Landgericht Köln, 31 O 588/12

Tatbestand:

Die Parteien sind Anbieter augenärztlicher Leistungen. Der Kläger betreibt eine augenärztliche Praxis in F, hat aber einen Patientenkreis aus dem gesamten Gebiet der BRD, vor allem auch aus dem Köln/Bonner Raum. Er führt u.a. Augenoperationen durch, zum einen ambulant, zum anderen aber auch stationär in seiner Augenbelegabteilung.

Die Beklagte betreibt in C eine Augenklinik. Betreiberin der Klinik war zunächst die Augenklinik E GmbH. Im Frühjahr 2012 nahm diese einen Rechtsformwechsel in eine AG vor. Im Herbst 2012 fand eine Verschmelzung der Augenklinik E AG als übernehmender Rechtsträger mit der österreichischen W AG statt, aus der die Beklagte hervorging. Im Zuge der Verschmelzung nahm die Gesellschaft die Rechtsform der SE an.

Die Augenklinik E GmbH bot einen kostenlosen Fahrdienst für diejenigen Patienten an, die sich einer Augenoperation unterziehen. Dazu wurden die Patienten an bestimmten Sammelstellen abgeholt und nach der Operation nach Hause gefahren.

Die Klägerin ließ die Augenklinik E GmbH wegen des Angebots des Fahrdienstes mit Schreiben vom 15.11.2011 abmahnen. Auf Antrag der Klägerin erließ die Kammer am 12.12.2011 eine einstweilige Verfügung gegen diese und untersagte ihr das Angebot des kostenlosen Fahrdienstes. Die Klägerin ließ die Augenklinik E GmbH mit Schreiben vom 21.09.2012 zur Abgabe einer Abschlusserklärung auffordern. Diese erklärte, eine Abschlusserklärung nicht abzugeben zu beabsichtigen, sondern legte Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung ein mit der Ankündigung, diesen zeitnah zu begründen, was jedoch bis heute nicht geschah.

Die Klägerin behauptet, das Anbieten eines solchen Fahrdienstes sei nicht handelsüblich, die Unikliniken Köln, Bonn und Aachen böten einen solchen jedenfalls nicht an.

Sie meint, ihr stehe ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 7 HWG zu. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ergebe sich entweder daraus, dass die Klägerin die Beklagte habe abmahnen lassen oder dadurch, dass ihr Prozessbevollmächtigter ein Abschlussschreiben an die Beklagte versandt habe.

Sie beantragt,

zu Ziffer I. wie erkannt sowie

die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von EUR 1.641,96 nebst fünf Prozent Zinspunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie meint, der Anwendungsbereich des HWG sei nicht eröffnet, da keine produktbezogene Werbung vorliege, sondern nur allgemeine Unternehmenswerbung. Es liege auch kein Verstoß gegen § 7 HWG vor, da der Fahrdienst eine sachliche, zur Hauptleistung gehörende Verbesserung darstelle und nicht eine sachfremde Nebenleistung. Denn die Patienten, deren Sehvermögen nach einer Augenoperation in der Regel eingeschränkt sei, sähen den Heimtransport als sachangemessen an. Jedenfalls sei dieser eine handelsübliche und angemessene Nebenleistung im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG. Denn viele Kliniken und Reha-Zentren böten ihn ebenfalls an. Hierzu legt die Beklagte eine Reihe von Internetausdrucken vor, es wird wegen deren Inhalts Bezug genommen auf Anlagen B1-27. Der kostenlose Fahrdienst sei sogar gesetzlich vorgesehen, § 1 Nr. 4 e FrStllgV, nach dem kostenlose Fahrten zu Kliniken vom PBefG freigestellt sind. Sein Angebot sei auch angemessen. Die Kosten, umgerechnet auf die einzelnen Patienten, seien geringer als diejenigen für eine entsprechende Fahrt mit öffentlichen Verkehrsmitteln, was die Beklagte anhand eines konkreten Beispiels näher ausführt. Schließlich stelle das von der Klägerin erstrebte Verbot einen unzulässigen Eingriff in Art. 12 GG dar. Nach der Auslegung des HWG durch das BVerfG dürfe eine Zugabe nur verboten werden, um eine zumindest mittelbare Gesundheitsgefährdung auszuschließen. Gerade die Beklagte als Klinik, die auch z.B. Beherbergungsleistungen anbiete, müsse mit ihrem Leistungsspektrum werben dürfen. Eine solche Werbung mit einem Fahrdienst sei auch nicht geeignet, im Kunden einen sachfremden Entschluss für eine Augenoperation zu wecken, da sich die Entscheidung des Patienten wegen der Schwierigkeit des Eingriffs stets an der Sachkunde des Arztes orientiere. Auf all dies komme es aber auch nicht entscheidend an, da jedenfalls im Hinblick auf die Beklagte weder eine Wiederholungs- noch eine Erstbegehungsgefahr in Bezug auf das Angebot eines kostenlosen Fahrdienstes gegeben sei. Denn durch die Verschmelzung der Augenklinik E GmbH – die alleinig mit einem kostenlosen Fahrdienst geworben habe – mit der W AG sei eine neue Rechtsperson entstanden, die nicht in die Rechte und Pflichten der Augenklinik E GmbH eingetreten sei.

