Landgericht Köln, 18 O 33/10

T A T B E S T A N D:

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Elektrowerkstätten R GmbH und macht gegen die Beklagte diverse Restwerklohnansprüche der Schuldnerin geltend. Unter dem 10.02.2004 beauftragte die Beklagte die Schuldnerin mit der Lieferung und Montage von MSR-Technik für die Reha-Klinik G. Mit Rechnung vom 18.07.2006 stellte die Schuldnerin ihre Leistungen mit einem Betrag von 275.911,71 € in Rechnung. Hierauf hat die Beklagte mindestens 230.213,92 € gezahlt.

Am 02.03.2004 beauftragte die Beklagte die Schuldnerin mit der Lieferung und Montage von MRS-Technik für das Bauvorhaben D. Mit Rechnung vom 31.07.2006 stellte sie ihre Leistungen mit einem Betrag in Höhe von 268.407,03 € in Rechnung.

Am 24.03.2005 beauftragte die Beklagte die Schuldnerin mit der Lieferung und Installation von MSR-Technik für das H-Klinikum . Die Arbeiten stellte die Schuldnerin mit einem Betrag in Höhe von noch 47.527,87 € in Rechnung.

Am 17.05.2006 beauftragte die Beklagte die Schuldnerin mit der Lieferung und Installation von MSR-Technik für das Bauvorhaben A-Krankenhaus. Die Arbeiten stellte die Schuldnerin unter dem 30.11.2009 mit einem Betrag von noch 13.082,06 € in Rechnung. Mit Schreiben vom 02.12.2009 wurde die Beklagte aufgefordert, die Rechnung bis 14.12.2009 zu begleichen. Zahlungen hierauf erfolgten nicht.

Am 04.04.2006 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Lieferung und Installation von MSR-Technik im H-Klinikum , Haus 3 und 8. Mit Rechnung vom 30.11.2009 stellte sie ihre Leistungen – unter Berücksichtigung einer Teilzahlung – mit einem Betrag in Höhe von 17.141,24 € in Rechnung. Mit anwaltlichem Schreiben vom 02.12.2009 wurde die Beklagte aufgefordert, die Rechnung bis 14.12.2009 zu begleichen. Zahlungen hierauf erfolgten nicht.

Unter dem 01.06.2006 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Erbringung von MSR-Leistungen am E-Klinikum in Y zu einem Preis von 672.526,66 € zuzüglich 4 % = 699.427,73 €. Die Arbeiten sollten im Juni 2006 beginnen. Die Insolvenzschuldnerin nahm ihre Arbeiten jedoch nicht auf. Mit Schreiben vom 16.08.2006 forderte die Beklagte die Schuldnerin auf, die Bauarbeiten bis 21.08.2006 zu beginnen und kündigte an, den Vertrag nach fruchtlosem Fristablauf zu kündigen. Hierauf reagierte die Schuldnerin nicht, vielmehr wurde in der Folgezeit das Insolvenzverfahren über deren Vermögen eröffnet. Mit Schreiben vom 29.09.2006 kündigte die Beklagte den Bauvertrag. Unter dem 05.10.2006 beauftragte die Beklagte die Firma L, welche in der Ausschreibung zum Bauvorhaben das zweitgünstigste Angebot abgegeben hatte, zu einem Preis von 787.000,-- €.

Aus dem Vertragsverhältnis über das H-Klinikum Haus 3 und 8 forderte die Schuldnerin von der Beklagten eine Bürgschaft gemäß § 648 a BGB. Hierfür fielen bei der Beklagten Avalkosten an.

Der Kläger behauptet, die Beklagte habe die Schuldnerin am 06.04.2005 mit der Änderung der Sicherheitsstromversorgung im städtischen Klinikum C beauftragt.

Für die Leistung sei in Festpreis in Höhe von 4.500,-- € vereinbart worden, wobei „auch vorübergehend“ ein Abzug von 1.500,-- € vereinbart gewesen sei, so dass er hieraus einen Betrag in Höhe von 3.000,00 €

verlangen könne.

Die Arbeiten seien noch im April 2005 mangelfrei ausgeführt worden, der Ausgleich der Rechnung vom 04.05.2005 sei aber ausgeblieben.

Der Kläger behauptet, die Schuldnerin habe die Arbeiten an der Reha-Klinik G in der Zeit vom 23.02.2004 bis 18.07.2006 vollständig und mangelfrei ausgeführt. Die Abnahme sei durch Inbetriebnahme bzw. Erstellung der Schlussrechnung erfolgt. Er ist der Ansicht, eine konkludente Abnahme sei trotz Vereinbarung einer förmlichen Abnahme möglich gewesen.

Der Kläger behauptet weiter, die Rechnung vom 18.07.2006 habe die Beklagte nicht vollständig beglichen, es sei noch ein Betrag in Höhe von 45.697,79 €

offen.

Eine Vertragsstrafe sei nicht fällig geworden. Die Vereinbarung über die Vertragsstrafe sei unzulässig gewesen, zudem beruhten die Verzögerungen auf Verschulden anderer Unternehmen. Die fehlenden Dokumentations- und Revisionsunterlagen habe die Schuldnerin nachgereicht, auch habe sie die von der Beklagten gerügten Mängel beseitigt.

