Landgericht Köln, 7 O 201/13

T a t b e s t a n d

Die Klägerin betreibt ein Unternehmen, welches die Planung, Herstellung, Lieferung und Montage von Wintergärten und Beschattungsanlagen anbietet. Der Beklagte ist Gesellschafter und Geschäftsführer eines Unternehmens, das Rasenmäher produziert und vertreibt. Die Parteien schlossen am 11.05.2010 einen Vertrag über die Herstellung, Lieferung und Montage eines Wintergartens zum Preis von 17.000,01 € (Bl. 8 ff. der Akte). Ebenfalls geliefert werden sollte eine näher bezeichnete Kastenmarkise, welche ausweislich des Vertrages im Endpreis enthalten war. Der Vertrag enthielt zudem folgende Regelung: „Es wird ein Rasenmäher für 1.650 € durch Herrn T geliefert, dieser ist wertmäßig der Auftragssumme hinzuzurechnen.“ Ausweislich des Vertrages sollten 35 % der Auftragssumme nach Erhalt der Auftragsbestätigung, 55 % vor Montagebeginn und der Rest nach Fertigstellung bezahlt werden. Am 12.5.2012 übersendete der Beklagte der Klägerin eine unterschriebene Auftragsbestätigung. Auf dieser war handschriftlich der Passus „Lieferung erst nach Eigentümerumschreibung!“ ergänzt. Hintergrund war, dass der Beklagte bei Vertragsschluss noch nicht Eigentümer der Wohnung war, an dem der Wintergarten angebracht werden sollte.

Der Beklagte lieferte in der Folgezeit den Rasenmäher an die Klägerin. Die Parteien diskutierten anschließend über eine Mangelhaftigkeit des Rasenmähers und darüber, wie genau dieser auf die Auftragssumme zu verrechnen sei. Insoweit verhandelten die Parteien auch über die Bezahlung der unmittelbar vom Hersteller an den Beklagten gelieferten Kastenmarkise, für welche die Klägerin einen Betrag von 2.062,27 EUR in Rechnung stellte (Bl. 10 der Akte).

Die Klägerin erstellte dem Beklagten außer über die Kosten für die Kastenmarkise auch eine Rechnung über die Anzahlung auf die Auftragssumme in Höhe von 5.950,00 €. Trotz Mahnung vom 03.11.2010 (Bl. 12 d.A.) leistete der Beklagte keinerlei Zahlung. Mit Schreiben vom 11.04.2011 (Bl. 17 d.A.) forderte die Klägerin den Beklagten erneut vergeblich zur Zahlung bis zum 26.04.2011 auf. Mit Schreiben vom 18.05.2011 (Bl. 18 d.A.) erklärte die Klägerin den Rücktritt vom „Vertrag über die Lieferung des Rasenmähers.“ Mit Schreiben vom 19.07.2011 erklärten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Kündigung des Vertrages (Bl. 46 d.A.), nachdem zuvor eine Kündigungserklärung von der Beklagtenseite wegen Fehlens einer Originalvollmacht zurückgewiesen worden war.

Wegen der näheren Einzelheiten der Korrespondenz der Parteien wird auf Bl. 11 ff. und 37 ff. d.A. verwiesen.

Die Klägerin rechnete schließlich den Wert des Rasenmähers von 1.650,00 € auf den geforderten Preis der Kastenmarkise an.

Die Klägerin verlangt von der Klägerin nunmehr den Differenzbetrag von 412,27 € für die Kastenmarkise und ist der Meinung, dass ihr insoweit ein Anspruch aus § 433 Abs. 2 BGB zustehe. Des Weiteren behauptet die Klägerin, dass ihr infolge des nicht zur Ausführung gelangten Vertrages ein Gewinn von mindestens 5.509,44 € entgangen sei. Sie verweist insoweit auf Kalkulationsunterlagen vom 10.5.2010 (Bl. 57 ff. der Akte) und auf eine „Aufstellung Wareneinkauf und Montagekosten“ (Bl. 81 der Akte).

