgetauftrag. Dies bedeutet, dass der AN ein Auftrag von insgesamt netto EUR 1.501.712,37 abzüglich 5 % Nachlass = netto EUR 1.426.626,75 erhält und hierfür gemäß den Vertragsbestandteilen der Ziff. 1.3 die dem AN obliegenden Arbeiten lt. Angebot vom 10.12.2007 durchführt.

2.1.2 Die Arbeiten werden im Wege eines Pauschalvertrages vergeben und vom AN ausgeführt. Dies bedeutet eine offene Zuweisung des Kalkulationsrisikos an den AN. Die Parteien vereinbaren ausdrücklich, dass zur Vertragserfüllung erforderliche zusätzliche Leistungen nicht gesondert vergütet werden, auch wenn sie bei Vertragsschluss nicht bekannt und/oder nicht absehbar waren. Der AN erklärt, dass ihm dieses Risiko bewusst und im Gesamtwerklohn von netto EUR 1.426.626,75 berücksichtigt ist. (……)

2.2 Leistungs- und Kostenabgrenzungen

2.2.1 Der AN erbringt alle Leistungen, die zur gebrauchs- und schlüsselfertigen Herstellung des Werkerfolges gehören, und zwar auch dann, wenn sie in diesem Vertrag und seinen Anlagen nicht besonders erwähnt. Er schuldet eine vollständige, funktionsgerechte, mängelfreie, betriebsfertige und termingerechte Vollendung des Vorhabens im Sinne der Vertragsgrundlage. Soweit Leistungen nicht im Vertrag und seinen Anlagen beschrieben sind, sind sie in einer den beschriebenen Leistungen gleichwertigen Qualität zu erbringen. Diese Leistungen sind mit dem Pauschalfestpreis abgegolten, desgleichen Material-und Lohnkostenerhöhungen. (……)

§ 6 Vertragsstrafe

6.1 Höhe

6.1.1 Im Falle des Verzuges mit der Einhaltung des Fertigstellungstermins gemäß 6.2 schuldet der AN dem AG je Werktag des Verzuges eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,15% der Nettoauftragssumme. (……)

§ 7 Vergütung

7.1 Globalpauschalfestpreis

7.1.1 Die vereinbarte Vergütung beträgt

a) gemäß Angebot AN vom 10.12.2007: netto EUR 1.501.712,37

b) abzüglich eines Nachlasses von 5 %

c) vereinbarte Pauschale: netto EUR 1.426.626,75

d) Skonto: entfällt

(in Worten: EUR Einemillionenvierhundertsechsundzwanzigtausend-

sechshundertsechsundzwanzig 75/100)

zuzüglich Mehrwertsteuer in Höhe des am Tage der Entstehung der Umsatzsteuerschuld geltenden Steuersatzes (Mehrwertsteuer in gesetzlicher Höhe).

Mit diesem Pauschalfestpreis sind alle vom AN nach diesem Vertrag zu erbringenden Leistungen abgegolten, soweit dieser Vertrag nicht ausdrücklich etwas anderes vorsieht. (……)

§ 9 Abnahme

9.1 Förmliche Abnahme

9.1.1 Nach Erbringung aller Leistungen findet eine förmliche Abnahme statt, die bereits jetzt verlangt wird (Schlussabnahme).

Auch Teilabnahmen erfolgen förmlich. Auch Mängelbeseitigungsarbeiten sind förmlich abzunehmen. (......)

9.2 Ausschluss fiktiver Abnahme

Die Abnahme wird weder durch eine frühere Benutzung, Inbetriebnahme oder behördliche Abnahme noch durch die Mitteilung des AN über die Fertigstellung ersetzt; die in der VOB/B vorgesehenen Möglichkeiten einer fiktiven Abnahme sind ausgeschlossen.“

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den vorgelegten Vertrag, Anl. K3, Blatt 7 ff. AH1 zur Klageschrift, verwiesen.

Die Klägerin erbrachte über die im Generalunternehmervertrag aufgeführten Leistungen weitere Leistungen, unstreitig sind insoweit Nachträge gemäß Anlage C der Schlussrechnung über insgesamt EUR 32.547,34. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B7, Bl. 53 f. AH zur Klageerwiderung, verwiesen. Fertigstellungstermin war der 27.06.2008.