Der Kläger behauptet, die Schuldnerin habe die Arbeiten für das Bauvorhaben D vollständig und mangelfrei ausgeführt. Die Abnahme sei durch Inbetriebnahme erfolgt.

Die Rechnung habe die Beklagte aber nicht vollständig beglichen, es sei noch ein Betrag in Höhe von 41.602,21 €

offen.

Er behauptet, die von der Schuldnerin gerügten Mängel überwiegend beseitigt zu haben. Die geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten seien zu hoch, ein Teil der Mängel sei nicht der Schuldnerin zuzuordnen.

Der Kläger behauptet, die Schuldnerin habe die Arbeiten für das Bauvorhaben H-Klinikum vollständig und mangelfrei erbracht. Die Abnahme sei nach Übergabe der vollständigen Dokumentation am 25.04.2006 erfolgt. Zu einem gemeinsamen Aufmaß sei es nicht gekommen, da die Beklagte sich geweigert habe, eine Aufmaßprüfung vorzunehmen. Er ist der Auffassung, die Beklagte könne sich heute nicht mehr auf das fehlende gemeinsame Aufmaß berufen. Soweit der Fertigstellungstermin nicht eingehalten worden sei, habe dies die Schuldnerin nicht zu vertreten.

Der Kläger behauptet, die Schuldnerin habe die Arbeiten am Bauvorhaben A-Krankenhaus mangelfrei, wegen der Insolvenz allerdings nicht vollständig, erbracht. Sie habe auch vereinbarungsgemäß nach Aufmaß abgerechnet. Die Beklagte habe das Aufmaß der Schuldnerin anerkannt bzw. sie habe auf die Aufforderungen der Schuldnerin, einen Termin für die Aufmaßprüfung zu vereinbaren, nicht reagiert. Er ist der Auffassung, die Beklagte könne sich folglich nicht mehr auf das fehlende gemeinsame Aufmaß berufen.

Der Kläger behauptet, die Schuldnerin habe die in Rechnung gestellten Arbeiten für das Bauvorhaben H-Klinikum, Haus 3 und 8, mangelfrei ausgeführt. Das zugrunde gelegte Aufmaß sei korrekt. Zudem habe sie die Beklagte mehrfach erfolglos aufgefordert, mit ihr einen Termin für die Aufmaßprüfung zu vereinbaren. Er ist der Ansicht, die Beklagte könne sich nicht mehr auf das fehlende gemeinsame Aufmaß berufen.

Zum von der Beklagten eingewandten Anspruch aus dem Bauvorhaben E-Klinikum vertritt der Kläger die Auffassung, die Beklagte sei mit der Aufrechnung ausgeschlossen, weil die Kündigung des Werkvertrages nicht vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt sei und damit die Aufrechnungslage erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten sei.

Zu dem weiterhin von der Beklagten geltend gemachten Anspruch aus Warenlieferungen für das H-Klinikum bestreitet der Kläger, dass die Beklagte Eigentümerin der Teile gewesen sei. Die Firma L & Q habe diese unter Eigentumsvorbehalt geliefert und die Beklagte habe die Zahlung nicht nachgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszins seit dem 26.05.2005 zu zahlen.

Klageerweiternd beantragt er,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 165.051,17 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszins auf einen Betrag in Höhe von 45.697,79 € seit dem 18.08.2006, auf einen Betrag in Höhe von 41.602,21 € seit dem 30.09.2006, auf einen Betrag in Höhe von 47.527,87 € seit dem 15.09.2006, auf einen Betrag in Höhe von 17.141,24 € seit dem 15.12.2009 und auf einen Betrag in Höhe von 13.082,06 € seit dem 15.12.2009 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, der Auftrag im Klinikum C habe eine Mangelbeseitigung betroffen. Die Schuldnerin sei im Jahre 2001 mit den Elektroarbeiten im Klinikum beauftragt gewesen. Nach Fertigstellung der Arbeiten habe sich jedoch ein Mangel gezeigt. Bei der Umschaltung auf die Sicherheitsstromversorgung sei diese mit abgeschaltet worden. Zwischen den Baubeteiligten sei streitig gewesen, ob hier ein Ausschreibungs- oder Ausführungsmangel vorgelegen habe. Man habe sich schließlich geeinigt, die Kosten für die Änderung der Stromversorgung zwischen Auftraggeber, der Beklagten und der Schuldnerin zu dritteln. Für die Rechnungsstellung sei vereinbart worden, dass die Schuldnerin die anfallenden Arbeiten und Kosten explizit aufführe; nach Durchführung der Arbeiten habe die Schuldnerin jedoch einen Pauschalbetrag abgerechnet. Hierauf habe die Beklagte hingewiesen und die Schuldnerin habe zugesagt, eine neue Rechnung zu übersenden.

Hilfsweise erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit einer Gegenforderung in Höhe von 5.500,00 €.

Hierzu behauptet sie, dass die Schuldnerin die aus dem für das Klinikum C vereinbarten Wartungsarbeiten im ersten Halbjahr 2006 geschuldeten Leistungen nicht erbracht habe, obwohl die Beklagte die Vergütung für diesen Zeitraum im August 2006 in Höhe von 5.500,-- € geleistet habe.