Hinsichtlich des Anspruchs auf Erstattung der Abmahnkosten erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig und begründet, soweit der Unterlassungsanspruch betroffen ist. Im Übrigen ist Verjährung eingetreten, soweit der Zahlungsanspruch auf den Ersatz von Abmahnkosten gestützt wird. Soweit er hilfsweise auf den Ersatz der Kosten für das Abschlussschreiben gestützt wird, ist er unbegründet.

A. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 7 HWG zu.

I. Es handelt sich bei dem Angebot des Fahrdienstes der Beklagten um eine Zuwendung, die diese anbietet.

Zwar ist es richtig, wenn die Beklagte vorträgt, es müsse eine produkt- und leistungsbezogene Werbung vorliegen, die sich auf bestimmte Heilmittel bezieht, und nicht eine allgemeine Imagewerbung (Köhler, in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Auflage 2013, § 4, Rn. 11.134). Dies ist aber vorliegend auch der Fall. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte den Fahrdienst in Bezug auf konkrete Operationen anbietet und dieser sich daher auf bestimmte Leistungen bezieht. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von der Sachverhaltskonstellation, die das OLG Rostock in seinem Urteil vom 14.03.2012 (Az. 2 U 22/10) zu beurteilen hatte.

Auch ist der Fahrdienst keine Verbesserung der Haupt- sondern eine ganz klare Nebenleistung, die mit der ärztlichen Behandlung an sich nichts zu tun hat.

II. Auch eine Ausnahmeregelung, nach der eine Ausnahme von der Regel des Verbots von Zuwendungen greifen würde, ist nicht gegeben.

1. Dies wäre der Fall, wenn es sich bei dem Fahrdienst um eine handelsübliche Nebenleistung handeln würde, insbesondere, wenn es sich um die Erstattung der Kosten für den öffentlichen Personennahverkehr handeln würde.

Dies ist nicht der Fall, da gerade keine öffentlichen Verkehrsmittel genutzt, sondern ein privater Fahrdienst von Tür zu Tür angeboten wird. Da die Erstattung von Fahrtkosten als Beispielstatbestand mit dem Wort „insbesondere‘“ eingeleitet wird, kann natürlich auch ein anderer Tatbestand grds. unter die Ausnahmeregelung fallen. Dann müssen aber die Voraussetzungen gegeben sein.

Es fehlt aber schon an der Handelsüblichkeit, die die Beklagte darzulegen hätte. Zwar legt sie 27 Internetausdrucke vor, aus denen sich ergibt, dass auch andere Ärzte und Kliniken kostenlose Fahrdienste anbieten. Dies zeigt aber nicht die Handelsüblichkeit. Dazu wäre erforderlich, dass sich die Zuwendung nach der Anschauung der beteiligten Verkehrskreise als im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten darstellt und dementsprechend nicht als Besonderheit angesehen wird.