Am 10./11.07.2008 fand ein Abnahmetermin bezüglich der Leistungen der Klägerin statt, von der Beklagten wurden Mängel gerügt; wegen der Einzelheiten wird auf das Abnahmeprotokoll, Anlage K 13, Bl. 1 ff. AH2 zur Klageschrift, verwiesen. Gemäß geprüfter 20. Abschlagsrechnung stand zu diesem Zeitpunkt eine Forderung aus Abschlagsrechnungen der Klägerin abzüglich erbrachter Zahlungen in Höhe von EUR 158.824,36 offen. Die Beklagte erbrachte insgesamt Abschlagszahlungen in Höhe von EUR 936.995,15.

Mit Schreiben vom 16.07.2008 forderte die Klägerin von der Beklagten eine Bürgschaft gemäß § 648a BGB und setzte hierfür eine Frist bis zum 26.07.2008. Mit Schreiben vom 18.07.2008 lehnte die Beklagte eine Sicherheitsleistung ab. Die Klägerin erstellte sodann unter dem 15.08.2008 Schlussrechnung in Höhe von EUR 581.001,18; wegen der Einzelheiten wird auf die Schlussrechnung, Anlage K 27, Bl. 70 ff. AH2 zur Klageschrift, verwiesen.

Die Klägerin behauptet, aufgrund der Beendigung des Vertrages seien Leistungen im Gesamtwert von netto EUR 96.892,08 entfallen, die hieraus ersparten Aufwendungen beliefen sich auf EUR 34.806,37. Der entgangene Gewinn der Klägerin für nicht ausgeführte Leistungen belaufe sich auf EUR 62.085,71, insoweit verweist die Klägerin auf die Differenz zwischen den Angebotspreisen und den Verkaufspreisen, nämlich den veranschlagten und vom Subunternehmer angebotenen Werklohn inklusive Material, die die ersparten Aufwendungen darstelle. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf die Darstellung im Schriftsatz vom 07.08.2013, Bl. 751 ff. d.A., verwiesen.

Nachdem die Klägerin zunächst vorgetragen hat, dass von der Beklagten Nachträge in einem Umfang von EUR 120.935,73 in Auftrag und von der Klägerin erbracht worden seien, wobei sie die Auffassung vertreten hat, dass Mehrkosten durch geänderte Leistungen nach dem Generalunternehmervertrag nicht ausgeschlossen waren, hat die Klägerin das Vorbringen der Beklagten zu den über die in der Anlage C zur Schlussrechnung aufgeführten Nachträgen in einer Gesamthöhe von EUR 32.547,34 hinausgehenden Nachträgen mit Schriftsatz vom 06.02.2015 unstreitig gestellt.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass ihr zudem als Mindestschaden gemäß § 648a Abs. 5 S. 4 BGB 5 % der Vergütung bezogen auf die gesamte nach dem Vertrag geschuldete Summe zustehe. Sie ist ferner der Ansicht, dass, da noch gewisse Mängel offen seien, die Mängelbeseitigungskosten sich allenfalls auf EUR 10.000,00 bis auf EUR 15.000,00 belaufen würden. Soweit die von der Beklagten beauftragten Sachverständigen Mängel festgestellt hätten, sei nicht berücksichtigt worden, dass das Objekt bereits in Benutzung gewesen sei. Eine ordnungsgemäße Mängelrüge sei nicht erfolgt, erforderlich sei eine hinreichend genaue Bezeichnung von Mangelerscheinungen. Es sei auch zu berücksichtigen, dass ein 4-Sterne-Standard geschuldet war, kein 5-Sterne-Standard. Die Klägerin verweist darauf, dass die Mängel nicht so gravierend seien, da sie bis heute nicht beseitigt worden seien. Das Hotel sei störungsfrei im Betrieb. Rechnungen über Ersatzvornahmen würden dagegen nicht vorgelegt. Die belege, dass durch einen Mängelprozess die Liquidität der Beklagten gewährleistet werden solle. Der Pächter B habe eine Minderung der zu zahlenden Pacht bis heute nicht vorgenommen. Die Beklagte sei von ihrer Auftraggeberin vollumfänglich bezahlt worden, insbesondere was die streitgegenständlichen Leistungen betreffe. Der Hauptauftraggeber habe keine Einbehalte vorgenommen. Der Pächter B habe im Juni 2008 eine vorzeitige Inbetriebnahme vorgenommen, hierdurch seien Schäden entstanden, u.a. im Ballsaal. Im übrigen erhebt die Klägerin hinsichtlich einzelner Mängelpositionen die Einrede der Verjährung.

Die Überschreitung des im Generalunternehmervertrag festgeschriebenen Termins habe die Klägerin nicht zu vertreten; dies beruhe darauf, dass Wasserschäden vorgelegen hätten, die durch Fremdgewerke verursacht worden seien.

