Landgericht Köln, 81 O (Kart) 334/06

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch, weil diese vereitelt hat, dass der Kläger mit einem von ihm beabsichtigten Geschäftsmodell der Konsolidierung von Postsendungen von Absendern in den Postleitzahlgebieten 27 und 28 und der damit verbundenen Erzielung von Rabatten der Beklagten auf das Standardporto Gewinn erzielte.

Durch Urteil des Landgerichts Köln vom 31.10.2008 ist der Klage dem Grunde nach stattgegeben worden. Die hiergegen gerichtete Berufung ist durch Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30.9.2009 – VI-U (Kart.) 17/08 - zurückgewiesen worden. Die Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof hatte keinen Erfolg (Beschluss vom 20.7.2010 – KZR 42/09). Wegen der Haftung dem Grunde nach wird auf die vorgenannten Entscheidungen des Landgerichts Köln und des Oberlandesgerichts Düsseldorf Bezug genommen.

Der Kläger verfolgt im Betragsverfahren seinen Schadensersatzanspruch fort.

Hinsichtlich der Klageforderung sind die in den zuletzt gestellten Klageanträgen näher bezeichneten Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse ergangen.

Die Klägerin hat ihr Geschäftsmodell wie nachfolgend skizziert:

Zur Gründung des Konsolidierungsunternehmens habe es Finanzmittel in Höhe von etwa 145.000 € bedurft. Es sei geplant gewesen, Briefsendungen von Unternehmen, die in den Postleitzahlenbereichen 27 und 28 ansässig waren mit einem täglichen Briefaufkommen von mindestens 500 Sendungen einzusammeln, vorzusortieren, durchzunummerieren und in den Briefzentren der Beklagten abzugeben. Der Kläger hätte nach seinen Planungen im Juli 2003 mit einer täglichen Gesamtbriefmenge von 45.000 Briefsendungen in C begonnen und diese bis Ende 2003 auf täglich 100.000 Briefsendungen gesteigert. Bis Ende 2004 wäre eine Steigerung auf 200.000 Sendungen täglich zu erwarten gewesen und bis Ende 2005 eine Steigerung auf insgesamt 250.000 Sendungen täglich.

Das Potenzial für Postdienstleistungen im Raum C sei hoch. Es handele sich um einen Teil der Metropolregion C, mithin um einen städtischen Ballungsraum, in den – nach späterem Vortrag des Klägers - auch die Postleitzahlregion 26 einzubeziehen sei. Dort sei eine Vielzahl auch großer Unternehmen angesiedelt. Das Sendungsaufkommen für die Postleitzahlregionen 27 und 28 habe in den Jahren 2003-2005 durchschnittlich 670 Millionen Sendungen p.a. betragen. Dementsprechend habe sich das tägliche Sendungsaufkommen auf durchschnittlich 2,625 Millionen Sendungen belaufen. Die Beklagte unterhalte seit 1996 in C ein Briefzentrum der Größenordnung XL. Dieses habe eine Verarbeitungskapazität von 2,25-3 Mio. Sendungen pro Tag. Würden die Angaben der Beklagten zum Marktvolumen zutreffen, würde für C ein Briefzentrum der Kategorie M (750.000-1.500.000 Sendungen) ausreichen. Zu der Erforderlichkeit der Größe des Briefzentrums könnten Gewerkschaftsvertreter Aussagen machen. Auch der Vorstand der Beklagten Stiefelhagen habe erklärt, dass die Dimensionierung der Briefzentren den jeweiligen Sendungsaufkommen entsprechen würden (Anlage K 126). Nach einem Zeitungsbericht (Anlage K 127) solle ab Sommer 2010 die stündliche Sortierkapazität auf 287.000 Sendungen erweitert werden.

Von dem Sendungsaufkommen entfalle ein Anteil von 92 % auf Geschäftsbriefe. Ausgehend von dem Sendevolumen liege der vom Kläger angenommene für Konsolidierung geeignete Anteil in einem Umfang von anfänglich 1,7 % bis zu 9,5 % Ende 2005 unterhalb der durchschnittlichen bundesweiten Entwicklung. Auf das Produkt Standardbrief, das etwa 85 % der Sendungen ausgemacht habe, seien Teilleistungsrabatte in Höhe von bis zu 21 % zu erzielen gewesen, von denen der Kläger durchschnittlich 7,5 % des Portos an seine Kunden als Rabatt weitergegeben hätte. Ein Rabatt in Höhe von 21 % wäre ab einer Einlieferung von 500 Stück täglich in das Briefzentrum Eingang (BZE), das für Auslieferungen in den Postleitzahlbereich 27 und 28 zuständig ist, angefallen. Etwa 75 % der Briefsendungen wären auch wieder in den Postleitzahlbereichen 27 und 28 zuzustellen gewesen, so dass insoweit der maximal mögliche Teilleistungsrabatt von 21 % zu erzielen gewesen wäre. Die Mindestmenge der Einlieferungen im Briefzentrum Abgang (BZA) betreffend die Weitersendung in die übrigen Postleitzahlregionen betrug 5.000 Sendungen täglich. Nach der Planung des Klägers hätten die Kunden die für den Großraum C bestimmten Sendungen bereits auf die ersten beiden Postleitzahlziffern vorsortieren müssen.

Dass das Geschäftsmodell des Klägers funktioniert hätte, belege die Erlös- und Kostenanalyse der Y GmbH vom 12.12.2006 (Anlage K 13). Dieser Erlös- und Kostenanalyse liegt die Berechnung der Klageforderung zugrunde. Wegen der genauen Berechnung wird auf die Anlage K 13 und dort insbesondere Anlage 1 verwiesen. Ergänzend verweist der Kläger auf eine Erlös- und Kostenanalyse der G GmbH vom 6.12.2005 (Anlage K 25). Weiter ergänzend beruft sich der Kläger auf eine Stellungnahme der Qsulting.at (Anlage K 124). Hingegen seien die Annahmen in dem von der Beklagten vorgelegten Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft R teilweise unrichtig. Hierzu führt der Kläger näher aus.