Zum Bauvorhaben Reha-Klinik G behauptet die Beklagte, laut Bauvertrag sei von der Rechnungssumme ein Nachlass von 3,7 %, eine Umlage für Bauschuttbeseitigung von 0,5 % und ein Sicherheitseinbehalt von 3 % der Abrechnungssumme in Abzug zu bringen. Die geprüfte Schlussrechnung ende damit mit einem Betrag von 261.177,59 €, von der noch ein Betrag von 820,15 € wegen veranlasster Reinigungskosten in Abzug zu bringen sei. Hierauf habe die Beklagte 231.279,12 € gezahlt, so dass noch ein Betrag in Höhe von 29.898,47 € offen sei.

Von diesem Betrag sei die verwirkte Vertragsstrafe in Höhe von 13.058,88 €

in Abzug zu bringen.

Als Fertigstellungstermin sei – unstreitig – der 26.11.2004 vereinbart gewesen, die Arbeiten seien aber erst Mitte 2005 erbracht worden. Als Vertragsstrafe sei 0,1 % der Auftragssumme pro Tag vereinbart gewesen, maximal jedoch 5 %.

Ferner sei die Leistung der Schuldnerin mangelhaft gewesen, aufgrund dessen sich letztlich eine Überzahlung von 40.610,41 € ergebe. Mit Schreiben vom 27.01.2006 habe die Beklagte gerügt, dass der Nachweis der Anlagen Betriebsfunktionen für das Gewerk MSR-Technik fehle sowie das Fehlen der Dokumentations- und Revisionsunterlagen. Mit Schreiben vom 07.07.2006 seien das Fehlen zahlreicher Restleistungen sowie Mängel gerügt worden mit der Aufforderung, die Mängel bis 12.07.2006 zu beseitigen. Mit Schreiben vom 29.08.2006 sei die Schuldnerin erneut auf das Fehlen von Schaltschrankbeschriftungen der DDC-Komponenten sowie auf die noch offenen Mängelrügen hingewiesen worden. Die bis 05.09.2006 gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung habe die Schuldnerin ergebnislos verstreichen lassen. Ihr sei daher mit Schreiben vom 29.09.2006 der Auftrag entzogen worden.

Die Beklagte habe die Mängel durch Dritte beheben lassen, hierdurch seien Kosten in Höhe von 32.936,84 €

entstanden.

Die Beklagte behauptet, die Leistungen der Schuldnerin für das Bauvorhaben D seien mangelhaft gewesen:

- falsche Relaiszuordnung Heizzentrale Taunus

- Verdrahtungsfehler pH-Wert/Chlorwert

- fehlende Abschaltung der Lüftungsanlagen bei Auslösung der Kanalrauchmelder.

Mit Schreiben vom 01.09.2006 habe sie die Schuldnerin aufgefordert, die Mängel bis 08.09.2006 zu beseitigen und anderenfalls mit einer Auftragsentziehung gedroht. Mit Schreiben vom 29.09.2006 sei dann der Auftrag entzogen und eine Drittfirma mit der Mängelbeseitigung beauftragt worden.

Hierfür seien Kosten in Höhe von 25.128,50 €

angefallen.

Unter Berücksichtigung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5 % der Auftragssumme sowie einem dreiprozentigen Gewährleistungseinbehalt ergebe sich eine Überzahlung der Beklagten in Höhe von 22.862,29 €.

Zum Bauvorhaben H-Klinikum behauptet die Beklagte, das Bauvorhaben sei keineswegs mehr ordnungsgemäß abgewickelt worden, ein gemeinsames Aufmaß sei nicht genommen worden. Letzteres sei aber Voraussetzung für die Rechnungsstellung gewesen. Die in der Schlussrechnung aufgeführten Nachträge seien von der Beklagten auch nicht in Auftrag gegeben worden.

Ferner sei für das Bauvorhaben als Fertigstellungstermin der 28.10.2005 vereinbart gewesen. Die Arbeiten seien aber im Sommer 2006 noch nicht erbracht gewesen. Die Beklagte ist der Ansicht, ihr stehe daher die vereinbarte maximale Vertragsstrafe in Höhe von 5 % der Auftragssumme zu.

Die Beklagte behauptet, sie habe wegen der Insolvenz der Schuldnerin Drittunternehmer mit der Fertigstellung der Arbeiten am Evangelischen-Bathildis-Krankenhaus beauftragt. Zwischen den Parteien sei vereinbart gewesen, dass die Abrechnung der Schuldnerin auf der Basis eines gemeinsamen, anerkannten Aufmaßes erfolge. Der Rechnung der Schuldnerin sei jedoch nur ein nicht unterschriebenes Aufmaß beigefügt gewesen. Die Schuldnerin sei aufgefordert worden, das Aufmaß von der Bauleitung der Beklagten bestätigen zu lassen. Dies sei jedoch nicht erfolgt.