Die Klägerin beantragt,

1.die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 660.895,72 zuzüglich Zinsen aus einer Summe von EUR 309.457,85 in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie aus einer Summe von EUR 158.824,36 in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 16.07.2008 sowie aus einer Summe von EUR 112.718,97 seit dem 16.08.2008 sowie Zinsen aus einer Summe von EUR 79.894,54 in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit 11.06.2010 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere EUR 2.667,80 vorgerichtliche Kosten zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Streithelfer zu 1. und 2. schließen sich dem Antrag der Klägerin an.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Streithelferin zu 3. beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, der Klägerin stehe allenfalls eine Restwerklohnforderung in Höhe von EUR 316.887,32 zu; insoweit verweist sie auf die Schlussrechnung des Architekten Klein vom 12.12.2008, Anl. B7, Bl. 25 ff. AH zur Klageerwiderung. Die Minderkosten für nicht erbrachte Leistungen beliefen sich auf EUR 97.949,88, denn der von der Klägerin eingeräumte Betrag sei um die nicht erbrachte Leistung Trennschienen zu erhöhen

Dieser Anspruch sei jedoch aufgrund der Aufrechnung der Beklagten mit Forderungen wegen erforderlicher Mängelbeseitigungs- und Restleistungsarbeiten erloschen. Hierzu trägt sie vor, aufgrund der Mängelprotokolle der Abnahme vom 10.07.2008 bzw. 11.07.2008 lägen Mängel vor, die einen Mängelbeseitigungs- und Fertigstellungsaufwand in Höhe von EUR 996.392,21 netto erfordern würden. Gemäß dem Gutachten des Sachverständigen T vom 23.01.2009 würden an Mängelbeseitigungskosten für Tischlerarbeiten in der Ebene 1/EG EUR 400.000,00 netto, für Tischlerarbeiten in der Ebene 2/1.OG EUR 30.000,00 netto und für Tischlerarbeiten in der Ebene 1 + 2/EG und 1.OG EUR 80.000,00 netto anfallen. Hinsichtlich der Natursteinarbeiten in der Ebene 1 + 2/EG und 1.OG würden gemäß Gutachten des Sachverständigen J vom 25.11.2008 Mängelbeseitigungskosten in Höhe von EUR 54.300,00 netto anfallen. Wegen der von dem IBA Institut im Gutachten vom 01.12.2008 festgestellten Mängel an Malerarbeiten in der Ebene 1 (EG) inklusive Treppenhaus A und Ebene 2 (1.OG) würden Mängelbeseitigungskosten in Höhe von EUR 154.848,50 netto anfallen. Der Sachverständige V habe in seinem Gutachten vom 18.12.2008 Mängel an Teppichböden und Wandbespannungsarbeiten in Höhe von EUR 139.975,00 netto und EUR 52.591,32 festgestellt. Ferner fielen Gutachterkosten in Höhe von EUR 34.979,34 netto, Kosten für Planung, Ausschreibung, Vergabe, Objektüberwachung der Mängelbeseitigung in Höhe von EUR 14.025,00 netto sowie für die Bestands- und Revisionsplanung gemäß Ziff. (11) des Abnahmeprotokolls vom 11.07.2008 in Höhe von EUR 28.930,00 netto an. Es seien desweiteren Baureinigungskosten/Außenreinigung in Höhe von EUR 3.613,05 netto erforderlich sowie die Lackierung der durch die Klägerin verkratzten Eingangsfassade in Höhe von EUR 3.130,00 netto erforderlich. Insgesamt liege demzufolge eine Überzahlung der Klägerin in Höhe von EUR 679.504,89 netto vor. Wegen der Einzelheiten nimmt die Beklagte Bezug auf die von ihr eingeholten Privatgutachten, Anl. B8 bis B 15, sowie Rechnungen der Firma L3 und Firma D. Forderungen in einer Höhe von EUR 810.275,64 stelle die Beklagten wegen Restleistungs- und Mängelbeseitigungen gegenüber der Klageforderung zur Aufrechnung.

Zu Lasten der Klägerin sei eine Vertragsstrafe bezogen auf 17 Werktage in Ansatz zu bringen, da die Klägerin erst am 27.08.2008 die Ausbaubereiche nach entsprechender Aufforderung verlassen habe. Dies mache einen Betrag von EUR 38.293,67 aus.

Die Beklagte ist der Auffassung, eine Abnahme liege nicht vor, die Leistung der Kläger sei durch die Pächterin ausschließlich aus Schadenminderungsgründen in Betrieb genommen worden.

