T a t b e s t a n d :

Die Klägerin ist die Berufsvertretung der Apotheker im Bezirk Nordrhein. Zu ihren Aufgaben gehört u.a. die Überwachung und Einhaltung der Berufspflichten der Apotheker. Als rechtsfähiger Verband zur Förderung der selbständigen beruflichen Interessen der Apotheker ist die Klägerin gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen wegen Wettbewerbsverstößen aufgrund der Verletzung berufsrechtlicher Pflichten befugt.

Die Beklagte ist eine in den Niederlanden ansässige Versandapotheke. Sie liefert verschreibungspflichtige Arzneimittel von den Niederlanden aus bundesweit nach Deutschland.

Die Beklagte warb seit dem Jahr 2000 mit Bonusmodellen, die sich an der Höhe der gesetzlichen Zuzahlungen orientierten. Wegen von ihr im September 2012 und November 2012 angekündigter Gutschriften ging die Klägerin gegen die Beklagte erfolgreich vor. Ende April 2013 erfuhr die Klägerin, dass die Beklagte inzwischen mit einem dritten Modell warb, das Kunden für ihre Mithilfe beim Arzneimittel-Check pro Rezept bei einigen Erkrankungen 2,50 € bis 12 €, bei anderen Erkrankungen 2,50 € bis 20 € versprach. Wegen der Einzelheiten verweist die Kammer auf die Anlage K 11. Mit Schreiben vom 26.04.2013 (Anlage K 1) ließ die Klägerin, die auch diese Art der Gewährung von Vergünstigungen bei der Einlösung von Rezepten als Verstoß gegen das Arzneimittelpreisrecht gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 78 Abs. 2 AMG, §§ 1, 3 AMPreisV sowie § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG sieht, die Beklagte abmahnen. Da die Beklagte die geforderte Unterlassungserklärung nicht abgab, erwirkte die Klägerin bei der Kammer im Verfahren 84 O 90/13 eine einstweilige Verfügung, durch die es der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wurde, im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland eine als Vergütung für einen Arzneimittel-Check ausgelobte Prämie i.H.v. bis zu 20 Euro bei der Einlösung von Kassen- oder Privatrezepten anzubieten und/oder zu gewähren, wenn dieser ausgestaltet ist wie nachfolgend eingeblendet: (es folgt die Wiedergabe der konkreten Verletzungsform, auf deren Wiedergabe verzichtet wird). Durch Urteil vom 21.08.2013 hat die Kammer die einstweilige Verfügung bestätigt. Die hiergegen gerichtete Berufung hat das Oberlandesgericht Köln mit Urteil vom 28.03.2014 (6 U 158/13) zurückgewiesen. Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Erstattung der vorgerichtlichen Abmahnkosten, wobei sie einen Streitwert von 100.000,00 € und eine 1,3 Geschäftsgebühr zuzüglich Auslagenpauschale zugrunde legt. Zudem begehrt sie pauschal 30,00 € vorgerichtliche Kosten für Porto etc. Diese Beträge sind Gegenstand des Klageantrags zu 1.

Die Klägerin wurde im April 2014 darauf aufmerksam, dass die Beklagte im Internet mit dem im Tenor zu II. wiedergegebenen Prämienmodell warb. Unter der blickfangmäßigen Werbung „Freunde werben Freunde! Das lohnt sich jetzt besonders“ lobt die Beklagte eine „10 Euro-Sofort-Prämie“ für den Fall aus, dass ein Kunde einen weiteren Kunden für sie anwirbt, der ein rezeptpflichtiges Arzneimittel erwirbt. Darüber hinaus lobt die Beklagte für den Fall der Werbung eines zweiten Freundes einen 10% Rabatt auf jeden Einkauf rezeptfreier Medikamente aus. Wegen der Einzelheiten verweist die Kammer auf den Tenor zu II. sowie die Anlage K 4. Mit Schreiben vom 16.04.2014 (Anlage K 5) ließ die Klägerin, die auch diese Werbung als Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 78 Abs. 1 AMG, 7 Abs. 1 HWG sowie §§ 3, 4 Nr. 1 UWG wertet, erfolglos abmahnen. Mit der vorliegenden Klage verfolgt die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren weiter. Ferner begehrt sie auch insoweit Erstattung der vorgerichtlichen Abmahnkosten nach einem Streitwert von 100.000,00 € und einer 1,3  Geschäftsgebühr zuzüglich Auslagenpauschale. Diese Begehren sind Gegenstand der Klageanträge zu 2. und 3.

Die Klägerin beantragt,

              bis auf 30,00 € vorgerichtliche Kosten, wie erkannt.

