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 T a t b e s t a n d:

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Die Klägerin betreibt ein Versicherungsunternehmen. Sie versicherte eine Photovoltaikanlage ihrer Versicherungsnehmerin, der Firma Q GmbH & Co. KG, Hamburg, im Rahmen einer Allgefahrenversicherung. Die Versicherung bestand gegen Sachschäden und gegen Ertragsausfallschäden infolge versicherter Sachschäden. Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf Anlage K 1, Blatt 8 ff. der Akten, verwiesen.

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Die Photovoltaikanlage wurde von der Beklagten zu 1) schlüsselfertig an die Versicherungsnehmerin geliefert. Grundlage war ein Generalunternehmervertrag zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten zu 1), der unter anderem auf die VOB/B verweist.

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Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage K 2, Blatt 25 ff. der Akten verwiesen.

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Am 28.12.2012 kam es zu einer Havarie im Transformatorhaus. Dabei handelt es sich um den Knotenpunkt der Anlage. Der gesamte erzeugte Strom wird dort zur Einspeisung und in das öffentliche Stromnetz aufbereitet.

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Ursache für den Wassereintritt war eine unzureichende Abdichtung von unterirdisch erfolgten Kabeldurchführungen. Außerdem wurden die Aggregate so tief eingebracht, dass Wasser eindringen konnte. Maßgebliche technische Bestandsteile des Transformatorhäuschens waren in diesem Häuschen unter Erdniveau und damit unterhalb der Wassereintrittsebene angebracht. Dies sowie weitere Punkte wurden in mehreren Gutachten festgestellt, welche die Klägerin zur Ermittlung der Ursache für einen Anlagenstillstand, zur Wiederinbetriebnahme und zur Freilegung und gegebenenfalls Sicherstellung von Kabeleinführungen in Auftrag gab. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlagen K 3, K 4 und K 5, Blatt 34 ff. der Akten, verwiesen.

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Die Klägerin leistete für entgangene Einspeisevergütungen eine vertragliche Entschädigung in Höhe von                                                         19.080,53 €,

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nach Maßgabe einer Entschädigungsberechnung wegen deren Einzelheiten auf Anlage K 6, Blatt 78 der Akten verwiesen wird. Die Anlage konnte im Zeitraum bis 24.01.2013 keinen Strom produzieren. Ein Ertragsgutachten, wegen dessen Einzelheiten auf Anlage K 7, Blatt 79 ff. der Akten verwiesen wird, errechnete eine entgangene Einspeisevergütung in Höhe von                             21.800,00 €.

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Die Klägerin verlangt ferner ein Drittel der Kosten des Sachverständigen erstattet.

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Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 1) am 29.12.2014 die auf Zahlung von 26.417,00 € nebst Zinsen gerichtete Klage um 9.00 Uhr anhängig gemacht. Am gleichen Tage um 14.00 Uhr wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 1) eröffnet. Die Klage ist der Beklagten zu 1 am 15.01.2015 zugestellt worden

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Der Beklagte zu 2) wurde zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Klägerin meldete die streitgegenständliche Forderung zur Insolvenztabelle an. Die Forderung wurde vom Beklagten zu 2) bestritten.

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Die Beklagte zu 1) unterhielt zum Schadenszeitpunkt ihrerseits eine Haftpflichtversicherung bei der Provinzial Versicherung. Diese lehnte mit Schreiben vom 18.06.2015 (Anlage B 1, Blatt 169 f. der Akten) gegenüber dem Beklagten zu 2) die Eintrittspflicht mit der Begründung ab, zwischen der Beklagten zu 1) und deren Subunternehmer sei ein Rechtsstreit geführt und durch Vergleich erledigt worden, sodass sie gemäß § 86 Abs. 2 VVG im Verhältnis zur Beklagten zu 1) leistungsfrei sei.

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Die Klägerin bestreitet, dass die Voraussetzungen für Leistungsfreiheit vorlägen. Sie ist der Auffassung, der Beklagte zu 2) sei zur Zahlung, beschränkt auf die Versicherungsforderung, verpflichtet. Hilfsweise könne sie Feststellung der Ersatzverpflichtung der Beklagten zu 1), weiter hilfsweise Feststellung zur Insolvenztabelle verlangen. Mit Schriftsatz vom 12.03.2015, wegen dessen Einzelheiten auf Blatt 146 f. der Akten verwiesen wird, hat sie die Klage gegen den Beklagten zu 2) erweitert.