Die von der Beklagten vorgelegten Internetauftritte richten sich vor allem an stillende Mütter, Drogenabhängige und Reha-Patienten. Nur zwei Angebote stammen von Augenkliniken (Anlagen B1, 27). Dass dies nicht ausreicht, um von einer Handelsüblichkeit auszugehen, bedarf keiner weiteren Erörterung.

Bei acht der vorgelegten Anlagen handelt es sich um Homepages, die nicht von Kliniken, sondern niedergelassenen Ärzten und Dentallabors stammen. Auch insoweit gilt ein anderer Bewertungsmaßstab als für Kliniken, so dass jedenfalls diese aus der Bewertung ausgenommen zu werden haben.

Selbst wenn man aber alle 27 Angebote in die Bewertung einbeziehen würde, ergäbe sich nichts anderes. Denn die Beklagte hat nichts über die Gesamtzahl der Kliniken am Markt und über den Anteil derjenigen, die keinen kostenlosen Fahrdienst anbieten, vorgetragen. Nur bei deinem solchen vollständigen Vortrag wäre aber ein Rückschluss zulässig, ob die Patienten aus dem bestehenden Angebot auf eine Handelsüblichkeit schließen. Denn dass ein solches Verkehrsverständnis vorläge, weil die die Anzahl von 27 Kliniken mehr als nur einen kleiner Teil aller am Markt tätigen Kliniken darstellen würde, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

Diese Ansicht vertritt auch das OLG Düsseldorf, das in seiner Entscheidung vom 04.12.2012 (Az. I-20 U 46/12) wie folgt ausführt:

„Abgesehen davon, dass allenfalls einzelne Augenkliniken möglicherweise einen derartigen Dienst anbieten, entspricht ein derartiges Angebot nicht der Erwartung der angesprochenen Verkehrskreise, sondern wird nach wie vor als Besonderheit angesehen. […] Im Übrigen zeigt letztlich auch § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG, wie schon die Kammer erkannt hat, dass jedenfalls in der Regel nur die Übernahme der Kosten öffentlicher Verkehrsmittel in diesem Sinne angemessen ist.“

Des Weiteren kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Kosten für den Shuttle-Service geringer sind als die für öffentliche Verkehrsmittel und deshalb erst recht eine Angemessenheit vorliegt. Denn es kommt für diese Frage auf die Sicht des Patienten an, und nicht auf die Sicht der Klinik, die die Leistung erbringt. Der Patient erhält aber den Gegenwert einer Taxifahrt, da er von Tür zu Tür gefahren wird. Ob gleichzeitig noch andere Patienten mit im Auto sitzen, ist für den Patienten unerheblich; er wird bis nach Hause gefahren, ohne dass er sich selber um die Organisation kümmern müsste.

Soweit die Beklagte meint, die Zulässigkeit eines kostenlosen Fahrdienstes ergebe sich schon aus der FrSttllgV vom PBefG für solche Leistungen, besagt § 1 Nr. 4 lit. e dieser Vorschrift zwar, dass eine solche kostenlose Beförderung grds. rechtlich zulässig sein kann, weil die Regelung sonst überflüssig wäre. Dies allein lässt aber nicht den Schluss zu, dass eine solche kostenlose Beförderung auch stets rechtlich zulässig ist. Vielmehr bleibt eine Prüfung anhand § 7 HWG dennoch erforderlich.