Die Beklagte vertritt im Weiteren die Ansicht, dass der Klägerin eine Sicherheit gemäß § 648a BGB nicht zugestanden habe, da die Klägerin selbst nicht leistungsbereit gewesen sei. Dementsprechend sei die Klägerin verpflichtet gewesen, die die ihr obliegenden Mängelbeseitigungsarbeiten sowie die Durchführung der Restleistungen unverzüglich auszuführen. Eine Mängelabarbeitung durch die Klägerin sei nicht erfolgt. Die Weigerung der Klägerin habe zur Folge, dass diese weder entgangenen Gewinn noch einen Vertrauensschaden gegenüber der Beklagten geltend machen könne. Die Beklagte trägt vor, der Pächter habe bereits mehrfach Pachtminderungen angedroht.

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 14.09.2009 durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.- Ing. L vom 19.12.2012, Anlagenordner I, verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von Ihnen überreichten Anlagen Bezug genommen.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

Die zulässige Klage ist teilweise begründet.

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten einen Restwerklohnanspruch in Höhe von EUR 425.028,19 gemäß § 631 Absatz 1 BGB zu.

Der zwischen den Parteien unter dem 15.01.2008 / 12.02.2008 geschlossene Werkvertrag ist als aufgehoben gemäß § 643 BGB anzusehen, nachdem die Klägerin von der Beklagten eine Bürgschaft gemäß § 648a BGB begehrt hat, die Beklagte dieses jedoch mit Schreiben vom 18.07.2018 zurückgewiesen hat. Die Klägerin hat zu Recht gemäß § 648 a BGB eine Sicherheit begehrt, die ihr unberechtigt verweigert wurde, so dass ihr gemäß § 648 a Abs. 5 i.V.m. §§ 643, 645 BGB ein Kündigungsrecht zustand. Auf Grund der Nachfristsetzung und Kündigungsandrohung mit Schreiben vom 28.07.2008 gilt der Vertrag daher als aufgehoben ( vgl. BGHZ 146, 24 ff. ). Nach der Rechtsprechung des BGH kann auch noch nach Abnahme eine Sicherheit nach § 648 a BGB verlangt werden. Die Beklagte hat hingegen nicht substantiiert dargetan, dass die Klägerin selbst nicht leistungsbereit gewesen sei, wobei fraglich ist, ob dieses ist überhaupt Anspruchsvoraussetzung ist, denn vielmehr kommt es darauf an, ob der Besteller nach Erfüllung des Vertrages Mangelbeseitigung verlangt ( vgl. BGH BauR 2005, 555). Das war vorliegend zum Zeitpunkt des Begehrens der Klägerin der Fall. Nach Auffassung des Gerichts kann sich die Klägerin lediglich dann nicht auf ihr Kündigungsrecht stützen, wenn ihr Sicherungsverlangen rechtsmissbräuchlich gewesen wäre. Hierfür liegen jedoch keine Anhaltspunkte vor. Auch nach dem entsprechenden Hinweis der Kammer vom 01.04.2014 hat die Beklagte hierzu nicht ergänzend vorgetragen. Insoweit wendet die Beklagte gegenüber der Klägerin lediglich das Vorhandensein von Mängeln ein und rechnet mit Gegenansprüchen auf, sie begehrt jedoch nicht mehr die Ausführung noch nicht erbrachter Leistungen bzw. Fertigstellung gemäß dem Generalunternehmervertrag, so dass die Klägerin auch unter diesem Gesichtspunkt ihre Vergütungsansprüche endgültig abzurechnen vermag.

Nachdem die Klägerin hinsichtlich der zwischen den Parteien streitigen Nachträge ihr Vorbringen bezüglich der Auftragserteilung vergütungspflichtiger Nachträge nicht mehr aufrechterhalten hat, die Beklagte vergütungspflichtige Nachträge gemäß der Anlage C der Schlussrechnung über insgesamt EUR 32.547,04 zugestanden hat, kann es dahingestellt bleiben, ob zwischen den Parteien ein Global-Pauschalvertrag oder ein Detail-Pauschalvertrag geschlossen worden ist, wobei die Kammer weiterhin die Auffassung vertritt, dass im Hinblick auf den Werkvertrag, indem der Umfang der geschuldeten Leistungen durch die Angaben im Leistungsverzeichnis im einzelnen festgelegt ist und damit gerade nicht pauschaliert worden ist, zudem die Beklagte vergütungspflichtige Zusatzleistungen in einem Umfang von EUR 32.547,34 zugestanden hat, so dass sie sich zu ihrem eigenen Vorbringen in Widerspruch setzt, von einem Detail-Pauschalvertrag auszugehen ist.