Die Beklagte beantragt,

1)      die Klage abzuweisen;

2) vorsorglich: das Verfahren auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

a) Verstößt eine nationale Norm, die nationale Vorschriften über die Arzneimittelpreisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln für auf in einem anderen EU-Mitgliedsstaat ansässige Apotheken anwendbar erklärt, gegen den Grundsatz der Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 34 AEUV?

b) Kann ein Verstoß gegen Art. 34 AEUV damit gerechtfertigt werden, dass die gleichmäßige und flächendeckende Gesundheitsversorgung durch eine Arzneimittelpreisbindung gewährleistet werden soll, ohne dass eine Tatsachengrundlage dafür besteht, ob diese Arzneimittelpreisbindung zu einer gleichmäßigen und flächendeckenden Gesundheitsversorgung führt oder hierfür erforderlich ist?

c) Steht Artikel 87 Abs. 3 in Verbindung mit Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 06. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodex oder eine andere gemeinschaftsrechtliche Vorschrift dem entgegen, dass ein Mitgliedsstaat einem Leistungsträger untersagt, dem Verbraucher Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, wenn kein unmittelbarer Bezug zwischen Zuwendungen und Werbegaben und konkreten Arzneimitteln besteht.

3)      höchst vorsorglich: das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Frage einzuholen, ob § 78 Abs. 1 S. 4 AMG verfassungswidrig ist.

Die Beklagte hält die Klage hinsichtlich der Klageforderung zu Ziffer 1. (Abmahnkosten 20 €-Prämie) im Hinblick auf die vorangegangenen Verfahren 84 O 245/12 und 84 O 3/13 für unzulässig. Es handele sich um kerngleiche Verstöße. In der Sache vertritt die Beklagte weiterhin die Auffassung, das deutsche Arzneimittelpreisrecht gelte nicht für EU-ausländische Versandapotheken. Sowohl die gesetzliche Neuregelung des § 78 Abs. 1 AMG als auch die Entscheidung des Gemeinsamen Senats vom 22.08.2012 seien unionsrechtswidrig und verfassungswidrig. Darüber hinaus liege ein Rechtsverstoß nicht vor.

Darüber hinaus verteidigt sie auch ihre Freundschaftswerbung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage hat im Wesentlichen Erfolg.

Im Einzelnen:

I. Tenor zu I. (Abmahnkosten 20 €-Prämie)

Die Abmahnung der Klägerin vom 26.04.2013 war begründet, so dass die Beklagte gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zur Erstattung der Abmahnkosten verpflichtet ist.

Mit sämtlichen Argumenten, mit der die Beklagte ihr Prämienmodell zu verteidigen sucht, hat sich die Kammer sowie das Oberlandesgericht Köln bereits auseinandergesetzt und diese nicht für durchgreifend erachtet.

Die Kammer hat in ihrem Urteil vom 21.08.2013 (84 O 90/13) ausgeführt:

„A. Der Verfügungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

Es greift weder der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit durch, noch fehlt dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

Es kann dahin stehen, ob das vorliegend in Rede stehenden Prämienmodell der Antragsgegnerin in den Kern der gerichtlichen Unterlassungsgebote aus den Verfahren 84 O 245/12 und 84 O 3/13 fällt.

Der Antragstellerin war nicht zumutbar, zunächst – den noch ungewissen – Ausgang der Ordnungsmittelverfahren abzuwarten und erst nach dessen Scheitern eine – dann allenfalls nur noch mögliche – Klage zu erheben. So hat der BGH für den Fall, dass der Ausgang des Zwangsvollstreckungsverfahrens ungewiss ist und der wegen des neuen Verstoßes geltend zu machende Unterlassungsanspruch zu verjähren droht, entschieden, dass einer neuen Klage nicht das Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses entgegen gehalten werden kann (BGH, Urteil vom 07.04.2011 – I ZR 34/09 – Leistungspakete im Preisvergleich, aus Juris Rn. 20). Entsprechendes muss gelten, wenn der Verlust der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Dringlichkeit droht, wenn der Antragsteller gezwungen wäre, zunächst den Ausgang des Ordnungsmittelverfahrens abzuwarten (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.01.2011 – 6 U 209/10). Solange mithin begründete Zweifel daran bestehen, ob ein erneuter Verstoß in den Kernbereich eines bereits bestehenden gerichtlichen Unterlassungsgebotes fällt, kann es der Antragstellerin nicht verwehrt werden, ihre hieraus resultierenden Ansprüche in einem neuen einstweiligen Verfügungsverfahren oder mittels einer neuen Klage zu verfolgen.

So liegt der Fall hier. Die Antragsgegnerin hat sich in den beiden Ordnungsmittelverfahren 84 O 245/12 SH I und SH II auf den Standpunkt gestellt, dass das hier streitgegenständliche Prämienmodell nicht in den Kernbereich des Verbotes fällt.  Da die Antragstellerin im einstweiligen Verfügungsverfahren 84 O 245/12 und im Hauptsacheverfahren 84 O 3/13 jeweils ein auf die konkrete Verletzungsform beschränktes Verbot erwirkt hat, dürfte dieser Einwand zutreffend, jedenfalls nicht von der Hand zu weisen sein.

