Landgericht Köln, 2 O 212/13

Tatbestand

Die Parteien sind Polizeibeamte, die sich im Herbst 2012 wechselseitig als Partner für einen Tausch ihrer Dienststellen benannten. Dienstherr der Klägerin war damals das Land Nordrhein-Westfalen, Dienstherr des Beklagten das Land Rheinland-Pfalz. Der Beklagte war und ist verheiratet; seine Ehefrau und sein Kind lebten schon damals in Nordrhein-Westfalen.

Gegenstand von Klage und Widerklage sind angebliche Zahlungs- sowie Rückzahlungsansprüche aus Abreden, die im Zusammenhang mit dem Dienststellentausch getroffen worden sein sollen.

Im September oder Oktober 2012 trug die Klägerin ihren Wechselwunsch in eine Online-Tauschbörse der Gewerkschaft der Polizei ein. Darauf meldete sich der Beklagte telefonisch bei der Klägerin. In diesem Telefonat einigten sich die Parteien über den Dienststellentausch, ohne dass über Geld gesprochen worden wäre. Später stellte die Klägerin fest, dass verschiedene andere Polizeibeamte aus Rheinland-Pfalz ebenfalls bereit waren, ihre Dienststellen mit ihr zu tauschen. Einige boten der Klägerin für den Dienststellentausch Geld, wobei die gebotenen Beträge streitig sind. Die Klägerin berichtete dem Beklagten von den anderen Angeboten, die sie erhalten hatte. Was die Parteien daraufhin vereinbarten, ist streitig.

Am 5.11.2012 zahlte der Beklagte an die Klägerin 3.000 € in bar. Es ist streitig, welche Abrede dem zugrunde lag. Mit der Widerklage verlangt der Beklagte diesen Betrag zurück.

Im März 2013 übersandte die Klägerin dem Beklagten eine von ihr gefertigte Erklärung (K 3, Bl. 16), wonach er ihr nach vollzogenem Länderwechsel eine „Umzugsvergütung“ von 9.000 € zahlen solle; diese Vergütung ist Gegenstand der Klage. Der Beklagte erwiderte am 21.3.2013 mit einer SMS mit folgendem Text:

„Habe mir das durchgelesen und find ich gut. Also ich hätte das genau so geschrieben. Ich lasse nur noch mal. mein Vater drüber schauen ob wir durch Probleme bekommen könnten. Und dann treffen wir uns und ich gebe dir das unterschriebene blatt: -) und wir müssen wie gesagt wie frau lorenz anrufen. Sonntag kann ich leider nicht da ich mit. meiner Familie unterwegs bin. Dienstag habe ich aber frei da können wir uns treffen“

In weiteren Kurzmitteilungen einigten sich die Parteien auf ein Treffen am Sonntag, den 24.3.2013, zu dem es indes nicht mehr kam. Am 1.4.2013 wurde die Klägerin vom Land Nordrhein-Westfalen ins Land Rheinland-Pfalz versetzt. Mittlerweile ist der Beklagte in umgekehrter Richtung versetzt worden.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.3.2013 ließ die Klägerin den Beklagten auffordern, ihr bis zum 3.4.2013 einen Betrag von 9.000 € zu zahlen.

Die Klägerin behauptet, die Parteien hätten Anfang Oktober 2012 Einigkeit erzielt, dass der Beklagte ihr 12.000 € zahle, wenn der Stellentausch erfolgt sei. Der Beklagte habe ihr am 11.10.2012 um 17:29:46 Uhr von der Rufnummer ###### eine SMS mit folgendem Text geschickt:

„Hey, A, habe jetzt 12.000 € : -) Meine Tante hat mir noch was dazu gegeben. Ich rufe dich nachher an.