Der Klägerin steht eine Restwerklohnforderung in Höhe von EUR 425.028,19 zu. Dem liegen folgende Erwägungen zu Grunde:

Es ist zunächst von einer vereinbarten Vergütung in Höhe von EUR 1.426.626,75 auszugehen. Dies folgt aus dem Generalunternehmervertrag vom 15.01.2008 / 12.02.2008 unter Punkt 7.1.1c). Soweit auf der dem Gericht vorgelegten Fotokopie des Vertrages, Anlage K3, eine handschriftliche Abänderung vorgenommen worden ist, ist nicht erkennbar, dass es sich hierbei um eine zwischen den Parteien vereinbarte Abänderung des Vertragsinhaltes handelt. Die Abänderung befindet sich nur an einer Stelle bei § 7 Ziffer 7.1.1. des Vertrages, wohl zwar mit Paraphe, aber weitere Änderungen sind im gesamten Vertragstext, in dem die Werklohnhöhe beziffert worden ist, nicht vorgenommen worden. Darüber hinaus fehlt es an weiterem substantiierten Vortrag der Klägerin hierzu, allein die Einstellung eines höheren Betrages von EUR 1.514.221,36 in die Abrechnung kann nicht genügen. Auf die entsprechenden Hinweise des Gerichts sind zudem keine weiteren Ausführungen der Klägerin gefolgt.

Hiervon in Abzug zu bringen sind die ersparten Aufwendungen der Klägerin im Bezug auf die nicht ausgeführten Leistungen. Über die von der Klägerin eingeräumten nicht ausgeführten Leistungen mit einem Umfang von EUR 96.892,09 ist zudem die Position 2.3.05 (Trennschienen V2A ) mit EUR 1.057,80 einzubeziehen ist. Dem Vorbringen der Beklagten, die Trennschienen seien von der Klägerin nicht ausgeführt worden, ist die Klägerin nicht mehr substantiiert entgegengetreten, auch nicht nach entsprechendem Hinweis des Gerichts. Das Vorbringen im Schriftsatz vom 07.08.2013, Bl. 750 d.A., genügt nicht den Anforderungen an ein hinreichend substantiiertes Vorbringen, dass die Leistung in vollem Umfang erbracht worden ist. Demgemäß ist von dem von der Beklagten errechneten Betrag in Höhe von EUR 97.949,88 auszugehen. Der Klägerin steht in Bezug auf die wegen Aufhebung des Vertragsverhältnisses nicht erbrachten Leistungen ein pauschalierter Vergütungsanspruch gemäß § 648 a Abs. 5 S. 3 BGB in Höhe von 5 % auf die nicht erbrachten Leistungen entfallenden Anteil der Nettovergütung, EUR 4.897,49 zu, so dass insgesamt ein Abzug in Höhe von EUR 93.052,39 vorzunehmen ist. Dagegen hat die Klägerin einen höheren Schaden nicht nachgewiesen, der zudem nicht neben dem vermuteten Vertrauensschaden gemäß § 648 a Abs. 5 S. 4 BGB geltend gemacht werden kann. Vielmehr kann der Unternehmer einen höheren Schaden, für den er die volle Darlegungs- und Beweislast trägt, anstelle des pauschalierten Betrages geltend machen. Er hat einen höheren Gewinn nachzuweisen ( vgl. Werner / Pastor, Der Bauprozess, 15.Aufl., Rdnr. 337 ). Die Klägerin hat indes trotz des entsprechenden Hinweises des Gerichts einen höheren Gewinn als 5 % nicht nachvollziehbar dargelegt. Das Vorbringen der Klägerin beinhaltet lediglich Vortrag dazu, welche Vergütung mit der Beklagten vereinbart worden ist und welche Vergütung sie, die Klägerin, mit ihren Subunternehmern vereinbart hat. Die Differenz dieser beiden Beträge stellt indes nicht den Gewinn der Klägerin dar, weil die Klägerin auch im Verhältnis zu ihren Subunternehmern Leistungen obliegen, die nicht in die Vergütung des Subunternehmers eingeflossen sind, sondern in dem Differenzbetrag zur vereinbarten Vergütung mit der Beklagten enthalten sind. Der Klägerin hätte es demgemäß oblegen, ihre Kalkulation offenzulegen, was die Klägerin aber trotz des Hinweises des Gerichts als auch der Beklagten nicht vorgenommen hat.