Auch nach dem Schutzzweck der Regelung des § 7 HWG gilt nichts anderes. Sie dient dem Schutz der Gesundheit des Einzelnen und der Allgemeinheit vor den Gefahren einer unsachgemäßen Selbstmedikation und unsachlicher Werbung. Auch Fehlentscheidungen beim Arzneimittelgebrauch sollen verhindert werden (Köhler a.a.O., § 4, Rn. 11.133). Solche Gefahren bestehen aber auch bei einer eher geringwertigen Zugabe wie dem Taxiservice der Beklagten. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass niemand eine Augenoperation durchführen läst, um in den Genuss des kostenlosen Fahrdienstes zu kommen. Dies ist aber nicht die Gefahr, der durch § 7 HWG begegnet werden soll. Es reicht vielmehr schon aus, dass die Zugabe den Patienten bei der Wahl zwischen zwei Ärzten derart zu beeinflussen geeignet ist, dass der Patient sich (auch) wegen dieser Zugabe und nicht allein anhand der Qualifikation für einen Arzt entscheidet. Die Zuwendung muss also nicht das entscheidende Kriterium sein, es wäre vielmehr schon unsachlich, wenn diese die Entscheidung des Patienten überhaupt beeinflusst. Eine Unzulässigkeit ist also schon gegeben, wenn ein Patient zwischen zwei Ärzten schwankt und sich dann aufgrund der Zuwendung für einen der beiden entscheidet. Diese Konstellation ist aber durchaus denkbar. Dies hat auch das OLG Düsseldorf so gesehen (a.a.O.).

2. Auch die Ausnahmeregelung der Nr. 1 liegt nicht vor, es ist keine geringwertige Kleinigkeit gegeben. Solche geringwertigen Kleinigkeiten sind nur Gegenstände von so geringem Wert, dass eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten ausgeschlossen erscheint. Verneint wurde die Geringwertigkeit bereits bei der Erstattung der Praxisgebühr oder einem Bonus von 1,50 EUR pro Arzneimittel (Köhler, a.a.O., § 4, Rn. 11.135).

Im Übrigen ist zu beachten, dass sich der Wert der Zugabe nicht nach den Aufwendungen des Werbenden, sondern nach dem Vorteil bestimmt, den der Umworbene erhält (so auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.12.2012, Az. I-20 U 46/12). Dem Patienten kommt aber durch den Fahrdienst ein erheblicher Vorteil zu. Der Patient erhält eine erhebliche Erleichterung im Wege von Taxikosten und der Ersparnis von Organisationsaufwand. Vor allem wenn man berücksichtigt, dass die Beklagte Patienten auch aus größerer räumlicher Entfernung hat, stellt die Ersparnis der Taxikosten einen hohen Betrag dar. Der Patient spart auch nicht nur Taxikosten in Höhe eines Viertels des anfallenden Taxipreises, sondern den ganzen Preis. Er muss nämlich ein eigenes Taxi nehmen, da er einen Sammeltransport mit anderen Patienten mangels Kenntnis, welche Patienten am gleichen Tag wie er operiert werden, nicht organisieren kann.

III. Auch ein Verstoß gegen Art. 12 GG liegt nicht vor. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass die Werbebeschränkungen des HWG grds. verfassungsrechtlich zulässig sind, weil sie allgemeine Gesetze im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG sind und durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gedeckt. Dennoch ist eine verfassungskonforme Auslegung natürlich möglich und geboten (Köhler, a.a.O., § 4, Rn. 11.133a). Ob die Werbeverbote des HWG nur bei positiv feststehender unmittelbarer oder jedenfalls mittelbarer Gesundheitsgefährdung greifen, ist allerdings wegen der Vollharmonisierung des HWG nicht an deutschem Verfassungsrecht, sondern den europäischen Grundrechten zu messen. Der BGH hat hierzu allerdings entschieden, dass an einer solchen Einschränkung auch bei mit diesen Grundrechten konformer Auslegung nicht mehr festzuhalten ist, weil die Gefahren, denen das HWG begegnen will, so schwerwiegend sind, dass kein Erfordernis von Einschränkungen besteht (BGH, Urteil vom 28.09.2011, Az. I ZR 96/10, Rz. 40 – Injectio).