Z“

Es habe zudem mehrere Telefonate der Parteien hierüber gegeben, an denen der Zeuge R „teilgenommen“ habe. In weiteren Telefonaten habe der Beklagte ihr gegenüber seine Zahlungspflicht „ausdrücklich bestätigt“; als sie ihm erklärt habe, sie habe „nunmehr Geldbedarf für den Wohnungswechsel“, habe er geantwortet, genau für diesen Zweck zahle er ihr 12.000 €. An diesen Gesprächen habe die Zeugin N „teilgenommen“. Sie, die Klägerin, habe den Beklagten bei mehreren Telefonaten darauf hingewiesen, dass sie „jetzt mal laut stelle“ und dass sie „nicht alleine“ sei, wisse aber nicht mehr, bei welchen Gesprächen das so gewesen sei.

In einem Telefonat vom 24.3.2013 habe der Beklagte ihr, der Klägerin, vorgehalten, sie habe ihm unzutreffende Angaben über ein Gebot eines anderen Tauschinteressenten gemacht.

Die gezahlten 3.000 € seien ein „Vorschuss“ gewesen, über den nicht habe abgerechnet werden sollen.

Im Übrigen seien Prämien für Dienststellentausche üblich. Die Spanne liege zwischen 1.000 € und 15.000 €. Ihr selbst seien von verschiedenen Polizeibeamten 4.000 € bis 15.000 € geboten worden.

Die Klägerin beantragt,

wie erkannt.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt der Beklagte sinngemäß,

die Klägerin zu verurteilen, an ihn 3.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (18.7.2013) zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte behauptet, er habe sich mit maximal 4.000 € an den nachgewiesenen Umzugskosten der Klägerin beteiligen wollen; nur hierauf habe man sich geeinigt. Er ist der Ansicht, die 3.000 € rechtsgrundlos gezahlt zu haben und zurückverlangen zu können, weil die Klägerin – insoweit unstreitig – ihre Umzugskosten nicht nachgewiesen habe.

Er behauptet, die Klägerin habe, als sich die Versetzung abzeichnete, „auf einmal höhere Beträge“ von ihm gefordert; der Betrag habe sich bis zu 12.000 € gesteigert; als Grund habe die Klägerin angegeben, es gäbe weitere Tauschinteressenten, die ihr höhere Beträge böten, nämlich „bis zu 20.000 €“, „sogar über 20.000 € und fast 30.000 €“. Mit einem Interessenten, dem Zeugen T, habe er telefoniert und erfahren, dass dieser der Klägerin nicht so viel Geld geboten habe wie von ihr behauptet.

Ihm sei nicht mitgeteilt worden, dass die Telefonate mitgehört worden seien. Der Beklagte widerspricht der Vernehmung der angebotenen Zeugen.

Zur SMS vom 11.10.2012 erklärt der Beklagte, er könne sich nicht an diese erinnern. Er könne sich auch nicht daran erinnern, zu jener Zeit die Rufnummer ###### gehabt zu haben.

Der Beklagte ist der Ansicht, seine SMS vom 21.3.2013 könne nur so verstanden werden, dass er den Vorschlag der Klägerin „gut finde, sofern es überhaupt möglich ist, dass man für einen Dienststellentausch 12.000 € bezahlt“. Unstreitig erhielt der Beklagte auf Nachfrage von seinem Vater, der Rechtsanwalt ist, sowie von der Gewerkschaft der Polizei die Auskunft, eine solche Vereinbarung sei bedenklich.

Der Beklagte ist der Ansicht, die angebliche Vereinbarung verstoße gegen ein gesetzliches Verbot, nämlich gegen § 42 Abs. 1 S. 1 BeamtStG, und sei überdies sittenwidrig.

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschlüssen vom 7. November 2013 (Bl. 75 sowie Bl. 76R) durch Inaugenscheinnahme einer im Mobiltelefon der Klägerin gespeicherten SMS vom 11.10.2012 und des Kontaktverzeichnisses des Mobiltelefons sowie durch Parteivernehmung der Klägerin. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 7. November 2013 Bezug genommen (Bl. 74 ff).