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von 5.921,71 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus diesem Betrag seit dem 14.12.2012 zu zahlen;

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von 527,00 € für vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte behauptet, dass die Kastenmarkise mit dem Rasenmäher habe getauscht werden sollen. Hilfsweise müsse bei der Anrechnung des Rasenmähers noch die Mehrwertsteuer hinzugerechnet werden. Der Beklagte meint, dass eine wirksame Beendigung des Vertrages nicht erfolgt sei und bestreitet die Höhe des geltend gemachten entgangenen Gewinns

Die Klage ist dem Beklagten am 13.08.2013 zugestellt worden (Bl. 26 d.A.). Die Kammer hat der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 26.2.2014 einen Hinweis erteilt (Bl. 57 der Akte) sowie einen Schriftsatznachlass zur Stellungnahme auf diesen Hinweis bis zum 26.3.2014 gewährt. Nachdem die Klägerin hierauf zunächst mit Schriftsatz vom 26.3.2014 - bei Gericht eingegangen am selben Tag - reagiert hatte, hat sie unter dem 03.04.2014 einen weiteren Schriftsatz (Bl. 87 d.A.) eingereicht, welcher am 03.04.2014 bei Gericht eingegangen ist.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage hat nur teilweise Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber nur im tenorierten Umfang begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 412,27 € aus §§ 433 Abs. 2, 651 BGB.

Die Parteien haben einen Werklieferungsvertrag mit Kaufvertragselementen geschlossen, der auch die Lieferung der Kastenmarkise umfasste. Diesen Vertrag hat die Klägerin wirksam gekündigt. Entgegen der Ansicht der Beklagten und dem Umstand, dass auch die Klägerin mittlerweile im Rechtsstreit den Begriff „Rücktritt“ verwendet, kann ein Werklieferungsvertrag bei Zahlungsverzug des Auftraggebers im Einzelfall aus wichtigem Grunde gekündigt werden (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., 2011, Rn. 1776, 1773). Eine Kündigungserklärung der Klägerin liegt entsprechend vor. Zwar erfolgte dies nicht schon im Schreiben vom 18.5.2011 (Bl. 18 der Akte), da dort nur ein Rücktritt „hinsichtlich des Vertrages über die Lieferung des Rasenmähers“ erklärt wurde. Auch das Schreiben vom 06.07.2011 (Bl. 42 der Akte), in dem eine Kündigung des Vertrages über die Lieferung des Wintergartens erklärt wird, stellt keine wirksame Kündigungserklärung dar, da die Beklagtenseite dieses Schreiben mangels vorgelegter Originalvollmacht wirksam gemäß § 174 Satz 1 BGB zurückgewiesen hat. Eine wirksame Kündigungserklärung erfolgte dann aber mit Schreiben vom 19.07.2011 (Bl. 46 der Akte), welchem eine Originalvollmacht beigefügt war. Zwar genügt im Falle des §§ 174 BGB nicht das bloße Nachreichen einer Vollmacht, da durch die Rüge nach § 174 BGB die abgegebene Gestaltungserklärung endgültig und nicht bloß schwebend unwirksam wird. Der Klägervertreter hat aber im Schriftsatz vom 19.07.2011 erklärt, dass „die Kündigung nunmehr unter Übersendung der Originalvollmacht nochmals wiederholt“ werde, sodass eine neue Gestaltungserklärung vorliegt. Wegen des eindeutigen Wortlautes ist diese Erklärung auch – obwohl die Klägerin mittlerweile im Verfahren selbst von einem Rücktritt spricht – nicht als Rücktrittserklärung gem. §§ 323, 349 BGB auszulegen. Dies folgt auch schon daraus, dass die Klägerin hinsichtlich der gelieferten Kastenmarkise weiterhin Erfüllung verlangt, was bei einem Rücktritt, bei dem gem. § 346 BGB die erhaltenen Leistungen zurückzugewähren wären, nicht möglich ist.

Ein wichtiger Grund für die Kündigung lag ebenfalls vor. Der Beklagte hat unstreitig trotz ausdrücklicher vertraglicher Vereinbarung und mehrfacher Mahnung über einen Zeitraum von knapp 14 Monaten zu keinem Zeitpunkt den geschuldeten Betrag von 35 % der Auftragssumme (= 5.950,00 €) an die Klägerin bezahlt. Stattdessen versuchte er, wie aus seiner E-Mail vom 21.03.2011 (Bl. 14 d.A.) ersichtlich, den bereits verbindlich geschlossenen Vertrag unter Hinweis auf Liquiditätsprobleme nachzuverhandeln. Diese Umstände begründen eine Erschütterung des Vertrauensverhältnisses der Parteien, die einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellt.