Der Kläger behauptet, sein Geschäftsmodell sei in personeller und sächlicher Ausstattung ausreichend dimensioniert gewesen.

Entgegen der Annahme der Beklagten habe der Kläger mit 3 Nummeriermaschinen und nicht mit 2 Nummeriermaschinen geplant. Der Kläger sei in der Lage gewesen, mit 4 Fahrzeugen je Fahrt insgesamt 140.000 Sendungen zu befördern und dies in dem angenommenen Zeitfenster der Abholung bei dem Kunden bis zur Ablieferung im Briefzentrum. Fahrzeugkosten seien in der Schadensberechnung bereits berücksichtigt. Der von der Beklagten angenommene Sortieraufwand sei deshalb geringer, weil der Kläger von seinen Kunden eine Vorsortierung nach Basisprodukten (Standardbrief oder Kompaktbrief) und Leitregionen verlangt hätte. Zur Vermeidung von Aufwand hätte der Kläger seine Geschäftsräume in der Nähe des Briefzentrums der Beklagten angesiedelt.

Die Annahme der Beklagten, der Kläger habe mindestens mit 45 Verträgen beginnen müssen, um auf die angestrebte Mindestsendungsmenge von 45.000 täglich zu kommen, lasse außer Betracht, dass der Kläger auf Kunden mit mindestens 500 Sendungen täglich abgezielt habe, möglichst aber auf solche mit erheblich größeren Sendungsmengen. So hätten beispielsweise schon 5 Kunden mit täglichen Sendungsmengen von 10.000 Briefen ausgereicht. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass das Angebot des Klägers für alle Kunden mit Sendungsmengen bis 15.000 Stück täglich attraktiv gewesen wäre. Der Kläger sei auch in der Lage gewesen, die maximalen Rabatte täglich zu erzielen. Einen Abzug für die Frankierung habe der Kläger nicht machen müssen, da dieser bereits mit einem pauschalen Abschlag von 30 % bei der Erlös- und Kostenanalyse berücksichtigt sei. Dies gelte auch für den im Übrigen bestrittenen Vortrag der Beklagten, 3 % der Sendungen seien wegen fehlerhafter Behandlung auszusortieren.

Zum Kundenpotenzial bezieht sich der Kläger auf eine von ihm im November 2006 durchgeführte Marktanalyse (Anlage K 15), wonach von ihm befragte Kunden mit einem Gesamtsendungsaufkommen von 75.000 Briefsendungen täglich Interesse an den Dienstleistungen des Klägers im Jahre 2003 bekundet hätten. Hierbei handele es sich nur um einen Ausschnitt potentieller Kunden. Es sei falsch, dass eine Vielzahl der in Anlage K 15 benannten Kunden Mitte 2003 in unmittelbarer Geschäftsbeziehung zur Beklagten gestanden habe. Zum Beleg des Kundenpotenzials verweist der Kläger ferner auf eine Firmenübersicht mit Schriftsatz vom 13.4.2011.

Das Potenzial an Kunden werde auch durch den Markteintritt der Fa. Q belegt, die mit Konsolidierungsdienstleistungen am Markt erfolgreich sei, obwohl sie – anders als der Kläger – keine vorherige Erfahrung auf dem Postsektor gehabt habe. Dem Kläger wäre zugutegekommen, dass er als erster Konsolidierer den Markt erschlossen hätte. Unter Bezugnahme auf die Anlage K 26 geht der Kläger davon aus, dass Kunden der Q Rückerstattungen i.H.v. 4-8 % des Portos erhielten. Andere Mitbewerber könnten sogar Rabatte bis zu 10 % weitergeben.

Umsatzsteuer spiele bei der Berechnung keine wesentliche Rolle. Der Kläger habe gemäß Anlage K 15 vorwiegend vorsteuerabzugsberechtigte Unternehmen berücksichtigt. Für diese falle Umsatzsteuer nicht an. Umsatzsteuer entfiele lediglich auf die Dienstleistung des Klägers, also in Höhe der Differenz des Teilleistungsrabattes und des Betrages der Rabattweitergabe. Dies folge aus einem Schreiben des Bundesministeriums für Finanzen vom 11.1.2007 (Anlage K 29).

Dem Kläger seien die in der Klageforderung bezifferten Gewinne für den Zeitraum vom 1.7.2003 bis 31.12.2005 entgangen. Der Zeitraum bis zum 31.12.2005 folge daraus, dass nach den Beschlüssen der Bundesnetzagentur vom 24.10.2005 der Kläger erst im Januar 2006 eine Tätigkeit ohne missbräuchliche Vertragsangebote hätte aufnehmen können.

Das Potenzial des Marktes werde auch dadurch belegt, dass das Bundeskartellamt im Beschluss vom 11.2.2005 (Anl. K1) einen den Konsolidierern zugänglichen Rabattrahmen von bis zu 700 Millionen € pro Jahr geschätzt habe.