Unstreitig steht der Klägerin darüber hinaus aus Nachträgen ein weiterer Vergütungsanspruch in Höhe von EUR 32.547,34 zu.

Hiervon ist nicht ein 5 %iger Nachlass gemäß § 7 Ziffer 7.1 des Vertrages in Abzug zu bringen, denn es ist nicht ersichtlich, dass der im Generalunternehmervertrag vereinbarte Nachlass von 5 % sich auch auf spätere Nachträge erstrecken soll. Grundsätzlich kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein auf einen vereinbarten Werklohn gewährter Nachlass auch für Nachtragsvereinbarungen gilt ( vgl. OLG Köln, OLGR 2003, 19 ff. ). Ein Auftragnehmer will in der Regel seinen Nachlass nicht auf Tatbestände beziehen, die er (noch) nicht kennt. Etwas anderes kann nur geltend, wenn den Vertragsunterlagen eine anderweitige Vereinbarung zu entnehmen ist (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rdnr. 1484 m.w.N.). Zwar ist im vorliegenden Fall ein Preisnachlass in Form eines bestimmten Prozentsatzes auf die Hauptauftragssumme gewährt worden. Unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten, die von einem Global-Pauschalvertrag ausgeht, kann nicht davon ausgegangen werden, dass auf Nachträge auch ein Nachlass zu gewähren sein sollte, unter Zugrundelegung des Vorbringens der Beklagten kann dieses nicht Vertragsinhalt gewesen sein. Dass dieses konkret zwischen den Parteien vereinbart worden ist, hat die Beklagte ohnehin nicht vorgetragen.

In Abzug zu bringen ist jedoch die 0,3-prozentige Kostenbeteiligung, die die Parteien unstreitig vereinbart haben, die sich auf EUR 4.098,36 beläuft.

Hingegen steht der Beklagten ein Anspruch auf Vertragsstrafe nicht zu. Zwar dürfte die unter § 6 des Vertrages geregelte Vertragsstrafe auch unter Berücksichtigung, dass es sich bei den Regelungen im Vertrag überwiegend um Allgemeine Geschäftsbedingungen handeln dürfte, da es bereits an Anhaltspunkten für eine Individualvereinbarung fehlt, wirksam vereinbart worden sein ( vgl. BGH, NJW 1998, 3844 ). Unstreitig ist auch, dass die in dem Generalunternehmervertrag vereinbarte Fertigstellungsfrist ( 06.06.2008 ) nicht eingehalten worden ist. Dennoch besteht ein Anspruch auf Vertragsstrafe nicht, denn es sind unstreitig Nachträge in nicht unerheblichem Umfang durch die Beklagte in Auftrag gegeben worden; zudem hat es einen Wasserschaden gegeben, der zu Behinderungen in der Ausführung der Leistungen durch die Klägerin geführt hat und von dem nicht feststeht, dass die Klägerin diesen zu vertreten hat. Wird jedoch der gesamte Zeitplan durch Umstände völlig umgeworfen, die vom Auftragnehmer nicht zu vertreten sind, entfällt ein Anspruch auf die Vertragsstrafe ganz ( BGH BauR 1999, 645 ff. ). Insoweit trägt zwar die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast, dem ist die Klägerin aber hinreichend nachgekommen. Denn hinzukommt, dass die Parteien bereits am 27.05.2008 über einen neuen Bauzeitenplan gesprochen haben, über den sodann eine entsprechende Vereinbarung getroffen worden ist, die am 03.06.2008 nochmals eine Abänderung erfahren hat, wie sich aus dem Protokoll der Projektbeteiligtenbesprechung, Anlage K109, ergibt. Damit kann die Beklagte aus der Vertragsstrafenvereinbarung keine Rechte herleiten, soweit es den vereinbaren Fertigstellungstermin 06.06.2008 betrifft, da diese gemäß einvernehmlicher Abänderung nicht mehr Vertragsgegenstand war.

Insgesamt errechnet sich damit unter Berücksichtigung der erbrachten Zahlungen der Beklagten in Höhe von EUR 936.995,15 eine Restwerklohnforderung in Höhe von EUR 425.028,19.

Gegenansprüche der Beklagten sind dagegen nicht zu berücksichtigen.