B.

I. Auch das nunmehr streitgegenständliche neue Bonussystem der Antragsgegnerin verstößt gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 78 Abs. 2 AMG, §§ 1, 3 AMPreisV sowie § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG.

Die Kammer verweist insoweit auf ihr Urteil vom 14.05.2013 (84 O 3/13). Hierin heißt es:

„1) Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat mit Beschluss vom 22.08.2012 (GMS-OGB 1/10) entschieden, dass die deutschen Vorschriften für den Apothekenabgabepreis auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union im Wege des Versandhandels nach Deutschland an Endverbraucher abgeben, gelten. Im Rahmen dieser Entscheidung hat sich der Gemeinsame Senat mit den auch von der hiesigen Beklagten vorgebrachten Argumenten zur angeblichen Unionsrechtswidrigkeit ausführlich auseinandergesetzt und befunden, dass die Anwendung deutschen Arzneimittelpreisrechts mit dem Unionsrecht in Einklang steht (a.a.O., Rn. 34 ff.). In Anbetracht dessen erübrigen sich weitere Ausführungen.

Die Kammer sieht – ebenso wie der Gemeinsame Senat (a.a.O., Rn. 47) – keine Veranlassung, die Sache dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen, da die Lösung der Rechtsfragen eine gesicherte Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union zugrunde liegt und auch hinsichtlich der Auslegung des sekundären Unionsrechts keine vernünftigen Zweifel bestehen.

2) § 78 Abs. 2 AMG, §§ 1, 3 AMPreisV sind auch nicht verfassungswidrig, verstoßen insbesondere nicht gegen Art. 12 GG. Die Vorschriften über die Arzneimittelpreisbindung sowie die hiermit einhergehenden Beschränkungen für den einzelnen Apotheker erweisen sich vielmehr als von vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigte Berufsausübungsregelungen. Auch diese entspricht gefestigter Rechtsprechung (OLG Stuttgart, Urteil vom 25.08.2011 - 2 U 21/11 -, GRUR-RR, 2012; OVG Lüneburg, Beschluss vom 08.07.2011 – 13 ME 95/11 -, BeckRS 2011, 52333), so dass die Kammer auch hierauf Bezug nehmen kann.

Einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht bedarf es daher nicht.

3) Das streitgegenständliche Bonussystem der Beklagten verstößt gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 78 Abs. 2 AMG, §§ 1, 3 AMPreisV sowie § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG.

Es kann dahin stehen, ob die Beklagte aufgrund etwaiger Vorgaben des niederländischen Gesetzgebers oder niederländischer Behörden zu einer Qualitätssicherung in der von der Beklagten vorgebrachten Form verpflichtet ist. Es mag der Beklagten auch unbenommen sein, ihre Kunden die Teilnahme an dem Arzneimittel-Check zu vergüten (was die Kammer offen lässt). Das Bonussystem der Beklagten in der konkreten Form koppelt jedoch die Geldprämie sowie den Bonus an die Einlösung des Rezeptes. Ohne Einlösung eines Rezeptes erhält der Kunde auch bei Teilnahme an dem Arzneimittel-Check weder Prämie noch Bonus. Unstreitig gewährt die Beklagte bei freiverkäuflichen Arzneimitteln keinen Bonus, obwohl bei diesen, die der Patient ja ohne Einschaltung eines Arztes erwerben kann, ein viel höherer Beratungsbedarf besteht als bei rezeptpflichtigen Medikamenten. Aus Sicht des Verbrauchers erscheint die von der Beklagten ausgelobte Geldprämie sowie der Bonus daher trotz Zwischenschaltung des Arzneimittel-Checks als Vergünstigung für die Einlösung des Rezeptes in Form eines bestimmten Geldbetrages, der vom Rechnungsbetrag abgezogen oder in Form einer Gutschrift erteilt wird.

Barrabatte sind jedoch – wie der BGH in seinen fünf Entscheidungen vom 09.09.2010 (I ZR 193/07; I ZR 37/08; I ZR 98/08; I ZR 125/08; I ZR 26/09) klargestellt hat – grundsätzlich unzulässig, ohne dass es darauf ankäme, ob es sich um eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 HWG handelt (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 25.08.2011 – 2 U 21/11 -).

Die Beklagte war daher gemäß § 8 UWG zur Unterlassung zu verurteilen.“

Entsprechendes gilt für das nunmehr streitgegenständliche geänderte Bonusmodell der Antragsgegnerin.“

Das Oberlandesgericht Köln hat in seinem Berufungsurteil vom 28.03.2014 (6 U 158/13) das Urteil der Kammer bestätigt und ausgeführt:

„Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht den Verfügungsantrag der Antragstellerin als zulässig und aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2 UWG in Verbindung mit § 78 AMG, § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2, § 3 Abs. 1 AMPreisV begründet angesehen. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung.