Der Kläger, der zunächst in voller Höhe Zahlung an sich beantragt hat, beantragt nach den zuletzt gestellten Anträgen unter Berücksichtigung der Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse nunmehr,

die Beklagte zu verurteilen, 4.697.570,77 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 278.528,16 € zuzüglich weiterer Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 4.697.570,77 seit dem 15.1.2006 zu zahlen, und zwar

a) in erster Linie 24.123,66 € nebst Zinsen abzüglich des Betrages, der sich aus den im Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts C (Geschäftsnummer 247 M 472243/11) vom 30.1.2012 in Bezug genommenen Titeln Nr. 3 und 7 ergibt und von der Beklagten für den Kläger und Frau E, K-Straße, ##### W, zu hinterlegen ist, an Frau E,

b) in zweiter Linie 1.922,04 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 1.786,20 € seit dem 27.7.2006 an Herrn Rechtsanwalt Dr. S, B-Straße, ##### C,

c) in dritter Linie den Restbetrag an den Kläger.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, der vom Kläger dargelegte Gewinn sei nicht hinreichend belegt. Die erleichterte Schadensberechnung gemäß § 252 BGB, § 287 ZPO entbinde nicht von der Darlegung und Belegung plausibler Anschlusstatsachen. Die Schadensdarlegung des Klägers beruhe auf unrealistischen und falschen Annahmen, die der Berechnung nicht zu Grunde gelegt werden könnten.

Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger könne sich nicht auf die von ihm vorgelegte Erlös- und Kostenanalyse der Y GmbH berufen. Diese beruhe allein auf Angaben des Klägers, ohne dass eine Überprüfung des Zahlenmaterials erfolgt sei.

Die vom Kläger für den Beginn seiner Tätigkeit veranschlagten Sendungsmengen und die entsprechenden Steigerungsraten seien unrealistisch. Weder hätte der Kläger die von ihm angenommenen 45.000 Briefsendungen pro Tag zu Beginn seiner Tätigkeit erreicht noch die von ihm angenommenen Steigerungsraten. Nach Schätzung der Beklagten wären im Raum C im Jahre 2004 insgesamt ca. 400.000 konsoldierungsfähige Geschäftsbriefe täglich angefallen und im Jahre 2005 ca. 370.000 konsoldierungsfähige Geschäftsbriefe täglich. In einer weiteren Berechnung (Schriftsatz vom 10.3.2011, Bl. 976 d.A.) geht die Beklagte für 2003 von einer berücksichtigungsfähigen Tagesmenge von 327.000 aus, für 2004 von 310.000 und für 2005 von 284.000. Diese Mengen habe die Beklagte aus dem Datenbestand ihrer internen Brief Statistik St204 ermittelt. Gegen eine Ausdehnung auf die Postleitzahlregion 26 spreche, dass der Kläger im Rahmen des Rechtsstreits versuche, sein Geschäftsmodell fortzuentwickeln. Zudem verfüge der Postleitzahlbereich 26 in Oldenburg über ein eigenes Briefzentrum.

Soweit der Kläger von höheren Mengen ausgehe, verkenne er, dass dasjenige Postvolumen außer Betracht zu bleiben habe, das von übrigen Briefverteilzentren in C eingehe. Vor diesem Hintergrund erscheine die Annahme des Klägers, eine Briefmenge von bis zu 250.000 Geschäftsbriefen täglich konsolidieren zu können, unrealistisch. Hinzu komme, dass das tägliche Sendungsvolumen stabil sein müsse, was aber nach dem Vortrag des Klägers nicht gewährleistet sei. Eine Vielzahl der von dem Kläger in der Anlage K 15 genannten potenziellen Kunden wären für das Geschäftsmodell des Klägers nicht empfänglich gewesen. Ein Teil der benannten oder in Betracht kommenden Kunden habe bereits eigene Teilleistungsverträge mit der Beklagten abgeschlossen. Der Kläger habe bei Ansprache von Kunden auch damit rechnen müssen, dass diese unmittelbar Teilleistungsverträge mit der Beklagten abgeschlossen hätten. Zudem sei in dem maßgeblichen Zeitraum der Postversand aus Sicht der Kunden eine sensible Angelegenheit gewesen, die gegen eine Übertragung dieser Angelegenheit auf einen unbekannten Dritten gesprochen hätte. Nach eigenen Erfahrungen eines Tochterunternehmens der Beklagten betrage die Erfolgsquote bei Vertriebsgesprächen allenfalls 10 %. Der Kläger selbst habe von Schwierigkeiten bei Vertragsschlüssen berichtet. Der Kläger könne für sich auch nicht in Anspruch nehmen, Vorteile als erster Marktteilnehmer (first mover) in Anspruch zu nehmen. Hätte die Beklagte den Kläger bereits 2003 den Marktzugang gewährt, hätte die sie diesen auch anderen Mitbewerbern gewähren müssen. 2005 habe eine Anzahl lokaler Brief- Zustelldienste existiert, die in Konkurrenz zu dem Kläger getreten wäre.