Im Hinblick auf von der Beklagten behaupteten Mängel, die in dem Abnahmeprotokoll vom 10.07./11.07.2012 festgehaltenen Mängel und trotz des ( vorläufigen ) Ergebnisses der Beweisaufnahme gemäß den Feststellungen des Sachverständigen Dipl. Ing. L vermag die Beklagte der Klägerin Gegenansprüche wegen Mängelbeseitigung nicht entgegenhalten. Das Gericht verkennt dabei nicht, dass dem geschädigten Besteller grundsätzlich der volle Schadensbetrag unabhängig davon zusteht, ob und in welchem Umfang er den Mangel tatsächlich beseitigen lässt. Danach ist er weder zu einer Nachbesserung noch zu einer Abrechnung verpflichtet und kann den Schadensbetrag anderweitig verwenden ( vgl. OLG Köln, NJW 2012, 1295f. ). Vorliegend sind jedoch die besonderen Umstände des Falles zu berücksichtigen, was zur Folge hat, dass die Grundsätze der Vorteilsausgleichung im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette (vgl. BGH, NJW 2007, 2697 f. ) heranzuziehen sind, da zu berücksichtigen ist, dass die Klägerin Nachunternehmerin und die Beklagte vom Bauherrn beauftragt worden ist. Der BGH hat insoweit ausgeführt: Ein Nachunternehmer erbringt seine Leistung regelmäßig am Bauvorhaben des Bauherrn. Diesem kommt im wirtschaftlichen Ergebnis die Leistung zugute, er ist von dem Mangel des Werks Nachunternehmers betroffen. Ein zwischengeschalteter Unternehmer dagegen wird mit der Mangelfrage nur wegen der besonderen durch die Leistungskette gekennzeichneten Vertragsgestaltung befasst, da zwischen dem Nachunternehmer und dem Bauherrn keine vertraglichen Beziehungen bestehen. Auch im Gewährleistungsfall ist er nur Zwischenstation. Die finanzielle Einbuße, die er durch den vom Nachunternehmer verursachten Mangel erleidet, richtet sich wirtschaftlich gesehen danach, in welchem Umfang er von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen wird. Erlangt er durch den ihm gegen den Nachunternehmer zustehenden Schadensersatzanspruch einen Vorteil, weil trotz Mängeln am Werk sein Auftraggeber keine Ansprüche gegen ihn erhebt, erscheint nach Treu und Glauben angemessen, den Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung heranzuziehen und zu überprüfen, ob er diesen Vorteil an den Nachunternehmer weitergeben muss. Wie diese Frage im Einzelfall zu entscheiden ist, muss anhand einer Wertung beurteilt werden, die sich an den auch im Übrigen maßgeblichen Zurechnungskriterien der Vorteilsausgleichung ausrichtet. Bei dieser Abwägung ist insbesondere zu berücksichtigen, ob der geschädigte Zwischenunternehmer noch von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen werden kann“. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin die Baustelle bereits am 27.06.2008 geräumt hat, schon zuvor sind die Räumlichkeiten durch den Pächter in Betrieb genommen worden. Die Beklagte hat ihre Vergütung durch den Bauherrn schon vollständig erhalten, und zwar spätestens in einem frühen Stadium des Prozesses. Diesem Vorbringen der Klägerin ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Der für die Beklagte tätige Architekt hat zunächst eine Mängelliste erstellt, die lediglich geschätzte Beseitigungskosten in Höhe von EUR 107.538,09 beinhaltete. Trotz des von der Beklagten sodann im vorliegenden Verfahren eingewendeten Mangelbeseitigungsaufwand von ca. EUR 810.000,00 hat der Pächter, der das Objekt bereits vor Abnahme in Betrieb genommen hat, keinerlei (Pacht-) Minderungsansprüche geltend gemacht. Gegenüber der Beklagten sind Gewährleistungsansprüche des Bauherrn nicht durchgesetzt worden. Trotz des Vortrages der Klägerin hat die Beklagte ein ernsthaftes Begehren des Bauherrn auf Durchsetzung von Mängelbeseitigungsansprüchen nicht konkret dargetan. Trotz der entsprechenden Hinweise des Gerichts hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 24.12.2014 lediglich das Schreiben vom 28.11.2014 vorgelegt, das nicht erkennen lässt, dass wegen konkreter Mängel Ansürche ernsthaft geltend gemacht werden. Auch ist angesichts des Zeitablaufs in diesem Vertragsverhältnis von Verjährung auszugehen, dem steht auch nicht das Schreiben vom 28.11.2014, Anlage B 36, Bl. 862 d.A., entgegen, wobei es dahingestellt bleiben kann, ob bei dem Absender Identität mit dem Bauherrn vorliegt, nachdem für den zurückliegenden Zeitraum eine ernsthafte und verjährungshemmende Geltendmachung von Ansprüchen des Bauherrn von Seiten der Beklagten nicht vorgetragen worden ist. Zwar hat der Sachverständige Dipl. Ing. L einen Mängelbeseitigungsaufwand von EUR 375.00,00 bis EUR 432.000,00 in seinem Gutachten vom 29.01.2012 festgestellt, ist in keiner Weise erkennbar, dass wegen dieser Mängel noch Ansprüche gegenüber der Beklagten durchgesetzt werden können, wobei in diesem Zusammenhang zudem der Zeitraum zu berücksichtigen ist, innerhalb dessen bei einem 4-Sterne ( oder 5-Sterne) Hotel ohnehin eine Erneuerung durchgeführt werden muss. Da die Beklagte aber ihre volle Vergütung bereits erhalten hat, stellt die Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Klägerin, die unter Zugrundelegung des vorläufigen Ergebnisses der Beweisaufnahme zumindest teilweise berechtigt sein könnten, wobei jedoch zu berücksichtigen ist, dass bei einer erheblichen Anzahl von Mängeln von dem Sachverständigen offengelassen worden ist, ob die Klägerin diese überhaupt zu vertreten hat, der Gedanke des § 242 BGB entgegen, da sich die Beklagte ansonsten im Hinblick auf die von ihr erhobenen Mängeleinreden bereichern würde, weil sie zwischen Bauherr und ausführendem Unternehmer nur zwischengeschaltet ist und der Bauherr selbst nicht ernsthaft und eindringlich eine Mängelbeseitigung in der Vergangenheit begehrt hat. Dass die Beklagte dagegen eigene Kosten in Bezug auf bereits durchgeführte Mängelbeseitigungen aufgewendet hat, so dass ihr unter diesem Gesichtspunkt ein Schaden entstanden ist bzw. entstehen wird, kann ihrem Vorbringen nicht entnommen werden; soweit die Beklagte auf Rechnungen der Firmen L3 und D Bezug nimmt, sind diese nicht vorgelegt worden, so dass von einem wirtschaftlichen Nachteil der Beklagten nicht ausgegangen werden kann. Die Beklagte ist daher mit ihren Einwendungen im Bezug auf die Erbringung mangelbehafteter Leistung durch die Klägerin ausgeschlossen, unter Zugrundelegung des Rechtsgedankens von § 242 BGB und Berücksichtigung der oben dargestellten Gesichtspunkte liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, im Rahmen der Vorteilsausgleichung den von der Beklagten geschuldeten Restwerklohn zu mindern.