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Die Klägerin beantragt nunmehr,

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              den Beklagten zu 2) zur Zahlung von 26.417,00 € plus Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2014 zu verurteilen, beschränkt auf die Versicherungsforderung.

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Hilfsweise beantragt sie wie folgt zu erkennen:

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              Es wird festgestellt, dass die Bekl. Ziff. 1 zum Ersatz von € 26.417,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.12.2014 an die Klägerin verpflichtet ist;

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              Weiter hilfsweise wird festgestellt, dass die zur Insolvenztabelle beim Amtsgericht Köln Insolvenzgericht, Az. 72 IN 500/14, angemeldete Forderung mit der Nr. 441 über € 26.417,00 berechtigt ist.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Sie wendet ein, es liege keine Pflichtverletzung vor, insbesondere keine grobe Fahrlässigkeit. Außerdem sei ein Mitverschulden anzurechnen. Sie hält die Klage für unzulässig und behauptet, es bestehe kein Anspruch gegen die Haftpflichtversicherung.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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              E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Der gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Hauptantrag hat im zuerkannten Umfang Erfolg. Im Übrigen war über die Klageanträge nicht zu entscheiden.

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Die gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Klageerweiterung ist zulässig. Die wirksame Klageerweiterung erfordert allerdings einen der Klageschrift entsprechenden Schriftsatz (vergleiche Zöller/Greger, ZPO 30. Auflage, § 263 Rn. 19). Im vorliegenden Falle wurde die Klage mit Schriftsatz vom 12.03.2015 erweitert. Dieser Schriftsatz enthält keinen Antrag. Dieser Mangel ist allerdings geheilt. Mit Schriftsatz vom 14.08.2015, Seite 2, Blatt 173 der Akten hat die Klägerin bestimmte Anträge formuliert.

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Der Klageanspruch ist aus §§ 13 VOB/B, 86, 110 VVG begründet. Die Klägerin kann als Versicherer der Firma Q GmbH & Co. KG, Hamburg, aus übergegangenem Recht Schadensersatzansprüche geltend machen. Die Klägerin hat ihren Versicherungsnehmer entschädigt. Soweit sich der Schaden und Versicherungsleistung decken, ist der Anspruch des Versicherungsnehmers gegen die Beklagte auf die Klägerin übergegangen.

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Anspruchsgrundlage ist § 13 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B. Die VOB/B war im Verhältnis der Firma Q zur Beklagten zu 1) vereinbart. § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 1 VOB/B bestimmt sinngemäß, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, dem Auftraggeber den Schaden an der baulichen Anlage zu ersetzen, zu deren Herstellung die Leistung dient, wenn ein wesentlicher Mangel vorliegt, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt und auf ein Verschulden des Auftragnehmers zurückzuführen ist. Die Voraussetzungen der Bestimmungen sind erfüllt. Sie erfasst zwar ihrem Wortlaut nach nur unmittelbare Bauwerksschäden. Zu dem Schaden an der baulichen Anlage gehören allerdings auch eine entgangene Nutzung der Anlage sowie mängelbedingte Mehraufwendungen. Der Mietausfall infolge Mängeln ist ebenso wie der Rückgang weiterer Einnahmen entgangener Gewinn. Dieser ist ebenfalls als Schaden an der baulichen Anlage zu ersetzen (vergleiche BGH NZBau 2004, 614, 615; Ingenstau/Korbion – Wirth, 19. Auflage, § 13 Abs. 7 VOB/B Rn. 105 mit weiteren Nachweisen).

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Darüber hinaus setzt der Schadensersatzanspruch die Wesentlichkeit des Mangels voraus. Diese ist unter Berücksichtigung objektiver und subjektiver Gesichtspunkte zu ermitteln. Objektiv kommt es darauf an, ob der Mangel von einem unbeteiligten Dritten bei Zugrundelegung der allgemeinen Verkehrsanschauung unter Berücksichtigung des Vertragszwecks als bedeutende Abweichung von der vertraglich erwarteten Qualität angesehen wird. Subjektiv ist das spezielle Interesse des Auftraggebers an der vertragsgerechten Leistung im Hinblick auf seine Verwendungsabsicht zu berücksichtigen. Eine Schadensersatzpflicht wegen geringfügiger und somit unwesentlicher Mängel soll ausgeschlossen sein (vergleiche Kohler, Beck´scher VOB Kommentar, Teil B, 3. Auflage, § 13 Abs. 7 VOB/B Rn. 82; ähnlich Wirth am angegebenen Ort Rn. 74 ff.).