Eine Überprüfung der Annahmen des Klägers durch eigene Fachleute habe ergeben, dass das Geschäftsmodell des Klägers nicht funktioniert hätte. Die Beklagte beruft sich ergänzend auf ein Gutachten der R AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (Anlage B 20). Dieses Gutachten, das alternative Erlös- und Kostenrechnungen auf der Grundlage verschiedener Parameter beinhalte, belege, dass die vom Kläger beabsichtigte Tätigkeit auch dann nicht Gewinn bringend gewesen wäre, wenn die vom Kläger behaupteten Anschlusstatsachen erwiesen seien. Der Kläger habe nicht berücksichtigt, dass Arbeitsaufwand für Akquisition, Reklamationsbearbeitung und Abrechnungen anfallen würden. Dies erhöhe den Personalaufwand wiederum. Die Annahmen für die Abhollogistik seien unrichtig. Gehe man anfangs bei Kunden mit durchschnittlich 500 Sendungen von 100 notwendigen Kunden aus, habe der Kläger bei 4 Fahrzeugen 25 Kunden anfahren müssen. Lege man eine durchschnittliche Anfahrtzeit von 20 Minuten zu Grunde, falle je Fahrzeug eine Dauer von über 8 Stunden an. Dagegen bestehe nur ein Zeitfenster von den späten Mittagsstunden bis zur Schließung der Annahmestellen um 18:00 Uhr, in der die Post eingesammelt, sortiert und eingeliefert werden musste. Würde man mehr Fahrzeuge zugrunde legen, würden die Sach- und Personalkosten ansteigen. Der Kläger sei davon ausgegangen, dass ein Mitarbeiter 3.000 Sendungen pro Stunde sortieren und nummerieren könne. Realistisch seien bei einer Sortierung von Standardbriefen allenfalls 2.000 Sendungen je Stunde und bei Großbriefen 1.450 Sendungen je Stunde. Die eingesetzten zwei Nummeriermaschinen hätten bei einer Nennleistung von 12.600 Sendungen je Stunde allenfalls einen Wirkungsgrad von 75 %. Bei angenommenen 100.000 Sendungen betrage der Zeitaufwand für Sortieren und Nummerieren ca. 70 Stunden bzw. unter Berücksichtigung des R-Gutachtens sogar 302 Arbeitsstunden pro Tag. Bei letzterer Zahl sei zu berücksichtigen, dass die vorsortierten Sendungen durchlaufend zu nummerieren seien, um eine Kontrolle zu ermöglichen. Ferner seien eine Einlieferungsliste zu erstellen sowie Endabrechnungen für die einzelnen Kunden. Berücksichtige man Vorleistungen der Kunden mit einem Abzug von 25 % gelange man immer noch zu einer Stundenzahl von ca. 57 Stunden und einem täglichen Personalaufwand von etwa 895 €. Dies entspreche einem monatlichen Personalaufwand von 18.787 €, der 50 % über dem von dem Kläger berechneten Aufwand liege.

Die Sachkosten wie Treibstoff und Arbeitsmaterial seien intransparent oder zu niedrig angesetzt.

Dem Kläger sei ab Herbst 2005 die Gründung eines Konsolidierungsunternehmens möglich gewesen. Dass dies wegen Verbrauch des Startkapitals nicht mehr möglich gewesen sei, bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen.

Die Annahme des Klägers, er könne einen Rabatt von durchschnittlich 7,5 % des Portos seinen Kunden anbieten, widerspreche der Branchenerfahrung und sei unrealistisch. Der Mitbewerber Q habe Anfang 2005 lediglich 5,5 % des Portos rückvergüten können. Der Kläger könne nicht auf das Geschäftsmodell anderer Konsolidierer abstellen, da diese abweichend vom Kläger eine automatisierte Konsolidierung angeboten hätten. Der maximale Rabatt von 21 % sei lediglich bei Einlieferungen bei dem BZE zu erreichen gewesen. Bei Einlieferungen bei dem BZA habe der Rabatt zwischen 3 % ab 5.000 Sendungen bis 18 % ab 25.001 Sendungen betragen. Die Annahme des Klägers, ein Anteil von 75 % entfalle auf BZE, entspreche nicht den Erfahrungen der Beklagten. Im Teilleistungsbereich entfielen regelmäßig durchschnittlich 22,5 % auf BZE. Auch die von dem Kläger beauftragte G-GmbH gehe von einer Verteilung von 60 % BZA zu 40 % BZE aus. Realistisch sei eine Verteilung von 75 % BZA zu 22 % BZE.

In dem Rabatt der Beklagten sei ein Prozent für Vorfrankierungen enthalten. Diesen Rabatt hätte der Kläger seinen Kunden, die die Frankierung übernommen hätten, zukommen lassen müssen.

Der Kläger habe außer Acht gelassen, dass in der Praxis eine Quote von 3 % nicht teilleistungsfähiger Sendungen auszusortieren sei.

Die Beklagte bestreitet, dass die in Anlage K 15 genannten Unternehmen und Behörden mögliche Kunden des Klägers gewesen wären.

Bei der Berechnung des Klägers bleibe außer Acht, dass seine unternehmerische Tätigkeit umsatzsteuerpflichtig gewesen wäre. Die Umsatzsteuer sei von dem Kläger nicht berücksichtigt worden.

Unter dem 8.2.2011 ist ein Hinweisbeschluss ergangen. Mit Schreiben vom 9.5.2011 sind weitere Hinweise erteilt worden. Unter dem 21.7.2011, 1.12.2011, 23.2.2012, 5.7.2012 und 11.4.2013 sind vorbereitende und ergänzende Beweisbeschlüsse ergangen. Auf Grundlage dieser Beweisbeschlüsse sind die bezeichneten Zeugen schriftlich vernommen worden. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die zu den Akten gereichten Zeugenaussagen in dem Aussageheft verwiesen. Zudem ist auf Grundlage des Hinweis- und Beweisbeschlusses vom 16.1.2014 der Zeuge T persönlich vernommen worden. Wegen des Ergebnisses dieser Vernehmung wird auf das Beweisaufnahmeprotokoll vom 20.2.2014 Bezug genommen. Die Parteien haben zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung genommen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme unbegründet.

Der Klageabweisung steht nicht entgegen, dass die Klage dem Grunde nach rechtskräftig für begründet erklärt worden ist.

Auch in diesem Fall bleibt eine Klageabweisung möglich und ist zwingend, wenn sich herausstellt, dass kein Schaden entstanden ist (BGH NJW-RR 2005, 1157; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 304, Rdnr. 24 m.w.N.). Dementsprechend erfordert das Grundurteil nur, dass der Anspruch „mit hoher Wahrscheinlichkeit“ in irgendeiner Höhe besteht (BGH NJW 1995, 2107, Zöller/Vollkommer a.a.O., Rdnr. 6).