Entscheidungsgründe

Die Klage ist begründet, die Widerklage ist zulässig, aber unbegründet.

I. 1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung restlicher 9.000 € aus einer zwischen den Parteien Anfang Oktober getroffenen Abrede zu, wonach der Beklagte der Klägerin für den Dienststellentausch 12.000 € zu zahlen habe; hiervon sind 3.000 € durch die Zahlung vom 5.11.2012 erfüllt.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Vortrag der Klägerin zum Hergang der Absprachen in vollem Umfang der Wahrheit entspricht. Die Parteien einigten sich schon in ihrem ersten Telefonat auf einen Dienststellentausch, und zwar ohne Gelddraufgabe, änderten diesen Vertrag jedoch, nachdem die Klägerin dem Beklagten mitgeteilt hatte, es gebe noch andere Interessenten, die ihr für den Tausch Geld böten.

Der Vortrag der Klägerin zeichnet sich dadurch aus, dass er in allen Schriftsätzen sowie in der mündlichen Anhörung der Klägerin im Termin durchweg konstant war und zudem mit objektiv feststehenden Umständen wie dem Inhalt der SMS des Beklagten vom 21.3.2013 gut vereinbar ist. Zudem weist der Vortrag der Klägerin originelle Details auf, die gegen ein erfundenes Geschehen sprechen. Hierzu zählt insbesondere der Umstand, dass der Beklagte nach ihrem Vortrag zum Treffen am 5.11.2012 nur 3.000 € mitbrachte und übergab, obwohl eine Anzahlung von 6.000 € vereinbart gewesen sei. Aufgrund dessen durfte das Gericht die Klägerin gemäß § 448 ZPO als Partei vernehmen, weil eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit ihres Vortrags sprach.

In ihrer Parteivernehmung hat die Klägerin den Hergang der Verhandlungen erneut plastisch, ausführlich und ohne jeden Widerspruch zu den vorbereitenden Schriftsätzen ihres Prozessbevollmächtigten oder zu ihren vorherigen Angaben im Rahmen der Anhörung wiedergegeben. Das Gericht verkennt nicht, dass es für die Klägerin um eine nicht unbeträchtliche Summe ging und sie zudem aufgrund des Hinweises des Gerichts wusste, dass ihre Parteivernehmung das einzige verwertbare Beweismittel war, weil die angebotenen Zeugen die Telefonate ohne feststehende konkludente Einwilligung des Beklagten mitgehört hatten. Das Gericht hat zudem bedacht, dass der Rechtsstreit die Klägerin ersichtlich auch emotional berührt und sie sich vom Beklagten hinters Licht geführt fühlt. Gleichwohl kann das Gericht seine Überzeugung auf diese Aussage stützen. Sie ist insbesondere deswegen glaubhaft, weil die Klägerin von sich aus bekundete, man habe sich im ersten Telefonat bereits auf den Dienststellentausch geeinigt; erst später habe sie bemerkt, dass es weitere Angebote gab, in denen ihr Geld geboten wurde. Mit dieser Angabe lief die Klägerin Gefahr, dass das Gericht annehmen würde, es sei eine Einigung der Parteien über den Tausch zustande gekommen, ohne dass zusätzlich Geld gezahlt werden sollte. Ob das Gericht zum Ergebnis käme, diese Einigung sei später einvernehmlich geändert worden, konnte die Klägerin im Vorhinein nicht wissen. Zugleich war ihre Schilderung geeignet, die Klägerin in ein schlechtes Licht zu rücken, weil daraus deutlich wurde, dass sie bereit war, eine schon bestehende Vereinbarung durch Ausüben von indirektem Druck – Hinweis auf andere Interessenten – nachträglich zu ihren Gunsten zu verändern. Indem die Klägerin dies gleichwohl angab, schwächte sie ihre eigene prozessuale Stellung. Das spricht dafür, dass ihre Angaben insgesamt rückhaltlos und wahrheitsgemäß waren.