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Die Voraussetzungen der Bestimmungen sind auch insoweit gegeben. Es lag eine wesentliche Beeinträchtigung der Funktionstüchtigkeit des Trafohäuschens vor. Die Aggregate waren in einer Art und Weise angeordnet, dass Wassereintritt drohte. Wassereintritt konnte zu einem kompletten Ausfall der Anlage und damit zu einem erheblichen Schaden führen. Es lag eine mindere Qualität in elementaren Punkten vor.

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Die tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs sind insoweit unstreitig. Die Beklagte macht, indem sie bestreitet, dass eine Kardinalpflicht des Vertrages betroffen sei, lediglich Rechtsausführungen. Den Sachvortrag der Klägerin, der durch die vorgelegten Gutachten weiter substantiiert wird, greift sie in tatsächlicher Hinsicht nicht an. Ob ein wesentlicher Mangel vorliegt oder nicht, ist Rechtsfrage.

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Die Gebrauchsfähigkeit der Anlage war auch erheblich beeinträchtigt. Erheblichkeit der Beeinträchtigung liegt vor, wenn nach der Verkehrsauffassung anzunehmen ist, dass die Mangelbeseitigung und gegebenenfalls die Minderung in Anbetracht der Schwere des Mangels nicht genügen, um einen hinreichenden Ausgleich zu schaffen (vergleiche Kohler am angegebenen Ort Rn. 87; Wirth am angegebenen Ort Rn. 84). Hier liegt eine erhebliche Beeinträchtigung der Gebrauchsfähigkeit vor. Die Leistung war technisch unzulänglich, da sie einen Wassereintritt ermöglichte, ohne ausreichende Sicherungsmaßnahmen vorzusehen. In Anbetracht der Gefahr von Folgeschäden – die sich letztlich auch verwirklicht haben – ist auch anzunehmen, dass nach der Verkehrsauffassung die Mängelbeseitigung bzw. Minderung nicht genügt, um einen hinreichenden Ausgleich zu schaffen.

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Die Schadenshöhe                                                                      19.080,53 €

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ist nicht bestritten.

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Weitere Ansprüche über die an die Versicherungsnehmerin geleisteten Zahlungen hinaus bestehen allerdings nicht. Die Klägerin macht zur Höhe ihrer Ansprüche keinerlei Ausführungen. Außerdem liegt kein Schaden des Versicherungsnehmers vor. Die Klägerin verlangt vielmehr Erstattung eigener Aufwendungen, die sie gemacht hat, um die Voraussetzungen ihrer Eintrittspflicht zu überprüfen.

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Auch die Voraussetzungen von § 110 VVG sind erfüllt. Es besteht eine Haftpflichtversicherung der Beklagten zu 1). Es ist anerkannt, dass der Geschädigte Dritte seinen Freistellungsanspruch aus § 110 VVG durch unmittelbare Klage auf Zahlung gegen den Insolvenzverwalter, beschränkt auf die Leistung aus der Versicherungsforderung, geltend machen kann, ohne dass es des Umwegs über das insolvenzrechtliche Anmeldungs- und Prüfungsverfahren bedarf (vergleiche BGH NZI 2013, 886, 887; Thole NZI 2013, 665, 668 f.; Lücke in: Prölss/Martin VVG, 29. Auflage § 110 Rn. 6 jeweils mit weiteren Nachweisen). Aus der Beschränkung folgt, dass in dem vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen ist, ob dem Versicherten, hier der Beklagten zu 1) tatsächlich ein Deckungsanspruch gegen den Haftpflichtversicherer zusteht.

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Über die Hilfsanträge war nicht zu entscheiden. Sie sind dahingehend auszulegen, dass über sie nur entschieden werden soll, wenn das Gericht dem Grunde nach die Möglichkeit verneint, einen Zahlungstitel gegen den Insolvenzverwalter zu erwirken. Dies ergibt sich insbesondere der auch aus dem Sitzungsprotokoll vom 04.11.2015 ersichtlichen Erörterungen unter den Verfahrensbeteiligten.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 286, 288 BGB, 92, 709 ZPO.

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Streitwert: 26.417,00 Euro.