Der Klägerin steht somit ein fälliger Restwerklohnanspruch in Höhe von EUR 425.028,19 zu.

Die Zinsansprüche sind aus Verzug begründet, §§ 288 Abs. 2, 286, 284 BGB.

Der Klägerin steht dagegen gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch auf Erstattung der entstandenen Kosten für die außergerichtliche Tätigkeit ihres Rechtsanwalts gemäß § 280 Abs. 1, § 286 in Verbindung mit § 249 BGB zu.

Auch wenn sich die Beklagte unter Zugrundelegung der vorangegangenen Ausführungen mit ihrer Leistung auf Zahlung des Restwerklohnes in Verzug befunden hat, so dass die Einschaltung des Rechtsanwalts zur außergerichtlichen Wahrnehmung der Interessen der Kläger hierauf beruhen kann, fehlt es bereits an Vorbringen der Klägerin für welche anwaltliche Tätigkeit die Klägerin einen Schadensersatzanspruch aus Verzug geltend macht. Die Klage verhält sich hierzu nicht, auch im weiteren ist die Klägerin auf den von ihr geltend gemachten Zahlungsanspruch zu Ziffer 2. nicht mehr eingegangen. Auch wenn dem Erstattungsanspruch des Geschädigten hinsichtlich der ihm entstandenen Anwaltskosten im Verhältnis zum Schädiger grundsätzlich der Gegenstandswert zu Grunde zu legen, der der berechtigten Schadensersatzforderung entspricht ( BGH, NJW 2005, 1112 ), kann aus der geltend gemachten Forderung der Klägerin nicht nachvollzogen werden, auf welche anwaltliche Tätigkeit sich die Klageforderung zu 2. bezieht.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1, 709 ZPO. Anlass zur Niederschlagung der durch die Beweiserhebung entstandenen Kosten besteht nicht, das Gutachten des Sachverständigen Kapazität, das an den Beweisfragen des Beweisbeschlusses vom 14.09.2009 ausgerichtet ist, ist nicht unverwertbar.

Streitwert: bis zum 27.07.2010 EUR 581.001,18

danach EUR 660.895,72