Auch unter Berücksichtigung der Darlegungs-und Beweiserleichterungen gemäß § 252 BGB, wonach der Gewinn als entgangen gilt, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte und unter weiterer Berücksichtigung von § 287 ZPO, der für die Schadensermittlung vorsieht, dass über Entstehen und Höhe das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung entscheidet, hat sich ein Schadensersatzanspruch des Klägers nicht feststellen lassen.

Ausgangspunkt für die Betrachtung war, ob das von dem Kläger seiner Planung zugrunde gelegte Geschäftsmodell umsetzbar gewesen wäre. Dabei ist der Kläger an das von ihm dargelegte Geschäftsmodell gebunden, da er dieses seiner Schadensberechnung zu Grunde gelegt hat. Dem entspricht, dass der Kläger, hätte er seine Geschäftstätigkeit aufgenommen, er sich auch für ein bestimmtes Geschäftsmodell (Personalstärke, Anzahl von Sachmitteln) hätte entscheiden müssen, um mit diesem Geschäftsmodell zu beginnen. Im Übrigen hat der Kläger während des Prozesses alternative Geschäftsmodelle nicht zur Sprache gebracht. Das würde zwar nicht ausschließen, dass Korrekturen an dem dargelegten Geschäftsmodell im Rahmen der Feststellungen zur Beweiserhebung zu berücksichtigen wären, ähnlich wie ein Geschäftsmann auf unterschiedliche wirtschaftliche Entwicklungen reagieren würde. Auszugehen ist dabei aber stets von dem Grundmodell, das der Kläger skizziert hat.

Die Funktionalität seines Geschäftsmodells im Hinblick auf die weitere Entwicklung und die nach Berechnung des Klägers damit verbundenen Gewinne hängt im Hinblick auf die Auslegung des geplanten Geschäfts davon ab, ob es dem Kläger gelungen wäre, Mitte 2003 ausreichend viele Kunden zu gewinnen, um zu einer täglichen Sendungsmenge von ca. 45.000 Sendungen zu gelangen. Davon kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht ausgegangen werden.

Soweit die Kammer sich in der Beweisaufnahme auf die Vernehmung von Zeugen bezogen hat, beruhte das auf folgenden Erwägungen:

aa.

Zum einen erschien es der Kammer zweifelhaft, dass der Vortrag des Klägers zum Umfang der konsolidierbaren Mengen hinreichend ist. Die Beklagte hat dem konkret im Hinblick auf eine interne Briefstatistik unter Beweisantritt deutlich niedrigere konsolidierbare Mengen entgegengehalten. Substantiierter Vortrag des Klägers war insoweit nicht mehr zu verzeichnen, im Wesentlichen bezog sich der Kläger auf die Dimension des Briefzentrums XL. Es erscheint der Kammer spekulativ, von der Dimensionierung eines Briefzentrums auf ein tatsächlich verarbeitetes Tagesvolumen rückzuschließen. Auch wenn es grundsätzlich nachvollziehbar ist, dass die Beklagte eine Überdimensionierung von Briefzentren vermeiden wird, ist es auch denkbar, dass die Dimensionierung auf Spitzenbelastungen ausgerichtet ist.

Zudem hat die Beklagte mit Recht darauf hingewiesen, dass die Verarbeitung in dem Briefzentren auch die von anderen Briefzentren eingehende Geschäftspost betrifft, die allerdings für die Betrachtung des Klägers nicht zu berücksichtigen ist. Für den Kläger ist lediglich diejenige Post maßgeblich, die aus den Postleitzahlregionen 27 und 28, allenfalls noch 26, entstammt. Vor diesem Hintergrund dürften die von dem Kläger dargelegten Zahlen im Hinblick auf die maßgeblichen Briefvolumina deutlich zu vermindern sein.

bb.

Ungeachtet dieser Überlegungen bestehen durchgreifende Bedenken, ausgehend von bestimmten Mengen an konsolidierbarer Post auf das von dem Kläger zu erzielende Geschäftsvolumen zu schließen. Diese würde erfordern, dass für den Betrachtungszeitraum ab 2003 hinreichend verlässliche Vergleichszahlen vorliegen würden, an denen der Geschäftserfolg des Klägers gemessen werden könnte. Solche Vergleichszahlen existierten für den Betrachtungszeitraum allerdings schon deshalb nicht, weil der Kläger als Erster gegenüber der Beklagten die Durchsetzung seines geplanten Geschäftsmodells erstritten hat.

Ein Rückschluss aus den späteren Geschäftszahlen der auf den Markt in C getretenen Konsolidierungsunternehmen erscheint nicht hinreichend gesichert. Zwar wäre die Ausgangsposition des Klägers als erster Leistungsanbieter am Markt vorteilhaft gewesen. Unwidersprochen hat die Beklagte indes vorgetragen, dass die Geschäftsmodelle der Konsolidierungsunternehmen von dem Geschäftsmodell des Klägers in erheblicher Weise abwichen. Danach sollen die Konsolidierungsunternehmen, die später auf den Markt traten, lediglich das Modell einer automatischen Konsolidierung verfolgt haben. Dieses unterscheidet sich indes deutlich von dem Geschäftsmodell des Klägers, das eine händische Sortierung vorsah.

cc.

Insgesamt hat die Kammer daher Bedenken, ausgehend von dem jeweils vorgetragenen Marktpotenzial den Geschäftserfolg des Klägers allein durch Sachverständigengutachten ermitteln zu lassen, so wie dies der Kläger beantragt hat. Gerade da es sich um eine neuartige Dienstleistung handelte, erscheint es geboten, das erzielbare Marktvolumen als Grundlage für das Geschäftsmodell des Klägers konkret aufzuklären.