1. Weder besteht anderweitige Rechtshängigkeit (§ 261 ZPO) noch fehlt es am Rechtsschutzbedürfnis für den Verfügungsantrag. Zwar spricht viel dafür, dass sich das damit angegriffene Prämienmodell von dem mit einstweiliger Verfügung des Landgerichts Köln vom 27.11.2012 – 84 O 245/12 LG – und Urteil desselben Gerichts vom 14.05.2013 – 84 O 3/13 = 6 U 103/13 OLG Köln – untersagten Modell nur in Punkten unterscheidet, die das Charakteristische der konkreten Verletzungsform unberührt lassen. Das steht der Zulässigkeit des Verfügungsantrags aber nicht entgegen. Der Gläubiger eines gerichtlichen Unterlassungstitels muss sich bei von dem untersagten Verhalten abweichenden Handlungen des Schuldners, die in den Kernbereich des Verbots fallen, nicht auf die Durchführung eines Ordnungsmittelverfahrens verweisen lassen, wenn dessen Ausgang ungewiss ist oder bezüglich des neuen Verstoßes Anspruchsverjährung oder Dringlichkeitsverlust drohen (vgl. BGH, GRUR 2011, 742 = WRP 2011, 873 [Rn. 20] – Leistungspakete im Preisvergleich; Senat, Urteil vom 24.08.2012 – 6 U 72/12 = MD 2013, 128 – Potticelli; Beschluss vom 14.12.2012 – 6 W 219/12 – myTV). Nachdem die Antragsgegnerin zwei früheren Bestrafungsanträgen wegen Zuwiderhandlung gegen die einstweilige Verfügung vom 27.11.2012 unter Ausschöpfung ihr zustehender Rechtsmittel entgegengetreten war (vgl. Senatsbeschlüsse vom 05.06.2013 – 6 W 69/13 – und 16.09.2013 – 6 W 146/13), konnte die Antragstellerin nicht mit einem schnelleren Erfolg auf diesem Weg rechnen und war es ihr nicht zuzumuten, von ihrem Verfügungsantrag gegen das in mehreren Punkten (Maximalprämie 20 € statt 15 €, fehlender Garantiebonus, zwei statt drei Prämienstufen) geänderte Prämienmodell abzusehen.

2. Die Dringlichkeitsvermutung (§ 12 Abs. 2 UWG) ist nicht widerlegt. ...

3. Die Beklagte hat mit der beanstandeten Ankündigung und Gewährung sogenannter Prämien den als Marktverhaltensregeln (§ 4 Nr. 11 UWG) anzusehenden Bestimmungen des deutschen Arzneimittelpreisrechts zuwidergehandelt.

a) Hiernach haben Apotheken bei der Abgabe von apothekenpflichtigen Fertigarzneimitteln an Endverbraucher einen einheitlichen Abgabepreis (§ 78 Abs. 2 S. 2 AMG) in Höhe von 3 Prozent über dem Nettoabgabepreis des pharmazeutischen Unternehmens zuzüglich 8,10 € und Umsatzsteuer (§ 3 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 AMPreisV) zu berechnen.

b) Diese Bestimmungen sind – wie § 78 Abs. 1 S. 4 AMG nunmehr klarstellt –auch auf Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union anzuwenden, die wie die Antragsgegnerin solche Arzneimittel an deutsche Verbraucher im Wege des Versandhandels abgeben. Wie der Senat in seinen den Parteien und ihren Verfahrensbevollmächtigten bekannten beiden Urteilen vom 19.02.2014 – 6 U 103/13 und 6 U 113/13 – näher ausgeführt hat, verstößt diese Regelung weder gegen höherrangiges (Primär-) Recht der Europäischen Union noch gegen deutsches Verfassungsrecht.

