Landgericht Köln, 28 O 836/11

T a t b e s t a n d

Der Kläger ist Journalist und Fernsehmoderator. Für seine Tätigkeit erhielt der Kläger dreimal die „Goldene Kamera“, dreimal den „Bambi“, den Grimme-Preis für sein Lebenswerk, zweimal den Bayerischen Fernsehpreis sowie nahezu alle übrigen TV-Preise, die in Deutschland vergeben werden. Er unterhält unter anderem Werbeverträge mit „M“ und dem Versandhaus „N“. Werbeverträge schließt der Kläger grundsätzlich nur über Mindestgarantiesummen im siebenstelligen Bereich ab.

Seit 1998 war der Kläger die Hauptwerbefigur der Beklagten, welche die größte Klassenlotterie Deutschlands ist. Der Kläger moderierte in diesem Zusammenhang die bei dem Fernsehsender Y1 ausgestrahlte TV-Sendung „P-Show“.

Nachdem die Niedersächsische Landesmedienanstalt mit Schreiben vom 1.7.2008 rundfunkrechtliche Bedenken hinsichtlich des Sendeformates der „P-Show“ angemeldet hatte, weil sie – entgegen der Rechtsauffassung der glücksspielrechtlichen Erlaubnisbehörden aller Bundesländer - die Auffassung vertrat, dass die Sendung nicht mit dem neuen Werbeverbot aus dem Glücksspielstaatsvertrag vom 1.1.2008 vereinbar sei (§ 5 Abs. 3 GlüStV), stellte der Sender Y1 die Sendung im Juli 2008 ein. Der in dem Entwurf des Glücksspielstaatsvertrages mit Stand vom 14.12.2006 enthaltene § 5 Abs. 3 ist wortgleich in die endgültige Fassung übernommen worden. Von diesem Entwurf hatte die Beklagte bereits vor Abschluss des ersten Kooperations- und Moderationsvertrag mit dem Kläger Kenntnis. Die Verantwortung für die Einhaltung der lotterierechtlichen Bestimmungen oblag der Beklagten. Mit Schreiben vom 21.7.2008 unterbreitete die Beklagte Y1 zwei Alternativvorschläge für eine modifizierte Form der Zusammenarbeit zur Ausräumung der medienrechtlichen Bedenken, die jedoch von Y1 abgelehnt wurden. Nachdem der Kläger zuvor im Dezember 2007 die Ziehungsshow als Moderator in der entsprechenden TV-Show begleitet hatte, fanden im November 2008 und im Mai 2009 Ziehungsshows statt, die jeweils vom Kläger moderiert, jedoch nicht als TV-Show, sondern über das Internet veröffentlicht wurden. Der Moderation der Ziehungsshow im Internet gingen Verhandlungen der Parteien voran, die hinsichtlich der Ziehung im November 2008 nicht mit einer Einigung und im Übrigen in dem Kooperations- und Moderationsvertrag vom Januar 2009 mündeten. Hinsichtlich der Internetziehungsshow im November 2008 führte der Kläger diese trotz offener Rechtsfragen aus. Bezüglich der Verhandlungen wird auf die Anlagen K29 und K30, Bl. 456 ff. d.A., und die Anlagen B23, B24, B25, B26, Bl. 614 ff. d.A., Bezug genommen.

Die Moderation einer weiteren Internetziehung auf der Grundlage des Kooperations- und Moderationsvertrags vom März/April 2007 lehnte der Kläger ebenso wie die Ausstrahlung einer Ziehungsshow auf einem anderen Sender ab. Letzterem stand eine „Gesamtvereinbarung“ des Klägers mit Y1 entgegen. Er bot der Beklagten jedoch an, eine Ziehungsshow bei Y1 zu moderieren.

Zur Ausgestaltung der Tätigkeiten des Klägers für die Beklagte hatten die Parteien am 19.3.2007/1.4.2007 einen Kooperationsvertrag und einen Moderationsvertrag geschlossen. Beide Verträge hatten jeweils eine Laufzeit bis zum 31.12.2008.