Dem diente, worauf die Kammer auch hingewiesen hat, die Beweisaufnahme durch Befragung der von dem Kläger gemäß Anlage K 15 in Verbindung mit der späteren Ergänzung benannten Zeugen. Nur wenn davon auszugehen wäre, dass der Kläger die von ihm als erforderlich angegebenen 45.000 Sendungen täglich zu Beginn seiner Tätigkeit zumindest annähernd erreicht hätte, konnte davon ausgegangen werden, dass auch die von dem Kläger angegebenen Zuwächse zumindest hinsichtlich einer Prognose einer sachverständigen Begutachtung zugänglich gewesen wären.

Soweit sich die Beweisaufnahme auf die von dem Kläger gemäß Anlage K 15 genannten Firmen beschränkte, verkennt die Kammer nicht, dass es denkbar gewesen wäre, durch Recherche und Akquise weitere Firmen zu ermitteln, die als potentielle Kunden in Betracht kamen. Es erscheint der Kammer auch plausibel, worauf sie auch hingewiesen hat, dass sich der Kläger im Falle eines Misserfolgs nicht auf die in der Anlage K 15 genannten Firmen beschränkt hätte.

Eine Ausweitung der Beweisaufnahme über die in Anlage K 15 genannten Firmen hinaus hätte indes erfordert, dass der Kläger weitere für die Konsolidierung geeignete Firmen benannt hätte. Dies ist indes nicht geschehen, obwohl das Ziel der Beweisaufnahme, die Ermittlung von Anknüpfungstatsachen für ein mögliches Sachverständigengutachten, durch entsprechende Hinweise der Kammer klargestellt war. Der Kläger wäre daher gehalten gewesen, spätestens nachdem sich ein für ihn ungünstiges Beweisergebnis abzeichnete, vorsorglich weitere geeignete Unternehmen zu benennen. Dies ist indes nicht geschehen.

Soweit der Klägern zum Beleg des Marktpotenzials anhand des Branchenbuches eine Übersicht über in C ansässige Unternehmen gegeben hat, hat er deutlich gemacht, dass dies nicht als Beweisangebot zu verstehen sei, sondern lediglich der Verdeutlichung des Marktpotenzials diene. Der Umstand, dass im Raum C eine Vielzahl von Unternehmen ansässig ist, bedeutet nicht, dass auch eine Vielzahl von Unternehmen ansässig ist, die für das Geschäftsmodell des Klägers in Betracht kam. Nach eigenen Angaben zielte der Kläger auf Unternehmen ab, die ein tägliches Sendungsaufkommen von über 500 Sendungen zu verzeichnen hatten. Nach seiner Vorstellung sollten möglichst Unternehmen gefunden werden, die eine deutlich höhere Sendungsmenge aufwiesen. Dies grenzt den Kreis der in Betracht kommenden Unternehmen deutlich ein. Ob und in welcher Anzahl Unternehmen, die diese Anforderungen erfüllen, im Raum C über die in Anlage K 15 genannten Unternehmen hinaus vorhanden waren, bleibt offen. Vor diesem Hintergrund war die Beweisaufnahme auf die in Anlage K 15 genannten Unternehmen zu beschränken.

Nach dem nachstehend erläuterten Ergebnis der Beweisaufnahme auf der Grundlage der Anlage K 15 ist davon auszugehen, dass der Kläger ein Geschäftsvolumen Mitte 2003 von ca. 5.000, jedenfalls deutlich weniger als 10.000 Briefen täglich erzielt hätte. Legt man für die Betrachtung die Erlös- und Kostenanalyse der Y GmbH (Anlage K 13) zugrunde, müsste davon ausgegangen werden, dass der Kläger im Jahre 2003 nachhaltige Verluste erzielt hätte, wobei angesichts der finanziellen Möglichkeiten des Klägers, die Gegenstand der Beweisaufnahme vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf waren, einerseits und den Anfangsinvestitionen andererseits nicht erkennbar ist, dass der Kläger in der Lage gewesen wäre, mehrmonatige Verluste zu kompensieren. Geht man – zugunsten des Klägers wohlwollend - davon aus, dass der Kläger in der Lage gewesen wäre 1/5 der von ihm angenommenen Sendungsmenge zu Beginn seiner Tätigkeit zu erreichen, hätte er einen Rohgewinn (Anl. 1 zu der Erlös- und Kostenanalyse) von etwa 12.700 € erzielt, dem Personal- und Sachkosten von ca. 36.000 € gegenüberstanden. Auch wenn man die von dem Kläger angenommenen Steigerungsraten zugrunde legt und die Personal- und Sachkosten demgegenüber konstant hält, hätte der Kläger über mehrere Monate massive Verluste erzielt, die gegen die Annahme sprechen, dass der Kläger diese Verluste durchgestanden hätte. Erst bei einer Verdreifachung des Rohgewinns wäre der Kläger in die Gewinnzone gelangt. Das wäre nach dem von ihm angenommenen Steigerungsraten aber erst im April 2004 der Fall gewesen.

Zwar ist es grundsätzlich denkbar, dass sich der Kläger durch Verminderung von Personal- und Sachkosten auch auf geringere Sendungsvolumen hätte einstellen können. Ein solches denkbares alternatives Geschäftsmodell hat der Kläger indes nicht vorgetragen. Eine eigenständige Überprüfung der Kammer im Rahmen der §§ 252 BGB, 287 ZPO, ob es dem Kläger möglich gewesen wäre, mit einem alternativen Geschäftsmodell Gewinn zu erzielen, verstößt gegen den zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz. Wie bereits dargelegt ist die Kammer darauf beschränkt, das von dem Kläger vorgetragene Geschäftsmodell zu überprüfen.