Die Beklagte behauptet, wegen der Insolvenz der Schuldnerin habe sie Drittunternehmen mit der Fortführung der Arbeiten am H-Klinikum , Haus und 3 und 8 beauftragt. Der Rechnung der Schuldnerin sei ein ungeprüftes Aufmaß beigefügt gewesen, das lediglich einer Massenbehauptung entspreche.

Die Beklagte erklärt die Hilfsaufrechnung mit einem Anspruch aus dem Bauvorhaben E-Klinikum.

Sie ist der Auffassung, die Schuldnerin habe Mehrkosten in Höhe von

87.572,27 €

zu tragen, da diese für den Wechsel des Vertragspartners verantwortlich sei.

Mit diesem Anspruch könne sie daher gegen etwaige Werklohnansprüche des Klägers aufrechnen.

Die Beklagte behauptet, sie habe der Insolvenzschuldnerin Waren von elektrischen Bauteilen für das H-Klinikum im Werte von 62.696,67 €

übergeben, damit diese die Teile einbaue.

Die Schuldnerin sei hierzu aufgrund ihrer Insolvenz aber nicht mehr gekommen. Einer Aufforderung zur Herausgabe der Teile sei die Schuldnerin ebenfalls nicht nachgekommen, vielmehr habe sie diese mit Schreiben vom 25.08.2006 abgelehnt, so dass die Beklagte neue Teile habe bestellen müssen.

Schließlich ist die Beklagte der Auffassung, sie könne mit einem Anspruch auf Erstattung von Avalprovisionen wegen Stellung einer Bürgschaft in Höhe von

8.079,04 €

aufrechnen.

Das Gericht hat durch Vernehmung von Zeugen Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 16.09.2013, Bl. 487 ff. d.A., verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E N T S C H-Klinikum E I D U N G S G R Ü N D E:

Die Klage ist zulässig und in Höhe von 92.303,02 € begründet.

1. Städtisches Klinikum C:

Dem Kläger steht kein Anspruch mehr auf Zahlung von 3.000,-- € zu. Der Anspruch ist durch Aufrechnung mit einer Gegenforderung erloschen.

Die Parteien streiten darum, ob eine Pauschalvereinbarung über 4.500,-- € hinsichtlich der Änderung der Stromversorgung zustande gekommen ist. Die Beklagte behauptet hingegen, dass die Insolvenzschuldnerin eine nach Leistungen aufgeschlüsselte Rechnung vorlegen sollte. Die Insolvenzschuldnerin habe die angefallenen Arbeiten und Kosten einzeln aufzuführen, da die Beklagte ihrerseits mit ihrem Auftraggeber abrechnen müsse. Selbst wenn der Beklagtenvortrag als wahr unterstellt wird, liegen die Anspruchsvoraussetzungen mittlerweile vor. Der Kläger hat (Bl. 332 d.A.) eine Einzelaufstellung der Arbeitspositionen und der auf die einzelnen Positionen entfallenden Kosten geliefert. Auch wenn es sich dabei nicht um eine Rechnung im eigentlichen Sinne handelt, ist bei verständiger Würdigung der beiderseitigen Interessen gemäß §§ 133, 157 BGB die beklagtenseits behauptete Vereinbarung zur Vorlage eines Arbeits- und Kostennachweises erfüllt. Die Beklagte verfügt nunmehr über die Grundlagen zur Abrechnung gegenüber dem Bauherren. Die Beklagte bestreitet die Richtigkeit der Aufstellungen nicht, sondern meint nur relativ allgemein, dass die Aufstellung nicht reiche. Nähere Gründe für ihre Auffassung liefert sie hingegen nicht. Nachdem der Kläger nur 3.000,-- € einklagt und damit sogar noch unterhalb der mit Aufstellung auf Bl. 332 nachgewiesenen Kosten liegt, ist die Hauptforderung nach § 631 Abs. 1 BGB gegeben.

Allerdings besteht auch eine Gegenforderung aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, mit welcher die Beklagte die Aufrechnung (§ 387 ff. BGB) erklärt. Die Beweislast für das Tatbestandsmerkmal „ohne Rechtsgrund“ trägt der Bereicherungsgläubiger, hier die Beklagte. Die Beklagte hat den Werklohn für das erste Halbjahr 2006 im August 2006 gezahlt, sie hatte also nachzuweisen, dass sie ohne Rechtsgrund gezahlt hat. Den Kläger als Leistungsempfänger, der sich auf einen Rechtsgrund beruft, trifft jedoch eine sekundäre Darlegungslast. Hinsichtlich der Wartungsleistungen trägt der Kläger lediglich vor, er könne nicht mehr nachvollziehen, wann die Schuldnerin vor Ort gewesen sei. Er gehe jedoch davon aus, dass es vor dem 28.04.2006 gewesen sei, weil an diesem Tag die Rechnung gestellt worden sei. Das ist unzureichend, der Vortrag des Klägers ist nicht einlassungsfähig. Der Kläger ist damit seiner sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen. Der Anspruch der Beklagten besteht zu Recht, ohne dass es einer Beweisaufnahme bedurfte. Gemäß § 94 InsO steht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Aufrechnung im Prozess nicht entgegen.

2. Reha-Klinik G:

Dem Kläger steht als Partei kraft Amtes der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Werklohn aus §§ 631, 632 BGB zu.