Der Senat hat sich in den Urteilen vom 19.02.2014 der Auffassung angeschlossen, die zuvor der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes mit Beschluss vom 22.08.2012 – GmS-OGB 1/10 (BGHZ 194, 354 = GRUR 2013, 417 = WRP 2013, 621) – vertreten und eingehend begründet hat. Auf seine Darstellung der maßgeblichen Erwägungen, die für diese (laut Pressemitteilung vom Bundesgerichtshof in fünf Beschlüssen vom 26.02.2014 – I ZR 72/08, 77/09, 119/09, 120/09 und 79/10 – geteilten) Auffassung sprechen, nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Die von der Antragsgegnerin im Streitfall erneut vorgebrachten Gegengründe überzeugen den Senat auch nach nochmaliger Überprüfung nicht. Nach dem eigenen Vorbringen der Antragsgegnerin – in den früheren und im vorliegendem Verfahren – fehlt es bereits an einer diskriminierenden Ungleichbehandlung der Versandhandelsanbieter aus anderen Mitgliedsstaaten durch Bindung an die für die Abgabe an Endverbraucher geltenden Mindestpreise des deutschen Arzneimittelpreisrechts. Außerdem scheidet ein Verstoß gegen den unionsrechtlichen Grundsatz der Warenverkehrsfreiheit auch deshalb aus, weil die Anwendung der deutschen Bestimmungen nach Art. 36 AEUV zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gerechtfertigt wäre. Entsprechendes gilt für die geltend gemachte Verletzung des von der Antragsgegnerin in Anspruch genommenen Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG. Konkrete neue Tatsachen, die in dieser Hinsicht zu einer anderen Beurteilung führen müssten, hat die Antragstellerin in vorliegender Sache – weiterhin – nicht dargetan. Insbesondere sind die von ihr in der Berufungsverhandlung vorgelegten Statistiken zur Entwicklung des deutschen Apothekenwesen nicht geeignet, eine relevante Verletzung der dem deutschen Gesetzgeber bei Ausübung seiner Einschätzungsprägorative gezogenen unionsrechtlichen oder verfassungsrechtlichen Grenzen darzutun.

Für eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV oder an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG besteht danach kein sachlicher Grund; in formeller Hinsicht ist eine Aussetzung und Vorlage zudem nach dem Wesen des Eilverfahrens ausgeschlossen (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 55 rn. 21 f.; Zöller / Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., vor § 916 Rn. 8 f.; jeweils m.w.N.).

c) Mit ihrer angegriffenen Werbung hat die Beklagte gegen die von ihr nach alledem zu beachtende deutsche Regelung des Apothekenabgabepreises verstoßen. Das streitbefangene Prämienmodell stellt sich in dieser Hinsicht als eine nach Lage der Dinge ebenso untaugliche Umgehungskonstruktion zur Gewährung unzulässiger Rabatte dar wie das („15-€-Prämien“-) Modell, das Gegenstand des Senatsurteils vom 19.02.2014 – 6 U 103/13 – war.

Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt nicht nur vor, wenn ein Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt, sondern auch, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen; insbesondere eine über einen bestimmten Geldbetrag lautende Gutschrift kann einen entsprechenden Vorteil darstellen (vgl. BGH, GRUR 2010, 1136 = WRP 2010, 1482 [Rn. 17 f.] – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE; GRUR 2013, 1264 = WRP 2013, 1587 [Rn. 13] – RezeptBonus).

Die streitbefangenen „Geldprämien“ stellen solche geldwerten Vorteile dar. Nach ihrer objektiven Zielrichtung und aus der Sicht eines verständigen Durchschnittsverbrauchers handelt es dabei um keine wirtschaftlich angemessenen Vergütungen für bestimmte Leistungen der Kunden, sondern um verschleierte Minderungen des Arzneimittelabgabepreises.

Dabei kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob Barrabatte bei der Abgabe von Arzneimitteln unabhängig von Wertgrenzen wettbewerblich stets unzulässig sind oder ob nach den für den Verletzungszeitpunkt (vor Neufassung des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG mit Gesetz vom 07.08.2013, BGBl. I S. 3108) maßgeblichen, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen (vgl. BGH, GRUR 2010, 1136 = WRP 2010, 1482 [Rn. 24] – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE) in Fällen, in denen es sich bei den gewährten Vergünstigungen um geringwertige Kleinigkeiten handelt, ein Verstoß gegen das Arzneimittelpreisrecht nicht geeignet ist, den Wettbewerb bzw. die Interessen von Marktteilnehmern in relevanter Weise zu beeinträchtigen. Denn selbst wenn danach der Beklagten in Einzelfällen (bei Gewährung von Gutschriften bis zu 1 € pro Medikament) kein spürbarer Wettbewerbsverstoß (§ 3 Abs. 1 und 2 S. 1 UWG) anzulasten sein mag (vgl. BGH, GRUR 2013, 1264 = WRP 2013, 1587 – RezeptBonus; GRUR 2013, 1262 = WRP 2013, 1590 – Rezept-Prämie), ist jedenfalls die mit der Klage in konkreter Form angegriffene Ankündigung und Gewährung einer Vergütung bis zu 20 € als unzulässige spürbare Einflussnahme auf die Entscheidungsfreiheit der angesprochenen Verbraucher anzusehen.

Diesem erheblichen Geldbetrag steht – entgegen dem Berufungsvorbringen – keine wirtschaftlich adäquate Gegenleistung der Kunden gegenüber, die geeignet sein könnte, die Unentgeltlichkeit der Vergünstigung auszuschließen oder ihre Spürbarkeit aufzuheben (vgl. Senat, GRUR-RR 2008, 446 [447] – All-inclusive Testwochen; GRUR-RR 2011, 380 – PTA-Gewinnspiel). Die von der Antragsgegnerin gegebene Begründung, dass die Prämie den Verbrauchern als Aufwandsentschädigung für die Mitwirkung bei der Qualitätssicherung der Beklagten gewährt werde, ist nach den Umständen des Streitfalles vielmehr als vorgeschoben anzusehen.