Die wirksame Kündigung des Werklieferungsvertrages aufgrund einer Pflichtverletzung des Auftraggebers hat zur Folge, dass der Unternehmer zunächst seine bisher erbrachten Leistungen auf Grundlage der vereinbarten Vergütung vergütet verlangen kann (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1778). Unstreitig hat die Klägerin die Kastenmarkise an den Beklagten geliefert. Zwar ist die Behauptung der Klägerin, dass die Parteien für diesen Teil der Leistung eine Vergütung von 2.062,27 € vereinbart hatten, unzutreffend, denn der Vertrag enthält einen Einzelpreis für die Markise gerade nicht. Der Beklagte hat aber die klägerische Behauptung, dass die Markise auf die Gesamtbruttovergütung bezogen einem Vergütungsanteil von 2.062,27 € brutto entspricht, nicht bestritten, sodass die Klägerin noch den vorstehenden Grundsätzen grundsätzlich diesen Betrag für die erbrachte Teilleistung verlangen kann. Die Ansicht des Beklagten, dass die Markise gegen den Rasenmäher getauscht werden sollte, findet im Vertrag keine Grundlage. Dort ist nur geregelt, dass der Wert des Rasenmähers von 1.650,00 € auf die Auftragssumme von 17.000,01 € verrechnet werden soll. Dass die Markise 1:1 mit dem Rasenmäher getauscht werden soll, ist im Vertrag gerade nicht geregelt. In einem solchen Fall wäre schon die Wertangabe für den Rasenmäher nicht erforderlich gewesen. Auch der Einwand der Beklagten, dass es sich bei dem Betrag für den Rasenmäher um einen Nettobetrag handele, wird vom Vertrag nicht gestützt. Ob es sich bei dem Betrag von 1.650,00 € um einen Brutto- oder Nettobetrag handelt, ist im Vertrag nicht näher erläutert. Eine Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ergibt aber, dass es sich hier um einen Bruttobetrag handeln muss, da er gerade in Relation zur Auftragssumme gesetzt wird, die ebenfalls mit 17.000,01 EUR brutto angegeben ist. Da der Beklagte sich zudem selbst darauf beruft, als Verbraucher und nicht als Unternehmer den Vertrag geschlossen zu haben, ist davon auszugehen, dass die Parteien ausschließlich auf Bruttobeträge abschließen wollten.

Von dem Betrag von 2.062,27 € hat sich die Klägerin den Wert des Rasenmähers von 1.650,00 € anrechnen lassen. Den Restbetrag von 412,27 € kann sie vom Beklagten verlangen.

Soweit die Klägerin vom Beklagten indes Schadensersatz in Höhe von 5.509,44 € für entgangenen Gewinn geltend macht, besteht ein Anspruch nicht. Zwar steht infolge der durch den Zahlungsverzug des Beklagten verursachten Kündigung der Klägerin dieser dem Grunde nach auch ein Schadensersatzanspruch zu (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1778). Dieser umfasst grundsätzlich auch den entgangenen Gewinn gem. § 252 BGB. Die Klägerin hat aber den ihr entgangenen Gewinn trotz Hinweises durch die Kammer nicht schlüssig und nachvollziehbar dargelegt. Zwar kommt dem Geschädigten, der entgangenen Gewinn als Schaden geltend macht, gem. § 252 S. 2 BGB eine Darlegungs- und Beweiserleichterung zu. Er braucht insoweit nur die Umstände darzulegen und in den Grenzen des § 287 ZPO zu beweisen, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge und den besonderen Umständen des Falles die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt (BGH, NJW 2010, 1532; NJW 2011, 1146). Erforderlich, aber auch ausreichend ist insoweit, wenn Ausgangs- und Anknüpfungstatsachen für eine Schadensschätzung vorgetragen werden (BGH, NJW 1988, 3017; NJW 2004, 1945; NJW 2010, 1532; Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl., München 2014, § 252, Rn. 4). Derartige Anknüpfungstatsachen, die dem Gericht eine nach dem Maß der § 252 S. 2 BGB, § 287 ZPO gerichtete Schätzung des entgangenen Gewinns der Klägerin ermöglichen, hat die Klägerin aber trotz Hinweises der Kammer nicht substantiiert dargelegt.