Hinzu kommt, dass die Klägerin freimütig einräumte, sich an bestimmte Details nicht mehr sicher erinnern zu können, etwa daran, in welchem Monat der telefonische Erstkontakt zum Beklagten stattfand oder wann genau die Gespräche über die Gelddraufgabe geführt wurden.

Desweiteren wirkte auch die Schilderung der Klägerin, welche Erklärungen der Beklagte in den Gesprächen abgegeben habe, lebendig und originell, was gegen einen erfundenen Inhalt spricht. Insbesondere die von ihr wiedergegebene Formulierung des Beklagten, bei ihm komme das Geld von allen Seiten, ist zu ungewöhnlich, um nur ausgedacht zu sein.

Ebenso originell waren ihre Angaben dazu, wie sich ihre Vorstellung von der Höhe der Draufgabe entwickelten, nämlich in Anlehnung an ihre erwarteten Umbau- und Umzugskosten.

Nicht zuletzt fügen sich die Bekundungen der Klägerin auch zur SMS des Beklagten vom 11.10.2012, die in Augenschein genommen worden ist. Dass diese Mail vom Beklagten stammt, steht fest. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin einen anderen Z als den Beklagten kennen und mit diesem über exakt 12.000 € korrespondiert haben könnte. Soweit der Beklagte vorgetragen hat, er erinnere sich weder an die Mail noch an die ersten Ziffern seiner damaligen Mobilfunknummer, hat er sich mit Nichtmehrwissen erklärt, das jedoch unter den konkreten Umständen unzulässig ist. Es ist nicht erklärlich, weshalb der Beklagte sich an eine SMS, in der von 12.000 € die Rede ist, die er „jetzt habe“, nach nur einem guten Jahr nicht mehr erinnern können sollte, zumal er die angebliche Abrede, es seien maximal 4.000 € zu zahlen, dies auch nur gegen Kostennachweis, noch gut in Erinnerung haben will. Wenn der Vortrag des Beklagten zuträfe, man habe sich auf die Zahlung von höchstens 4.000 € geeinigt, dann müsste er jetzt sicher ausschließen können, der Klägerin eine SMS geschickt zu haben, in der er mitteilte, er „habe“ 12.000 €, denn für eine solche Mitteilung gäbe es keinen vernünftigen Grund, da die Parteien abgesehen vom Dienststellentausch nichts miteinander zu tun hatten. Ebenso wenig ist erklärlich, weshalb dem Beklagten die ersten Ziffern der vor gut einem Jahr von ihm benutzten Mobilrufnummer entfallen sein könnten. Die von ihm nachgereichte Erklärung, er wechsele seine Nummern „recht häufig“, reicht nicht aus, zumal er zuvor ohne jede Einschränkung und mit Bestimmtheit erklärt hatte, die mit „0176“ beginnende Rufnummer nie gehabt zu haben.

2. Das Ergebnis der Parteivernehmung der Klägerin ist verwertbar, obwohl der Beweisbeschluss erlassen worden ist, bevor die Sachanträge gestellt worden waren. Soweit hierin ein Verfahrensfehler liegt, ist er jedenfalls gemäß § 295 Abs. 1 ZPO geheilt, weil die Parteien nach Durchführung der Beweisaufnahme ihre Anträge gestellt haben.