Soweit die Zeugen bis auf den Zeugen T schriftlich vernommen worden sind, hält die Kammer trotz entsprechenden Antrags des Klägers eine persönliche Vernehmung der Zeugen nicht für geboten.

Gemäß § 377 Abs. 3 ZPO kann eine schriftliche Beantwortung der Beweisfrage angeordnet werden, wenn das Gericht dies im Hinblick auf den Inhalt der Beweisfrage und die Person des Zeugen für ausreichend erachtet. Gemäß § 377 Abs. 3 S. 3 ZPO ist eine Ladung des Zeugen anzuordnen, wenn dies zur weiteren Klärung der Beweisfrage für notwendig erachtet wird.

Hiervon ausgehend konnte es bei einer schriftlichen Vernehmung der Zeugen verbleiben. Für diese Beurteilung ist maßgeblich, dass es auf einen persönlichen Eindruck der Zeugen nicht ankommt und auch die Beweisfrage in geeigneter Form schriftlich unterbreitet werden konnte.

Zwar sind nach Angabe des Klägers sämtliche von ihm benannte Zeugen bzw. Firmen persönlich kontaktiert worden. Angesichts des zwischenzeitlich verstrichenen Zeitraums kann aber ausgeschlossen werden, dass diese Kontaktaufnahme zu einer Beeinflussung der Zeugen geführt hat. Wie auch die Inhalte der schriftlichen Aussagen belegen, standen die Zeugen dem Beweisthema unbeteiligt gegenüber. Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen und die Glaubhaftigkeit ihrer Angaben sind bei dieser Sachlage nicht begründet. Ein persönlicher Eindruck von den Zeugen ist in diesem Fall entbehrlich. Die schriftliche Vernehmung erschien der Kammer auch inhaltlich ausreichend, da die Darstellung des Geschäftsmodells des Klägers im Rahmen einer schriftlichen Unterrichtung besser vermittelbar war. Hinzu kommt, dass eine schriftliche Kontaktaufnahme Ähnlichkeiten mit einer schriftlichen werblichen Präsentation aufweist, die dem Angesprochenen eine Entscheidung abfordert, ob das präsentierte Modell attraktiv ist oder nicht. Hierbei verkennt die Kammer nicht, dass zwischen einer werblichen Darstellung, die die Vorzüge des Geschäftsmodells hervorhebt und einer neutralisierten Darstellung durch das Gericht deutliche Unterschiede bestehen. Andererseits sind die Angesprochenen durch die Beweisfrage des Gerichts gezwungen, sich mit dem Sachverhalt zu befassen, was bei der werblichen Präsentation nicht der Fall ist.

Soweit insbesondere auf Seiten des Klägers zum Verständnis einzelner schriftliche Aussagen Klärungsbedarf bestand, hat die Kammer dem durch eine ergänzende Befragung der Zeugen Rechnung getragen. Dem Fragerecht des Klägers ist damit Genüge getan. Anhaltspunkte, die eine persönliche Befragung erforderlich machten, sind bis auf den Zeugen T nicht hervorgetreten. Soweit die Angaben des Zeugen T Zweifel an ihrer Plausibilität weckten, hat die Kammer von ihrem Ermessen gemäß § 377 Abs. 3 S. 3 ZPO Gebrauch gemacht und den Zeugen zur persönlichen Vernehmung geladen.

Hinsichtlich des Beweisergebnisses hält die Kammer an der vorläufigen Bewertung in dem Hinweis- und Beweisbeschluss vom 16.1.2014 im Wesentlichen fest. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die dortigen Ausführungen zu Ziffer III. 2a) Bezug genommen. Gesichtspunkte, die eine abweichende Beurteilung der schriftlichen Angaben rechtfertigen würden, sind nicht dargetan.