Weder in zeitlicher noch in wirtschaftlicher Betrachtung kann es überzeugen, dass die Beklagte die ihr nach niederländischem Recht obliegenden Pflichten zur Qualitätssicherung – denen sie nach eigenem Vorbringen schon seit langem nachzukommen hatte – erst zum Anlass für eine entgeltliche Beteiligung ihrer Kunden an einem Arzneimittel-Check genommen haben will, als sich für sie abzeichnete, dass ihre bisherigen, an die Rezepteinreichung anknüpfenden Boni mit gültigem deutschen Arzneimittelpreisrecht unvereinbar waren. Gegen ein zufälliges zeitliches Zusammentreffen und für eine bewusst gewählte Ausweichkonstruktion spricht auch der Umstand, dass sie ihren Kunden im November 2012 zunächst ungefähr gleich hohe Prämien für ihre Teilnahme an dem nicht sehr genau beschriebenen Arzneimittel-Check anbot und später – nachdem das Landgericht diese Praxis mit einstweiliger Verfügung vom 27.11.2014 untersagt und zu erkennen gegeben hatte, das Verbot im Hauptsacheverfahren bestätigen zu wollen – die werblich herausgestellten, stark an das bisherige Bonusmodell erinnernden Modalitäten dieses „Prämienmodells“ anpasste, ohne im Kern etwas an den Bedingungen der Prämiengewährung zu ändern. Nach wie vor knüpft die Zahlung der Prämie vorrangig an das vom Kunden übersandte Rezept und nur scheinbar an den durch die Mithilfe des Kunden beim Arzneimittelcheck ersparten Aufwand der Antragsgegnerin an. Die genaue Höhe der Prämie (zwischen 2,50 € und 20 €) hängt – soweit ersichtlich –  nicht von im Einzelnen definierten Leistungen des Kunden im Rahmen der von der Antragsgegnerin zu erbringenden Verträglichkeitsprüfung, sondern von der Anzahl und dem Preis der verschriebenen Medikamente ab.

Zu Recht hat das Landgericht in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die Beklagte bei nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln kein Entgelt für einen Arzneimittelcheck anbietet, obwohl bei diesen Medikamenten mangels vorangehender ärztlicher Prüfung und Verordnung objektiv kaum geringere Anforderungen an eine Wechselwirkungskontrolle und das Beratungsbedürfnis der Kunden bestehen. Dass in den Niederlanden bei rezeptfreien Medikamenten keine staatlich kontrollierte Qualitätssicherung stattfinden mag, belegt nicht, dass bei ihrer Lieferung nach Deutschland (ohne Bindung an Apothekenabgabepreise) ein solcher „Arzneimittelcheck“ überflüssig wäre. Dagegen honoriert die Beklagte bei chronisch Kranken die Einreichung von Folgerezepten auch ohne Änderung der Patientenangaben zu seiner Disposition und anderen von ihm eingenommenen Medikamenten in gleicher Weise wie die Einreichung des Erstrezepts, was ebenfalls gegen eine an der Gegenleistung des Patienten orientierte Vergütung spricht.“

Damit ist alles Gesagt.

Der Höhe nach hat die Beklagte Nichts erinnert.

Im Übrigen entspricht der für die Abmahnung zugrunde gelegte Streitwert von 100.000,00 € der Streitwertfestsetzung im einstweiligen Verfügungsverfahren. Der Ansatz einer 1,3 Geschäftsgebühr ist in Wettbewerbssachen üblich und angemessen (vgl. BGH, Urt. vom 13.01.2011 – IX ZR 110/10).

Die Zinsforderung ist aus dem Gesichtspunkt des Verzuges begründet.

Die weiteren vorgerichtlichen Kosten von 30,00 € kann die Klägerin hingegen nicht pauschal verlangen. Portokosten etc. hätte sie konkret beziffern und aufschlüsseln müssen.

II. Tenor zu II. (Unterlassung Freundschaftswerbung)

Auch insoweit hat die Kammer einen ähnlich gelagerten Fall, der zwischen den Parteien bei der Kammer anhängig war, bereits entschieden. In ihrem Urteil vom 26.02.2014 (84 O 220/13) hat die Kammer hinsichtlich einer Freundschaftswerbung, bei der für jeden Freund, der von einem Kunden der Beklagten geworben wird, ein Hotelgutschein im Wert von ca. 150 € oder eine im 1. Jahr beitragsfreie ADAC Mitgliedschaft im Wert von ca. 44,50 € ausgelobt wurde, ausgeführt:

„Die Freundschaftswerbung der Antragsgegnerin ist unter dem Gesichtspunkt einer unangemessenen unsachlichen Einflussnahme im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG wettbewerbswidrig.