Der Anspruch besteht auch in geltend gemachter Höhe von 45.697,79 €.

Der Anspruch ist fällig, da von einer Abnahme (§§ 640, 641 BGB) auszugehen ist. Mit Schriftsatz vom 06.04.2010 legt die Beklagte eine „Anlage zum Abnahmeprotokoll“ (Bl. 130 d.A.) sowie ein Schreiben der Beklagten vom 07.07.2006 vor, wo von einer erfolgten Abnahme die Rede ist.

Von dem Anspruch sind keine Abzüge vorzunehmen. Der Vortrag der Beklagten zu den Mängelbeseitigungskosten ist nicht schlüssig. Während sie mit Schriftsatz vom 06.04.2010 zunächst noch Ersatzvornahmekosten in Höhe von 32.936,84 € gemäß Aufstellung über „Mängel und Restleistungen“ beansprucht (Bl. 101, 145 ff. d.A.), sollen sich die Kosten nunmehr auf 14.000,-- € belaufen (Bl. 353 d.A.). Aus der Anlage B 35 (Bl. 355 d.A.) wird allerdings nicht deutlich, welche Mängel vorlagen und welche Kosten für die Beseitigung der einzelnen Mängel angefallen sind.

Soweit die Beklagte die Aufrechnung mit Mängelbeseitigungskosten erklärt, hätte sie alle behaupteten Mängel auflisten und die Verantwortlichkeit der Schuldnerin hierfür darlegen müssen. Sofern die Mängel bereits bei Abnahme gerügt wurden, hätte der Kläger nachweisen müssen, dass die Mängel nachträglich behoben wurden, anderenfalls wäre es aber Sache der Beklagten gewesen, das Vorliegen von Mängeln und die Höhe und Angemessenheit der Mängelbeseitigungskosten nachzuweisen.

Im Übrigen gilt, dass die weiteren Abzugspositionen (Sicherheitseinbehalt, Bauschuttbeseitigung, Reinigungskosten, Vertragsstrafe) nicht gerechtfertigt sind. Die Beklagte hat den Bauvertrag nicht vorgelegt. Die rechtliche Grundlage für die geltend gemachten Abzüge kann folglich nicht festgestellt werden.

Im Übrigen hätte sich die Beklagte einen Anspruch auf Vertragsstrafe bei Abnahme der Werkleistung vorbehalten müssen. Es gehört zur Schlüssigkeit des Vortrages des Auftraggebers, dass er darlegt, sich den Vertragsstrafenanspruch bei Abnahme vorbehalten zu haben. Hierzu schreibt die Beklagte allerdings schon deshalb nichts, weil sie eine Abnahme bestritten hat.

3. D:

Der Kläger kann als Partei kraft Amtes von der Beklagten die Zahlung von Werklohn in Höhe von 41.602,21 €

verlangen.

Die Abnahme (§§ 640, 641 BGB) ist im vorliegenden Fall entbehrlich, da die Beklagte Ersatzvornahmekosten als Gegenanspruch geltend macht. Verlangt der Besteller – so wie hier – nicht mehr Erfüllung des Werkvertrages, sondern macht er nur noch auf Zahlung von Geld gerichtete Gewährleistungsansprüche geltend, befinden sich die Parteien im sogenannten „Abrechnungsverhältnis“, so dass es auf das Vorliegen einer Abnahme als Voraussetzung für die Fälligkeit der Werklohnforderung nicht mehr ankommt (vgl. Münchn. Komm. z. BGB/Busche, 6. Aufl., § 641, Rdnr. 28). Auf die Berechtigung der Gegenforderungen kommt es nicht an.

Die geltend gemachten Ansprüche wegen Ersatzvornahmekosten sind nicht berechtigt. Die Voraussetzungen eines Gewährleistungstatbestandes können nicht festgestellt werden. Trotz Hinweises der Kammer hat die Beklagte zu den Mängeln im Einzelnen nichts vorgetragen. Die Kammer ist auch nicht gehalten, sich aus der vorgelegten Rechnung (Anlage B 19) die Mängel quasi „rauszusuchen“.

Zu weiteren Abzugspositionen (Vertragsstrafe und Sicherheitseinbehalt) hat die Beklagte ebenfalls nichts vorgetragen. Die rechtlichen Grundlagen für die geltend gemachten Abzüge können nicht festgestellt werden.

4. H :

Ein Anspruch auf Zahlung von weiterem Werklohn besteht nicht. Die Anspruchsvoraussetzungen können der Höhe nach nicht festgestellt werden (§§ 631, 632 BGB).

Auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob das gemeinsame Aufmaß durch die Beklagte verweigert worden sei, kam es allerdings nicht an.