Eine Steigerung der angenommenen erzielbaren Menge von 5.100 Sendungen täglich kann auf Grundlage der Angaben des Zeugen T nicht angenommen werden. Die Vernehmung des Zeugen T hat durchgreifende Zweifel an der Glaubhaftigkeit seiner Angaben geweckt. Der Zeuge hat im Verlaufe seiner Befragung wechselnde, teilweise deutlich abweichende Angaben gemacht. Bezogen auf die Firma L hat der Zeuge zunächst in seiner schriftlichen Aussage angegeben, das Postvolumen an Standardbriefen habe 30.000 Sendungen täglich betragen, von dem 90 % auf den Postleitzahlbereich 27 und 28 entfallen sei. Die hieraus folgende Annahme, dass etwa 7 Millionen Briefe pro Jahr an Empfänger im Postleitzahlbereich 27 und 28 entfallen wären, erschien schon wenig plausibel. Auf seine Ladung zur mündlichen Verhandlung hat der Zeuge sodann mit Schreiben vom 4.2.2014 seine Angaben korrigiert und für die Firma L nunmehr ein tägliches Volumen von ca. 4.100 Briefen beziffert, wobei dieses auf 19 Autohäusern in den Postleitzahlgebieten 26 27, 28 und 29 entfiel. Zudem hat er erstmals zwei weitere Firmen angegeben, die der Kläger als potentielle Kunde nicht benannt hat, nämlich die J Altenheim Verwaltung mit einem Postvolumen von 2.600 Briefen täglich, das auf 20 Einrichtungen in Deutschland entfiel, sowie die Firma H Gesellschaft für Wohnen im Alter mit 6 Einrichtungen in Deutschland und einem täglichen Volumen von 780 Briefen. In seiner persönlichen Zeugenvernehmung hat der Zeuge die von ihm genannte Zahl von 30.000 täglichen Briefsendungen als nicht realistisch bezeichnet. Auch die mit Schreiben vom 4.2.2014 genannten Zahlen hat der Zeuge als reine Schätzungen bezeichnet. Eine Berücksichtigung dieser Firmen mit dem von dem Zeugen genannten Zahlen kommt nicht in Betracht, da der Zeuge gerade keine prüfbaren Angaben zu den von ihm genannten Zahlen machen konnte. Ferner ist zu berücksichtigen, dass bei allen 3 Firmen die Post in unterschiedlichen Einrichtungen anfiel, die nur teilweise im Einzugsgebiet des Klägers angesiedelt waren und bei denen unklar ist, welches Postvolumen auf die jeweilige Einrichtung entfiel. Damit lässt sich weder die Menge der zu konsolidierenden Briefe ermitteln noch klären, ob diese Einrichtungen für das Geschäftsmodell des Klägers überhaupt geeignet gewesen wären. Dieser strebte nämlich nach eigenen Angaben Kunden mit einem Mindestpostvolumen von 500 Sendungen an. Soweit dem Zeugen nach der mündlichen Verhandlung „einfiel“, dass er eine Vielzahl weiterer Unternehmen ins Auge gefasst hat, die er dem Kläger vermitteln wollte, können diese weiteren Unternehmen nicht berücksichtigt werden. Abgesehen davon, dass es überraschend erscheint, dass dem Zeugen die weiteren Firmen in seiner persönlichen Vernehmung nicht erinnerlich waren, lassen sich die dort genannten Zahlen in keiner Weise prüfen. Es ist auch nicht ersichtlich, wie der Zeuge zu diesen Zahlen gelangt ist und wie er zu der Annahme gelangt, diese Unternehmen hätten sich auf das Geschäftsmodell des Klägers eingelassen. Damit kann auf Grundlage der Aussage des Zeugen T eine konsolidierungsfähige Sendungsmenge zugunsten des Klägers nicht ermittelt werden. Es bleibt bei dem im Beschluss vom 16.1.2014 genannten Volumen von ca. 5.100 Briefen. Wie dargelegt wäre dieses Volumen unzureichend, das von dem Kläger angestrebte Geschäftsmodell zu verwirklichen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO. Die Kosten des Berufungsverfahrens waren dem Kläger aufzuerlegen, da seine Klage keinen Erfolg hat.

Streitwert: 4.697.570,77 € €

Am 12.05.2014 erging folgender Berichtigungsbeschluss:

Auf den Antrag beider Parteien wird das Urteil vom 20.3.2014 wie nachfolgend berichtigt:

Auf Seite 3 heißt es statt

„Die Klägerin hat ihr Geschäftsmodell wie nachfolgend skizziert:“

richtig:

„Der Kläger hat sein Geschäftsmodell wie nachfolgend skizziert:“

Auf Seite 4 heißt es statt:

„Die Beklagte unterhalte seit 1996 in C ein Briefzentrum der Größenordnung XL. Dieses habe eine Verarbeitungskapazität von 2,25-3 Mio. Sendungen pro Tag.“

richtig:

„Die Beklagte unterhalte – was unstreitig ist - seit 1996 in C ein Briefzentrum der Größenordnung XL mit einer Verarbeitungskapazität von 2,25-3 Mio. Sendungen pro Tag.“

Auf Seite 5 heißt es statt:

„Dieser Erlös- und Kostenanalyse liegt die Berechnung der Klageforderung zugrunde.“

richtig:

„Diese Erlös- und Kostenanalyse liegt der Berechnung der Klageforderung zugrunde.“

Der weitergehende Antrag des Klägers auf Tatbestandsberichtigung wird zurückgewiesen.

Gründe:

Der Antrag auf Tatbestandsberichtigung war – soweit ihm nicht entsprochen wurde - zurückzuweisen, da die Voraussetzungen für die beantragte Berichtigung gemäß § 320 ZPO – Unrichtigkeiten, Auslassungen, Dunkelheiten oder Widersprüche – nicht gegeben sind.

Es ist darauf hinzuweisen, dass § 313 Abs. 2 ZPO nur eine knappe Darstellung im Tatbestand fordert und wegen der Einzelheiten auf die Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen verwiesen werden soll. Die Verweisung ist ausdrücklich am Ende des Tatbestandes aufgenommen.

Die beantragte Berichtigung des Klägers zu Ziffer 1 betrifft keine Unrichtigkeit, da auf Seite 3 des Tatbestands – wie auch von dem Kläger angegeben – die später vorgetragene Erstreckung auf das PLZ-Gebiet 26 angegeben ist.

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Berichtigung ist erfolgt.

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Der Tatbestand war nicht zu berichtigen, da der Tatbestand im letzten Satz der Urteilsbegründung Seite 3 nicht unrichtig ist. Der Kläger hat auf Seite 11 des Schriftsatzes vom 10.12.2010 (Bl. 809 d.A.) angegeben, die „pro Jahr in den Postleitregionen 27 und 28 anfallenden Aufkommen an Briefen“ habe sich „im Durchschnitt auf mindestens rund 670 Mio. Sendungen“ belaufen. Dies gibt der beanstandete Satz im Tatbestand sinngemäß wieder. Dass eine Durchschnittsangabe auch höhere Aufkommen nicht ausschließt, liegt auf der Hand. Die Formulierung „Sendungsaufkommen für die Postleitzahlregionen 27 und 28“ knüpft an die Formulierung des Klägers an, wonach es sich hierbei um das berücksichtigungsfähige Aufkommen handelt. Wenn der Kläger nunmehr angibt, es handele sich um das Aufkommen aus den Regionen und nicht um das in den Regionen anfallende Aufkommen, wandelt er den Sinn seines Vortrags ab.

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Berichtigung ist klarstellend erfolgt.

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Berichtigung ist erfolgt.

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Der Antrag war zurückzuweisen, da die beanstandete Passage – so wie beantragt – als streitiger Vortrag zu werten ist.