In dem Kooperationsvertrag vom 19.3.2007/1.4.2007 heißt es zu den Hauptverpflichtungen des Klägers wie folgt:

„1.1 Der Vertragspartner verpflichtet sich, nach Maßgabe und im Rahmen der nachfolgenden Bestimmungen T zu Werbezwecken, PR-Zwecken, Promotion-Zwecken und für die Fernsehsendung „P-Show“ bzw. gegebenenfalls ein neu entwickeltes und ausgestrahltes weiteres Format zur Verfügung zu stehen.

1.2 T kann während der Vertragszeit das Bild, den Namen, die Stimme, die Unterschrift (auch in Faksimile) sowie die Initialen des Vertragspartners zu den vorgenannten Werbe-, Pubilc-Relation- und Promotionszwecken verwenden.

1.3 Die in Ziffer 1.1 und 1.2 genannte Namen- und Bildverwendung ist in der Weise beschränkt, dass sie hinsichtlich der Verwendungsmaßnahmen und deren Gestaltung (z.B. grafische Gestaltung eines Druckerzeugnisses der Fernsehspots) der vorherigen Zustimmung des Vertragspartners bedarf. Dies gilt insbesondere bei Werbemaßnahmen, die in optischer (bildlicher/textlicher) Verbindung mit der Fernsehsendung „P-Show“ bzw. einem ggfs. neu entwickelten und ausgestrahlten weiteren Format erfolgen.

Ausweislich der Ziffer 2.1 des ersten Kooperationsvertrages betrug das vereinbarte Honorar 1.350.000,- Euro.

Hinsichtlich des weiteren Inhalts wird auf Anlage K6, Bl. 173 ff. d.A., und Anlage B1, Bl. 296 ff. d.A., Bezug genommen.

In dem Moderationsvertrag vom 19.3.2007/1.4.2007 heißt es hinsichtlich der Hauptverpflichtungen des Klägers wie folgt:

„1.1 Der Vertragspartner verpflichtet sich gegenüber T, während der Vertragszeit dem Fernsehsender Y GmbH & Co. Betriebs-KG Köln für mindestens 3 Staffeln als Moderator für „P-Show“ zur Verfügung zu stehen. Darüber hinaus besteht die Bereitschaft, gegebenenfalls neu entwickelte Lotterieformate zu prüfen und zu entscheiden, ob er die Moderation der Sendung übernimmt.

1.2. der Vertragspartner verpflichtet sich ferner, T während der Vertragszeit an bis zu 15 Tagen für Veranstaltungen, deren genauer Gegenstand im Einzelnen noch zu vereinbaren ist, als Moderator oder in anderer entsprechender Weise zur Verfügung zu stehen.

1.3 Die Termine für die Veranstaltungstage werden noch gesondert vereinbart. Jeder Tag, den der Vertragspartner eine der in Ziffer 1.2 vereinbarten Leistungen ganz oder teilweise erbracht hat, gilt als ein Veranstaltungstag.

1.4 Die in Ziffer 1 und 2 vereinbarten Leistungen des Vertragspartners gelten als erbracht, wenn die Leistungen vom Vertragspartner angeboten, die angebotenen Leistungen von der T aber nicht angenommen worden sind.“

Für seine Fernsehmoderationstätigkeit wurde für die Laufzeit vom 01.07.2007 bis 31.12.2008 für 3 Staffeln ein Honorar von 3.150.000 Euro vereinbart. Das Honorar ist von der Beklagten bereits ausgezahlt worden.

Hinsichtlich des weiteren Inhalts wird auf Anlage K6, Bl. 178 ff. d.A., Bezug genommen.

Am 19./23.1.2009 schlossen die Parteien einen weiteren Kooperationsvertrag und Moderationsvertrag mit einer Laufzeit bis zum 30.06.2009.

In dem Kooperationsvertrag vom 19./23.1.2009 heißt es zu den Hauptverpflichtungen des Klägers wie folgt:

„1.1 Der Vertragspartner verpflichtet sich, nach Maßgabe und im Rahmen der nachfolgenden Bestimmungen T zu Werbezwecken, PR-Zwecken, Promotion-Zwecken und für die Fernsehsendung „P-Show“ bzw. ggfs. ein neu entwickeltes und ausgestrahltes weiteres Format bzw. die an Stelle der Sendung tretende Ziehung zur Verfügung zu stehen.