IV. Es besteht auch eine Wiederholungsgefahr für einen Verstoß der Beklagten im Sinne des § 8 Abs. 1 S. 1 UWG. Zwar ist es richtig, dass die Beklagte in ihrer heutigen Rechtsform nie mit einem kostenlosen Fahrdienst geworben hat, sondern nur die Augenklinik E GmbH. Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass im Falle einer Verschmelzung eines Rechtsträgers auf einen anderen eine Wiederholungsgefahr, die für den übernommenen Rechtsträger zu bejahen war, sich nicht auf den übernehmenden Rechtsträger erstreckt, und zwar auch dann nicht, wenn bei der Verschmelzung der Betrieb, in dem ein Wettbewerbsverstoß von Mitarbeitern begangen wird, fortgeführt wird (BGH, Urteil vom 26.04.4007, Schuldnachfolge, Az. I ZR 34/05, Rz. 14). Dies gilt, weil mit der Verschmelzung ein Inhaberwechsel einhergeht, der auch einen Wechsel in der Weisungs- und Leitungsbefugnis mit sich bringt (BGH, a.a.O.). E contrario bedeutet dies aber auch, dass eine Wiederholungsgefahr, die bei dem bei einer Verschmelzung übernehmenden Rechtsträger entstanden ist, auch nach der Verschmelzung fortwirkt, weil dort ein Wechsel in der Geschäftsleitung gerade nicht eintritt.

B. Der Zahlungsanspruch ist hingegen nicht begründet.

I. Es besteht kein Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten in Höhe einer 1,3-fachen Gebühr aus einem Gegenstandswert von EUR 50.000,00.

Ein solcher Anspruch ist durch Verjährung nach § 11 Abs. 1 UWG erloschen. Die Klägerin erlangte Kenntnis von diesem Anspruch mit Absendung der Abmahnung, dies war am 15.11.2011. Der Anspruch ist sofort mit Abmahnung entstanden und verjährte dementsprechend am 16.05.2012. Die Klage wurde erst im Dezember 2012 erhoben. Die Verjährung wurde im Hinblick auf die Abmahnkosten auch nicht durch Zustellung der einstweiligen Verfügung gehemmt nach § 204 Abs. 9 BGB. Denn die Hemmung betrifft nur den im Verfügungsverfahren geltend gemachten Anspruch (Köhler a.a.O., § 11, Rn. 1.41), also nur den Unterlassungsanspruch.

II. Auch nach § 12 UWG in Form eines Erstattungsanspruchs für die Rechtsanwaltskosten, die die Klägerin für das Verfassen eines Abschlussschreibens aufgewendet hat, ist der Zahlungsanspruch nicht begründet.

Die Kosten eines Abschlussschreibens sind nur dann erstattungsfähig, wenn dieses erforderlich war (Köhler a.a.O., § 12, Rn. 3.73). Dies war vorliegend nicht der Fall, da die Beklagte im Zuge des Verfügungsverfahrens unmissverständlich mit Schreiben vom 19.01.2012 erklärt hatte, eine Abschlusserklärung nicht abgeben zu wollen. Zwar ist es richtig, dass die Beklagte entgegen ihrer Ankündigung in dem vorerwähnten Schreiben zwar Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung eingelegt, diesen aber auch nach Ablauf von acht weiteren Monaten nicht begründet hat. Dennoch hätte sich die Klägerin nicht dem Risiko der Kostenfolge des § 93 ZPO ausgesetzt, wenn sie der Beklagten kein Abschlussschreiben zugesandt hätte. Denn mit ihrer Erklärung, eine Abschlusserklärung werde nicht abgegeben, hat die Beklagte Anlass zur Klage im Sinne dieser Vorschrift gegeben. Dieser entfällt nicht, wenn andere gleichzeitig angekündigte Maßnahmen wie hier die Begründung eines Widerspruchs im Verfügungsverfahren, nicht ergriffen werden.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 4 Abs. 1, 91 Abs. 1 S. 1, 709 ZPO.

Streitwert: EUR 50.000,00