Eine Parteivernehmung auch des Beklagten war nicht geboten. Insbesondere folgt dies nicht aus dem Prinzip der prozessualen Waffengleichheit bei Gesprächen „unter vier Augen“. Die Waffengleichheit ist schon dann hergestellt, wenn beide Parteien gemäß § 141 ZPO persönlich angehört werden (Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 448, Rn 2a). Ob es sodann zu einer Parteivernehmung kommt, hängt von den Voraussetzungen des § 448 ZPO ab. Diese sind beim Vortrag des Beklagten nicht erfüllt: Sein prozessuales Verhalten zeichnet sich dadurch aus, dem Gericht so wenige Informationen wie möglich zu geben. Er will sich nur an solche Umstände erinnern können, die ihm günstig sind. Sein zweifacher Vortrag, die SMS vom 11.10.2012 befinde sich „nicht bei den Akten“ bzw. es gebe dazu „auch nichts in den Akten“, zeigt, dass er sich auf eine formale Position zurückzieht, wenn er die Befürchtung hat, es könnten ihm nachteilige Umstände festgestellt werden.

3. Soweit der Beklagte behauptet, die Einigung über eine Gelddraufgabe – nach seinem Vortrag höchstens 4.000 € – habe unter der Bedingung gestanden, dass die Klägerin Umzugskosten in dieser Höhe nachweisen müsse, fehlt hierfür ein tauglicher Beweisantritt. Der Beklagte kann hierzu nicht als Partei vernommen werden, weil die Klägerin dem widersprochen hat und die Voraussetzungen des § 448 ZPO nach dem oben Gesagten nicht erfüllt sind.

4. Rechtsirrig nimmt der Beklagte an, die Einigung der Parteien auf 12.000 € habe gemäß 154 Abs. 2 BGB der Schriftform bedurft, weil die Klägerin dem Beklagten im März 2013 unstreitig eine dahingehende Urkunde zur Unterschrift übersandte. Denn die Vorschrift gilt nicht, wenn die Beurkundung nur zu Beweiszwecken erfolgen soll (Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 154, Rn 5). Dass es so war, steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest: Die Einigung war schon fünf Monate vorher mündlich erfolgt und durch die Anzahlung von 3.000 € bestätigt worden; die Klägerin wollte nur deswegen im März 2013 ein vom Beklagten unterzeichnetes Schriftstück hierüber haben, weil ihre Versetzung unmittelbar bevorstand und ihr klar war, dass sie danach keine Möglichkeit mehr hatte, auf den Beklagten Druck auszuüben.

5. Ebenso wenig ist die Vereinbarung nichtig, weil sie gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (§ 134 BGB) oder sittenwidrig ist (§ 138 BGB).

a) Ein gesetzliches Verbot könnte allenfalls in § 42 Abs. 1 S. 1 BeamtStG liegen, wonach Beamte keine Belohnungen, Geschenke oder sonstigen Vorteile für sich in Bezug auf ihr Amt annehmen dürfen. Nach Sinn und Zweck der Norm soll damit der Anschein vermieden werden, der Beamte verhalte sich bei seiner Amtsausübung einem Dritten gegenüber nicht neutral, weil er von diesem einen Vorteil erhalten habe. Damit ist die Norm nur anwendbar, wenn der Bezug zum Amt darin besteht, dass der Vorteil mit der Erwartung einer nach außen gerichteten dienstlichen Tätigkeit gewährt wird. Das ist beim Dienststellentausch nicht der Fall: Der Tausch ist als solcher keine dienstliche Tätigkeit, sondern hat nur organisatorische Bedeutung. Es handelt sich um einen Vorgang zwischen zwei Beamten und ihren Dienstherren ohne jede Außenwirkung.

b) Die Vereinbarung ist ebenso wenig wucherisch und damit sittenwidrig, selbst dann nicht, wenn Tauschprämien generell unüblich wären oder weit weniger als die Hälfte dieses Betrags ausmachten. Das würde zwar ein auffälliges Missverhältnis im Sinne von § 138 Abs. 2 BGB bedeuten, doch fehlt die subjektive Komponente: Es ist nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass der Beklagte sich in einer Zwangslage befunden hätte. Notwendig ist die Gefährdung von etwas Bestehendem; es genügt nicht, wenn Zukunftspläne, hier die Familienzusammenführung in Nordrhein-Westfalen, scheiterten (PWW/ Ahrens, BGB, 7. Aufl., § 138, Rn. 59; Palandt-Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 138, Rn. 70).

c) Es liegt auch keine allgemeine Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB vor. Insoweit ist ein objektiver Maßstab anzulegen (PWW/Ahrens, aaO, Rn 16), in den auch sozialethische Prinzipien einzubeziehen sind, aber nicht individuelle Gerechtigkeitsüberzeugungen (PWW/Ahrens, aaO, Rn 21, 23).