Nach der Rechtsprechung des BGH (GRUR 2006, 949 – Kunden werben Kunden) ist eine Laienwerbung im Bereich der Heilmittel unter dem Gesichtspunkt des § 7 Abs. 1 HWG unzulässig und deshalb als unangemessene unsachliche Einflussnahme im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG anzusehen. Gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 HWG ist es grundsätzlich unzulässig, im Zusammenhang mit der produktbezogenen Werbung für Heilmittel Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Die Verbraucher sollen bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht unsachlich durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben beeinflusst werden. Der Schutzzweck und die der Regelung des § 7 HWG zugrunde liegende selbständige Wertung des Gesetzgebers sind auch im Rahmen des § 4 Nr. 1 UWG zu beachten. Dies führt dazu, dass eine Werbung mit Werbegaben für Heilmittel als unangemessene unsachliche Einflussnahme und damit als unlauter anzusehen ist. Dies gilt auch, wenn die ausgelobte Werbegabe nicht dem Erwerber des Heilmittels selbst zugute kommen soll, sondern einem Dritten, der gegen Gewährung einer Werbeprämie einen neuen Kunden für das beworbene Heilmittel wirbt. Eine solche Werbeprämie ist nicht von einer der Ausnahmevorschriften des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1-5 HWG gedeckt. § 7 Abs. 1 HWG möchte auch verhindern, dass die Entscheidung des Kunden für eine bestimmte Apotheke von der Aussicht beeinflusst wird, dem werbenden Dritten die Prämie in Form des Hotelgutscheins oder der im 1. Jahr beitragsfreien ADAC Mitgliedschaft zu verschaffen, sondern vielmehr von Sachkriterien, wie die Qualität und der Beratung.

Eine unangemessene unsachliche Beeinflussung liegt hier vor, weil der Wert der ausgelobten Prämien (Hotelgutschein im Wert von 150 Euro, im 1. Jahr beitragsfreie ADAC Mitgliedschaft) ersichtlich außer Verhältnis zu dem zu erwerbenden Produkt steht. Der Kunde muss lediglich ein Rezept einreichen oder rezeptfreie Produkte im Gesamtwert von 20 Euro bestellen, um im Gegenzug den Hotelgutschein oder die ADAC Mitgliedschaft zu erwerben. Insofern besteht die Gefahr, dass rezeptfreie Arzneimittel allein deshalb erworben werden, um in den Genuss des Hotelgutscheins oder der ADAC Mitgliedschaft zu kommen. Da nutzen auch die Versuche der Antragsgegnerin Nichts, den Wert der ausgelobten Werbeprämien klein zu rechnen. Auch dann steht der Wert der Werbeprämien noch außer Verhältnis zu den zu erwerbenden Produkten.

Die Kammer teilt nicht die Ansicht der Antragsgegnerin, bei der Freundschaftswerbung handele es sich nicht um produktbezogene Werbung, sondern lediglich um unternehmensbezogene Imagewerbung.

Dass eine produktbezogene Werbung vorliegt, folgt bereits aus dem Umstand, dass die Gewährung der Werbeprämien an die Einreichung eines Rezeptes oder die Bestellung von rezeptfreien Produkten im Gesamtwert von mindestens 20 Euro geknüpft ist. Es handelt sich mithin um Produkt- und Absatzwerbung und nicht nur allgemeine Firmenwerbung. Die Antragsgegnerin will neue Kunden gewinnen und hierdurch ihren Umsatz und den Absatz ihrer Produkte steigern. Dass in der Freundschaftswerbung nicht ganz bestimmte konkrete Arzneimittel genannt oder beworben werden, steht der Einordnung als produktbezogene Werbung nicht entgegen. Zweck der Regelung des § 7 HWG ist es, durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Werbung mit unentgeltlichen Zuwendungen ausgehen kann. Die Eignung einer Zuwendung, den Absatz eines Heilmittels unsachlich zu beeinflussen, hängt nicht davon ab, ob die Zuwendung allein für genau benannte Heilmittel oder sogar für das gesamte Sortiment angekündigt und gewährt wird (BGH, Urteil vom 26.03.2009 – I ZR 99/07 – DeguSmiles & more, aus Juris Rn. 15-16; OLG Hamburg, Urteil vom 19.02.2009 – 3 U 225/06; bestätigt mit Urteil vom 25.03.2010 – 3 U 126/09, PharmR 2010, 410).“

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3) Wie die Antragsgegnerin selbst ausführt, sind die streitgegenständlichen Gutscheine einem Barrabatt gleichzustellen. Barrabatte sind jedoch – wie der BGH in seinen fünf Entscheidungen vom 09.09.2010 (I ZR 193/07; I ZR 37/08; I ZR 98/08; I ZR 125/08; I ZR 26/09) klargestellt hat – grundsätzlich unzulässig, ohne dass es darauf ankäme, ob es sich um eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 HWG handelt (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 25.08.2011 – 2 U 21/11 -).“

Auch hieran hält die Kammer fest. Diese Grundsätze gelten für die hier streitgegenständliche Freundschaftswerbung entsprechend.

Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch der Klägerin ist nicht verwirkt.

Es kann dahin stehen, ob die Klägerin – wie die Beklagte vorträgt – seit dem Jahre 2011 hinsichtlich der Verfolgung der Freundschaftswerbung untätig geblieben ist. Bei wiederholten, gleichartigen Verletzungshandlungen lässt jede Verletzungshandlung einen neuen Unterlassungsanspruch entstehen, so dass für die Beurteilung des Zeitmoments bei der Verwirkung die maßgebliche Frist jeweils neu beginnt (BGH GRUR 2012, 928 Tz. 22 – Honda-Grauimport).

Darüber hinaus kann auch längere Untätigkeit der Klägerin gegenüber bestimmten gleichartigen Verletzungshandlungen kein berechtigtes Vertrauen der Beklagten begründen, die Klägerin dulde auch künftig ihr Verhalten und werde weiterhin nicht gegen solche – jeweils neue – Rechtsverletzungen vorgehen. Der Verwirkungseinwand kann daher allenfalls hinsichtlich bestimmter konkreter, bereits begangener oder noch andauernden Rechtsverletzungen greifen. Ein Freibrief für künftige Wettbewerbsverletzungen ist damit nicht verbunden (BGH GRUR 2012, 928 Tz. 23 – Honda-Grauimport).

III. Tenor zu III. (Abmahnkosten Freundschaftswerbung)

Wie ausgeführt war die Abmahnung der Klägerin vom 16.04.2014 war begründet, so dass die Beklagte gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zur Erstattung der Abmahnkosten verpflichtet ist.

Der Anspruch ist auch der Höhe nach begründet.

Sowohl in der Klageschrift (S. 10) als auch in der als Anlage K 5 vorgelegten Abmahnung hat die Klägerin die Abmahnkosten aufgeschlüsselt, so dass die entsprechende Rüge der Beklagten ins Leere geht.

Auch die Kammer hält unter Berücksichtigung der zu berücksichtigen Faktoren, insbesondere der Gefährlichkeit der zu unterbindenden Handlung, einen Streitwert von 100.000,00 € für angemessen, wobei den Streitwertangaben des Verletzten bei der Streitwertfestsetzung „indizielle Bedeutung“ zukommt.

Der Ansatz einer 1,3 Geschäftsgebühr ist in Wettbewerbssachen üblich und angemessen (vgl. BGH, Urt. vom 13.01.2011 – IX ZR 110/10).

Die Klägerin kann die Abmahnkosten als Zahlungsanspruch auch unmittelbar gegen die Beklagte geltend machen.

Der Anspruch auf Ersatz der durch eine Abmahnung verursachten Anwaltskosten mag gemäß dem Prinzip der Naturalherstellung (§ 249 Abs. 1 BGB; für den Aufwendungsersatz gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG ergibt sich dieses Prinzip aus § 257 S. 1 BGB, vgl. Staudinger/Bittner, BGB 2004, § 257, Rn. 7) vor Bezahlung der Kosten durch die Partei zunächst auf Freistellung von der (Honorar-) Verbindlichkeit gerichtet sein (LG Karlsruhe, NJW 2006, 1526; Palandt/Heinrichs, BGB, § 250 Rn. 2; offengelassen für § 12 Abs. 2 S. 2 UWG von OLG München, OLGR 2007, 66 f). Damit der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch übergeht, genügt es aber, wenn der Gläubiger dem Ersatzpflichtigen erfolglos eine Frist zur Freistellung nach § 250 BGB gesetzt hat (Palandt/Heinrichs, a.a.O., Vorb v § 249, Rn. 46; Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB, 2003, § 249, Rn. 5; MünchKomm/Oetker, § 250, Rn. 3, 13). Dem steht es gleich, wenn der Ersatzpflichtige die geforderte Herstellung oder überhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert (st. Rspr.: BGH NJW 2004, 1868 f. m.w.N.; insgesamt zu den vorstehenden Grundsätzen: OLG Köln, Urteil vom 18.02.2009, 6 U 87/08). So liegt es hier, denn dass die Beklagte den Kostenerstattungsanspruch der Klägerin keinesfalls erfüllen will, zeigt sich durch ihr Verhalten im Prozess.

Die geltend gemachte Zinsforderung ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.

Streitwert: bis 110.000,00 €