Der Kläger bzw. die Insolvenzschuldnerin als Auftragnehmerin war für die Richtigkeit des Aufmaßes, welches der Schlussrechnung zugrunde liegt (Anlage 6 im Anlagenband) darlegungs- und beweisbelastet. Die Richtigkeit des Aufmaßes ist eine für den Auftragnehmer günstige Tatsache. Der Auftraggeber – hier die Beklagte – kann sich nicht auf schlichtes Bestreiten beschränken, ohne dass ein qualifiziertes, durch nähere Angaben erhärtetes Bestreiten erforderlich ist (vgl. Ganten/Jansen/Voit, VOB, 3. Aufl., § 14 Abs. 2 VOB/B, Rdnr. 36 m.w.N.). Die Folge ist, dass der Auftragnehmer Beweis anbieten muss, wobei der Beweis durch Sachverständigen geführt wird (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 5. Teil, Rdnr. 161).

Eine Ausnahme von dieser grundsätzlichen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nimmt der BGH an, wenn der Auftraggeber sein aus § 14 Abs. 2 Satz 1 VOB/B abzuleitende Kooperationspflicht verletzt. Nach dieser Vorschrift sind die Feststellungen zum Aufmaß „möglichst gemeinsam vorzunehmen“. Während der Auftraggeber sodann zu einem gemeinsamen Aufmaß aufgefordert und verweigert er die Teilnahme grundlos oder erscheint er grundlos zum Aufmaßtermin nicht, so führt dies zu einer Umkehr der Beweislast zugunsten des Auftragnehmers hinsichtlich der von diesen festgestellten Leistungsangaben, soweit ein neues Aufmaß nicht mehr möglich ist (vgl. BGH, BauR 2003, 1207; Ganten/Jansen/Voit, a.a.O.., § 14 Abs. 2 VOB/B, Rdnr. 38; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rdnr. 1498).

Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. Der Kläger trägt selbst vor, dass hinsichtlich des Hauses Nr. 60 des Hs noch keine Beauftragung eines Drittunternehmers stattgefunden hat, so dass es einer sachverständigen Begutachtung nach wie vor zugänglich ist. Dies wird beklagtenseits nicht bestritten. Die Verweigerung eines gemeinsamen Aufmaßes zieht für den Auftraggeber erst dann Rechtsnachteile nach sich, wenn ein neues Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen Aufmaßes nicht mehr möglich ist, etwa weil das Werk durch Drittunternehmer fertiggestellt worden ist (vgl. BGH, a.a.O.). Da dies nicht der Fall ist, fehlt es schon an einer Grundlage für eine Beweislastumkehr, ohne dass es auf die Frage der Verweigerung ankommt.

Daher hatte die Kammer den Beweisantritt des Klägers auf Einholung eines Sachverständigen zunächst unmittelbar nachzugehen. Auf die Vernehmung der Zeugen zur Beweisfrage 2. aus dem Beweisbeschluss vom 05.08.2011 kam es nicht an.

Der Kläger hat allerdings während der Beweisaufnahme durch Sachverständigen seinen Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens ausdrücklich zurückgenommen (Schriftsatz vom 06.05.2015, Bl. 754 d.A.). Die Richtigkeit des der Schlussrechnung zugrunde gelegten Aufmaßes kann nicht festgestellt werden, der Kläger ist beweisfällig.

Soweit es um die in der Schlussrechnung vom 31.08.2006 enthaltenen Zusatzaufträge (mit „NN“ gekennzeichnete Positionen) geht, war auch kein Zeugenbeweis zur Beauftragung der Arbeiten zu erheben. Der Kläger trägt nicht hinreichend konkret zum Zustandekommen der Zusatzaufträge vor. Der Darlegungslast ist zwar zunächst genügt, wenn Behauptungen aufgestellt werden, die den abstrakten Tatbestand in wenig konkretisierter Form wiedergeben, wird aber infolge einer Einlassung des Gegners der Tatsachenvortrag unklar und lässt er nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zu, so muss der Vortrag in eine Darstellung von Einzelheiten zergliedert werden (vgl. BGH NJW 1962, 1394, 1395; 1984, 2888 m.w.N.). Im Klägerschriftsatz vom 06.01.2012 heißt es lediglich, dass mit Herrn X von der Beklagtenseite über die „Notwendigkeit der Nachtragsangebote“ gesprochen worden sei (Bl. 398 d.A.). Dies stellt keinen konkreten Vortrag zur eigentlichen Beauftragung der Angebote dar. Auch mit Schriftsatz vom 27.02.2012, vermag der Kläger seinen Vortrag nicht in hinreichendem Maße zu substantiieren. Es heißt dort lediglich, dass die „Notwendigkeit der Nachtragsangebote“ vor der schriftlichen Begründung mit Herrn X erörtert und von diesem genehmigt wurde. Auch darin liegt kein konkreter Vortrag zur Beauftragung. Die „Genehmigung der Notwendigkeit der Nachtragsangebote“ bedeutet nicht, dass die Angebote auch angenommen worden sind.

5. A-Krankenhaus:

Dem Kläger steht als Partei kraft Amtes ein Anspruch auf Zahlung von Werklohn (§§ 631, 632 BGB) in Höhe von 13.082,06 €

zu.

Der Ingenieur F hat das Aufmaß für die Beklagte anerkannt, so dass der Anspruch in geltend gemachter Höhe besteht.