Hierzu gelten die Überlegungen des Oberlandesgerichts München in seinem Urteil vom 27.5.1977 (19 U 3135/76, NJW 1978, 701) zum Studienplatztausch entsprechend: Die Zuteilung von Dienststellen bezweckt nicht die Verwirklichung eines bestimmten Wertesystems, sodass die privatautonome Abänderung durch Tausch – mit Einverständnis der Dienstherren – keine grundlegenden Prinzipien der Rechtsordnung verletzt. Die Gelddraufgabe ändert daran nichts, denn die Dienststelle ist keine res extra commercium, und zwar unabhängig davon, ob die Geldzahlung von Seiten der Dienstherren erwünscht ist oder nicht.

Es kommt auch nicht darauf an, ob es bei Anwendung besonders strenger sozialethischer Vorstellungen anstößig ist, wenn jemand für die Bereitschaft zum Tausch der – womöglich nur zufällig erlangten – Dienststelle einen Geldbetrag verlangt und sich damit das Attraktivitätsgefälle zwischen verschiedenen Bundesländern wirtschaftlich zu Nutze macht. Angesichts des sich ausbreitenden Wertepluralismus kann nur auf fundamentale sozialethische Prinzipien zurückgegriffen werden (PWW/Ahrens, aaO, Rn 21); hierzu gehört nicht, dass man Positionen, die man unentgeltlich erlangt hat – hier die begehrte Dienststelle in Nordrhein-Westfalen –, nur unentgeltlich weitergibt, zumal die Kommerzialisierung von Gütern voranschreitet. Zu denken ist beispielsweise an den mittlerweile verbreiteten gewerbsmäßigen Aufkauf von begehrten Fußball- oder Konzerteintrittskarten mit der Absicht der Gewinnerzielung durch gewerblichen Weiterverkauf. Weitere Beispiele für Kommerzialisierungen finden sich bei Klein, EStG, 31. Aufl., § 22, Rn 150 – ABC der sonstigen Leistungen. Nach Auffassung des Gerichts fällt im Übrigen auch das Einverständnis der Klägerin zum Dienststellentausch unter den Begriff der (sonstigen) Leistung im Sinne von § 22 Nr. 3 EStG, sodass die Gegenleistung von 12.000 € der Einkommensteuer unterworfen ist. Eine (sonstige) Leistung im Sinne der Vorschrift ist insbesondere jedes Tun, das weder eine Veräußerung noch einen veräußerungsähnlichen Vorgang im Privatbereich betrifft, Gegenstand eines entgeltlichen Vertrags sein kann und eine Gegenleistung auslöst (FG Münster vom 10.4.2013 – 13 K 3654/10 E, EFG 2013, 1345, Rn 23).

6. Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus dem Gesichtspunkt des Verzugs.

II. Die Widerklage ist zulässig, aber unbegründet. Nach dem zur Klage Ausgeführten steht dem Beklagten kein Anspruch auf Rückzahlung von 3.000 € zu, weil er für seine Behauptung, die Zahlung sei nach der Einigung der Parteien zurückzuzahlen, wenn die Klägerin nicht Umzugskosten in mindestens dieser Höhe nachweise, keinen tauglichen Beweis angetreten hat.

III. Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 13. November 2013 bietet keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.

Streitwert: 12.000 €

(Klage: 9.000 €, Widerklage: 3.000 €)