Die Klägerin hat zunächst zur Darlegung ihres behaupteten entgangenen Gewinns von 5.509,44 € lediglich kommentarlos mit Anlage K13 eine Positionenübersicht und zwei als „Kalkulationsdetails“ bezeichnete Tabellen vorgelegt (Bl. 57 ff. d.A.). Zwar kann sich eine Partei im Prozess selbstverständlich auf Anlagen und Unterlagen beziehen und deren Inhalt zum Gegenstand ihres Vortrages machen, ohne diesen noch einmal schriftsätzlich zu widerholen. Dies genügt aber dann nicht, wenn die Anlagen aus sich heraus nicht verständlich und aussagekräftig sind. So liegt die Sache aber bei Anlage K13. Die dort enthaltenen Positionen- und Zahlenwerke sowie die dort vorgenommene Berechnung des Erlöses sind aus sich heraus für einen Außenstehenden schlicht nicht verständlich. Auffällig ist bei der Unterlage lediglich – sofern sich dies aus den Tabellen überhaupt beurteilen lässt –, dass offenbar lediglich Materialkosten, nicht aber Kosten für z.B. die Montage und den Transport des Wintergartens und die Demontage und den Abtransport des alten Wintergartens berücksichtigt werden. Derartige Kosten sind bei der Berechnung des entgangenen Gewinns für Werkleistungen aber als ersparte Aufwendungen abzubilden. Damit ist die Kalkulation unabhängig von ihrer fehlenden Nachvollziehbarkeit schon offensichtlich fehlerhaft und unvollständig.

Obwohl die Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 26.02.2014 die Klägerin hierauf detailliert hingewiesen (Bl. 75 d.A.) und einen Schriftsatznachlass von einem Monat eingeräumt hat, hat die Klägerin die Mängel ihres Vortrages nicht behoben. Stattdessen hat sie mit Schriftsatz vom 26.03.2014 lediglich eine neue Anlage (Anlage K17: „Aufstellung Wareneinkauf und Montagekosten zur Kom. T“) im Wesentlichen unkommentiert zur Akte gereicht. Die vorgenannten Darlegungsmängel hat sie damit aber nicht behoben. Zwar sind in der Anlage K17 nunmehr offenbar Kosten und Aufwand für Transport, Montage und Demontage aufgeführt. Erläutert wird aber auch die Anlage K17 trotz des Hinweises der Kammer erneut nicht, obwohl auch sie nicht selbsterklärend ist. Es wird insbesondere in keiner Weise erklärt, in welchem Verhältnis die nunmehr vorgelegte Anlage K17 zur bisher vorlegten, weiterhin nicht erläuterten Anlage K13 steht. Dies ist vor allem deswegen entscheidend, weil die vorgelegten Anlagen einander vollkommen widersprechen. Denn die Anlage K17 verhält sich nicht nur zu den bislang nicht vorgetragenen Transport- und Montagekosten, sondern auch zu Kosten, zu denen bereits mit Anlage K13 Zahlen vorgelegt worden sind. In der Anlage K17 werden nämlich auch Kosten für den Wareneinkauf aufgeführt – wenn auch auf Grundlage der Preise von 2014, sodass auf dieser Basis eine Schätzung des entgangenen Gewinns aus dem Jahr 2010 bereits nicht ohne Weiteres erfolgen könnte. Aus nicht nachvollziehbaren Gründen liegen diese nunmehr in der Anlage K17 behaupteten Preise aber trotz einer in der Anlage behaupteten, wenn auch nicht näher konkret dargelegten Preissteigerung seit 2010 deutlich unter denjenigen aus der Anlage K13, die offenbar den Stand 2010 wiedergeben soll. In der Anlage K13 werden, sofern die Kammer das ohne Erläuterung richtig versteht, für die Materialien offenbar Kosten von 8.776,89 € angesetzt. In der Anlage K17 werden demgegenüber nunmehr für Materialen zu seit 2010 gestiegenen Preisen und für Arbeitsaufwand zusammen nur noch 6.472,77 € behauptet. Auf diesen Widerspruch wird in keiner Weise eingegangen. Stattdessen liegt die Sache nun so, dass der Kammer zwei vollkommen unterschiedliche Zahlenwerke unkommentiert vorliegen. Es wird auch nicht etwa von der Klägerin behauptet, dass infolge der Vorlage der Anlage K17 nunmehr die weiterhin als Prozessvortrag vorliegende Anlage K13 obsolet geworden sei, geschweige denn, dass in einem nächsten Schritt erläutert würde, warum dies so sein soll und warum die bisher behaupteten Zahlen keine Gültigkeit mehr haben sollen. Auf Grundlage dieses widersprüchlichen und wechselhaften Vortrages kann die Kammer den der Klägerin infolge der Nichtausführung des Vertrages entgangenen Gewinn nicht annähernd schätzen. Dies geht zu Lasten der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin.