100

Die Beklagte wendet lediglich noch ein, sie könne mit einem Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten in Höhe von 17.105,32 € aufrechnen. Die Parteien befinden sich mithin im sogenannten „Abrechnungsverhältnis“, so dass es auf die Abnahme (§§ 640, 641 BGB) als Fälligkeitsvoraussetzung für die Werklohnforderung nicht mehr ankommt. Die Voraussetzungen eines aufrechenbaren Gegenanspruchs der Beklagten können allerdings nicht festgestellt werden.

101

Der Auftrag wurde aufgrund der Insolvenz der Schuldnerin nicht vollständig ausgeführt. Die Beklagtenseite beansprucht Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Dies ist zwar grundsätzlich möglich. Es ist davon auszugehen, dass der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Bauvertrages nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgelehnt hat (§ 103 InsO). Es wurden keine Leistungen erbracht. Die Beklagte kann daher mit ihrem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, welcher entweder auf §§ 280, 281 BGB oder aber unmittelbar auf § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO gestützt werden kann, gegen die Vergütungsforderung aufrechnen. Die Aufrechnung unterliegt keinem insolvenzrechtlichen Aufrechnungsverbot, da der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung in synallagmatischer Verknüpfung mit der Werklohnforderung steht und der Herstellung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses dient (vgl. Münchn. Komm./Kreft, InsO, 2. Aufl., § 103 InsO, Rdnr. 35; Ingenstau/Korbion-Schmitz, a.a.O., § 8 Abs. 2 VOB/B, Rdnr. 55).

102

Allerdings hat die Beklagte ihre Schadensersatzforderung nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Der Vortrag auf Bl. 258 reicht nicht aus. Die Beklagte trägt nicht konkret zu ihren Kosten vor. Aus der auf Bl. 258 d.A. in Bezug genommenen Anlage B 31 (Bl. 309 d.A.) ergibt sich der geltend gemachte Kostenaufwand jedenfalls nicht. Der Kläger hat das Vorbringen der Beklagten auch als unsubstantiiert gerügt und bestritten. Die Beklagte hat ihr Vorbringen daraufhin auch nicht weiter vertieft.

103

6. H , Haus 3 und 8:

104

Aus diesem Bauvorhaben steht dem Kläger kein weiteren Anspruch aus §§ 631, 632 BGB zu.

105

Unter Anknüpfung an die oben erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Verweigerung eines gemeinsamen Aufmaßes (vgl. BauR 2003, 1207) ist festzuhalten, dass der Kläger keinen hinreichend qualifizierten Vortrag zur Aufmaßverweigerung geleistet hat. Der Kläger trägt mit Schriftsatz vom 27.02.2010 (Bl. 408 d.A.) lediglich vor, dass die Gegenzeichnung der Aufmaßpläne durch die Beklagte „verweigert“ wurde. Die Beklagte habe es verweigert, diese zu unterzeichnen bzw. einen gemeinsamen Prüfungstermin zu vereinbaren. Dieses Vorbringen ist ohne Substanz. Der Kläger trägt zwar vor, dass nicht gegengezeichnet wurde, kann daraus allerdings nicht ohne weiteres ableiten, dass die Gegenzeichnung auch tatsächlich verweigert wurde. Eine Reaktion der Beklagten auf die Aufforderung mag zwar unterblieben sein. Ohne Hinzutreten weiterer Umstände kann darin aber noch keine Verweigerung im eigentlichen Sinne erblickt werden. Wenn der Kläger auf dem Standpunkt steht, dass die Versendung der Aufmaßpläne an die Beklagte zur internen Prüfung durch die Beklagte den „gemeinsamen Prüftermin“ darstellt, dann hätte die Insolvenzschuldnerin konkrete Fristen setzen müssen, nach deren Ablauf womöglich von einer unberechtigten Aufmaßverweigerung hätte ausgegangen werden können. Dies ist nicht geschehen. Die Insolvenzschuldnerin hat im Schreiben vom 15.06.2006 und 24.07.2006 (Bl. 250 f. d.A.) lediglich um Terminvorschläge für ein gemeinsames Aufmaß gebeten.

106

Damit bleibt der Kläger beweisbelastet für die Richtigkeit des von der Schuldnerin zugrunde gelegten Aufmaßes. Der Kläger hat keinen Sachverständigenbeweis angeboten – im Gegensatz zu Haus Nr. 60 des Hs – nachdem das Werk zwischenzeitlich durch Drittunternehmer der Beklagten fertiggestellt worden ist. Der Kläger bleibt beweisfällig, so dass die Klageforderung insoweit abzuweisen war.

107

7. E-Klinikum:

108

Keine der vorgenannten, dem Kläger zustehenden Forderungen ist durch Aufrechnung der Beklagten mit einem Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten in Höhe von 87.572,72 € erloschen.

109

Der Kläger kann sich mit Erfolg auf ein Aufrechnungsverbot berufen.

110

Die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellte Forderung war zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung (29.09.2006) noch nicht fällig, stand folglich der Forderung des Klägers bzw. der Schuldnerin auf Zahlung von Werklohn noch nicht aufrechenbar gegenüber. Die Beklagte kann sich folglich nicht auf § 94 InsO berufen.

111

Es verbleibt damit bei der Anwendung von § 95 InsO. Die Forderung der Beklagten beruht auf einem anderen Vertragsverhältnis als die der Schuldnerin. Ansprüche aus dem Bauvorhaben E-Klinikum werden vom Kläger nicht geltend gemacht. Will der Besteller – hier die Beklagte – allerdings mit Gegenforderungen aus anderen Verträgen gegen eine massezugehörige Forderung aufrechnen, findet § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO Anwendung (vgl. Uhlenbruck/Sinz, InsO, 14. Aufl., § 95, Rdnr. 41), es besteht nämlich keine synallagmatische Verknüpfung zwischen Haupt- und Gegenforderung, welche zur Zulässigkeit der Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen statt der Leistung führen würde.

112

Unabhängig davon liefert die Beklagte aber trotz Bestreitens des Klägers keinen hinreichend konkreten Vortrag zu den Mehrkosten, die sie nun im Wege der Aufrechnung der Klageforderung entgegenhalten möchte. Die Anlage B 30 (Bl. 292 d.A.), auf welche die Beklagte Bezug nimmt, ist unergiebig, da sich die Summe der behaupteten Mehrkosten daraus nicht ergibt.

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8. Warenlieferungen:

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Der Beklagten steht kein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch in Höhe von 62.696,67 € zu.

115

Die Beklagte reklamiert den Schaden aus der Rechnung auf Bl. 348 und aus der Rechnung als Anlage zum Beklagtenschriftsatz vom 21.10.2010. Sie behauptet, ihr sei ein Schaden entstanden, nachdem sie der Insolvenzschuldnerin Waren geliefert habe, zu deren Einbau es aufgrund der Insolvenz nicht mehr gekommen sei. Nachdem die Insolvenzschuldnerin bzw. der Kläger die Herausgabe verweigert habe, habe die Beklagte die Waren neu bestellen müssen (Bl. 343 d.A.). Nachdem der Kläger den Schaden der Beklagten bestritten hat, müsste die Beklagte nun zu ihrem behaupteten Schaden weiter vortragen und ihr Vorbringen konkretisieren. Zwar legt sie auf Bl. 454 d.A. nun Rechnungen über die Neubestellung der zurückgehaltenen Materialien vor. Allerdings liefert sie nach wie vor keinen konkreten Vortrag dazu, dass sie die ursprünglichen Rechnungen ihres Lieferanten auch bezahlt hat. Auch der Vortrag im Schriftsatz vom 27.08.2013 (Bl. 478 d.A.) reicht nicht aus. Die Beklagte trägt nicht vor, wann und wie gezahlt wurde und liefert auch keine Belege. Dem angebotenen Zeugenbeweis war folglich nicht nachzugehen.

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Der Schriftsatz vom 23.07.2015 ist nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangen. Er gebietet nicht deren Wiedereröffnung (§§ 156, 296 a ZPO). Die Beklagte nimmt dort zu einem Schriftsatz des Klägers vom 13.09.2013 Stellung. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte hätte gehindert sein sollen, den Vortrag aus dem Schriftsatz vom 23.07.2015, sollte er denn erheblich sein, früher in das Verfahren einzuführen. Auch der Verweis auf Schwierigkeiten bei der Beschaffung von außerhalb des Hauses archivierten Zahlungsbelegen rechtfertigt diese grobe Verspätung nicht. Wollte man das Vorbringen der Beklagten zulassen, müsste die mündliche Verhandlung wiedereröffnet und dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden. Dies würde zu einer deutlichen Verzögerung des Rechtsstreits führen.

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9. Avalprovisionen:

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Die Beklagte kann allerdings Gegenanspruch in Höhe von 8.079,07 €

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aufrechnen.

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Der Anspruch beruht auf § 648 a Abs. 3 Satz 1 BGB. Die Aufstellung über angefallene Avalkosten befindet sich auf Bl. 427 d.A. Der Kläger wendet sodann ein, dass seine Aufrechnung hinsichtlich solcher Kosten ausscheiden würde, welche erst nach Insolvenzeröffnung am 29.09.2006 entstanden seien. Das ist unzutreffend. Die Beklagte kann auch mit nach Insolvenzeröffnung entstandenen Avalkostenansprüchen nach § 648 a Abs. 3 Satz 1 BGB aufrechnen, da es sich dabei um Masseverbindlichkeiten nach § 55 InsO handelt. Wenn die Beklagte nach Insolvenzeröffnung eine solche Masseforderung erwirbt, ist sie als Massegläubigerin (§ 55 InsO) ohnehin vor den Insolvenzgläubigern aus der Masse zu befriedigen (§ 53 InsO), so dass die Masse auch nicht ungerechtfertigt geschmälert wird, wenn diese durch Befriedigung durch Aufrechnung mit einer Hauptforderung der Insolvenzschuldnerin erfolgt.

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Entsprechend der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge (§§ 366, 396 BGB) ist dadurch die älteste Forderung, die aus dem Bauvorhaben Reha-Klinik G, teilweise erloschen.

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10.

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Im Ergebnis steht dem Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung weiterer nach 92.303,02 €

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zu.

125

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 286, 288 BGB, 92, 709 ZPO.

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Streitwert:

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Klage: 168.051,11 €

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Aufrechnung: 161.337,98 €.