Soweit die Klägerin zuletzt noch mit Schriftsatz vom 03.04.2014 (Bl. 89 d.A.) weiteren Vortrag vorgebracht hat, durfte die Kammer diesen gem. § 296a ZPO nicht berücksichtigen, da er erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung und Ablauf des gewährten Schriftsatznachlasses vorgebracht wurde. Eine Verlängerung des Schriftsatznachlasses war weder beantragt, noch bewilligt worden. Ein Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. §§ 296a, 156 ZPO besteht nicht, da nicht einmal dargetan ist, weshalb die im Schriftsatz vom 03.04.2014 enthaltenen Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht schon früher, insbesondere innerhalb der zum erteilten Hinweis gewährten einmonatigen Schriftsatzfrist hätten erhoben werden können. Es ist dies auch nicht ersichtlich. Selbst wenn man aber den Vortrag aus dem Schriftsatz zulassen würde, würde sich am Ergebnis nichts ändern. Die oben dargelegten Widersprüche sind auch in diesem Schriftsatz nicht behoben worden.

Ein Zinsanspruch ist erst ab Rechtshängigkeit aus § 291 ZPO begründet. Einen früheren Zinsbeginn hat die Klägerin nicht dargelegt. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass der Beklagte sich mit der Zahlung der Kosten von 2.062,27 € für den auf die Kastenmarkise anfallenden Vergütungsanteil in Verzug befunden hat. Entgegen der Behauptung der Klägerin ergibt sich aus dem Vertrag nicht, dass dieser Vergütungsanteil mit Lieferung der Markise fällig wurde. Vielmehr war die Kastenmarkise ausweislich des Vertrages im Gesamtpreis enthalten, von dem mit der Auftragsbestätigung 35%, also 5.950,00 € fällig geworden waren. Mit diesem Vergütungsanteil befand sich der Beklagte zwar in Verzug – um diesen Anteil geht es hier aber nicht. Denn die Klägerin hat die 2.062,27 € für die Markise dem Beklagten unter dem 24.08.2010 (Anlage K2) zusätzlich zu den vertraglich geschuldeten 5.950,00 € Anzahlung (vgl. Anlage K4) in Rechnung gestellt. Zur Zahlung eines über die Anzahlung hinaus gehenden Betrages von weiteren 2.062,27 € war der Beklagte aber vertraglich nicht verpflichtet. Fällig geworden ist der Betrag von 2.062,27 € für die Kastenmarkise nach den oben unter Ziffer 1. dargelegten Grundsätzen vielmehr erst mit der wirksamen Kündigungserklärung vom 19.07.2011 (Bl. 46 d.A.). Danach ist der Beklagte nicht mehr durch Mahnung in Verzug gesetzt worden. Eine einseitige Fristsetzung zur Zahlung, wie im Schreiben vom 19.07.2011 enthalten, vermag einen Verzug nicht zu begründen.

Der Höhe nach kann die Klägerin nur einen Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen. Die Voraussetzungen für einen höheren Zinssatz gem. §§ 291 S. 2, 288 Abs. 2 BGB hat sie nicht dargelegt. Sie hat insbesondere nicht den Einwand des Beklagten entkräftet, dass dieser den Vertrag nicht in seiner Eigenschaft als Unternehmer, sondern als Verbraucher abgeschlossen hat.

Ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren besteht ebenfalls nicht. In Bezug auf den geltend gemachten entgangenen Gewinn scheidet ein Anspruch bereits mangels Bestehen der Hauptforderung aus. Soweit die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von 412,27 € hat, fehlt es an einer Verzugsbedingtheit der Beauftragung des Prozessbevollmächtigten, da dieser bereits vor Verzugseintritt von der Klägerin beauftragt war. Erstattungsfähig wären allenfalls die Rechtsanwaltskosten für die außergerichtliche Geltendmachung des nicht bezahlten Anzahlungsbetrages von 5.950,00 € gewesen. Diese macht die Klägerin aber nicht geltend.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 11 ZPO.

Streitwert: 5.921,71 €