1.3 Die in Ziffer 1.1 und 1.2 genannte Namen-und Bildverwendung ist in der Weise beschränkt, dass sie hinsichtlich der Verwendungsmaßnahmen und deren Gestaltung (z.B. grafische Gestaltung eines Druckerzeugnisses der Fernsehspots) der vorherigen Zustimmung des Vertragspartners bedarf. Dies gilt insbesondere bei Werbemaßnahmen, die in optischer (bildlicher/textlicher) Verbindung mit der Fernsehsendung „P-Show“ bzw. einem gegebenenfalls neu entwickelten und ausgestrahlten weiteren Formats bzw. die an Stelle der Sendung tretende Ziehung erfolgen.“

Ausweislich der Ziffer 2.1 des ersten Kooperationsvertrages betrug das vereinbarte Honorar 450.000,- Euro.

Hinsichtlich des weiteren Inhalts wird auf Anlage B2, Bl. 301 ff. d.A., Bezug genommen.

In dem Moderationsvertrag vom 19.1./23.1.2009 heißt es u.a. wie folgt:

„Präambel:

(…) Zum 1.1.2008 ist der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV) in Kraft getreten. Die T hat das bisher unbeanstandet ausgestrahlte Sendeformat „P-Show“ den zuständigen Behörden zur Prüfung vorgelegt und eine glücksspielrechtliche Beurteilung erhalten, die unter Beachtung gewisser Auflagen die weitere Ausstrahlung als möglich bezeichnet. Der Vermerk des bayerischen Staatsministeriums des Inneren ist den Parteien bekannt.

Außerdem wurde der T mit Bescheid vom 19.9.2008 eine Veranstaltererlaubnis nach dem GlüStV erteilt. In dem Bescheid ist unter anderem auch eine Auflage für den Fall einer Ausstrahlung der Ziehungssendung im Fernsehen enthalten. (…)

Dem Fernsehsender Y GmbH & Co. Betriebs-KG Köln wurde allerdings mit Schreiben vom 1.7.2008 durch die NLM mitgeteilt, dass derzeit eine rundfunkrechtliche Unbedenklichkeit nicht bescheinigt werden könne. Y1 hat darauf entschieden, derzeit die geplante Sendung nicht auszustrahlen.

T plant, die im amtlichen Spielplan der 124. Lotterie vorgesehene Ziehung der 5 Million Euro in der gleichen Form wie bisher durchzuführen und hierfür auf Grundlage der besonderen Ziehungsordnungen das bekannte und bewährte bisherige Konzept (unter Beachtung der oben genannten Auflagen) zu verwenden. Wünschenswert ist eine Ausstrahlung bei dem Fernsehsender Y. Der Vertragspartner wird sich bemühen, den Fernsehsender Y die Prüfung einer weiteren Ausstrahlung nach den Vorgaben des Vermerks der Glücksspielaufsicht zu empfehlen. Die Ziehung für die 124. Lotterie wird unabhängig davon in jedem Fall öffentlich (in einem geeigneten Rahmen) durchgeführt. Medienberichterstattung wird erlaubt. Für die redaktionelle Berichterstattung zugelassen sind alle Medien aus den Bereichen TV, Print, Rundfunk und online. Ebenfalls werden die Informationen auf der eigenen Internetseite der T veröffentlicht. Die redaktionelle TV-Berichterstattung über den Verlauf und den Gewinner der Ziehung wird nicht exklusiv ermöglicht. Dies vorausgeschickt wird folgendes vereinbart:

1. Hauptverpflichtungen des Vertragspartners

1.1 Der Vertragspartner verpflichtet sich gegenüber T, während der Vertragszeit der T für mindestens 1 Staffel als Moderator für die bisher unter dem Namen „P-Show“ ausgestrahlte Ziehung der T zur Verfügung zu stehen. Der Vertragspartner übernimmt dabei insbesondere die Ziehungsleitung der genannten Ziehung auf Grundlage des bisherigen Showkonzepts und unter Beachtung der Ziehungsordnungen der T. Darüber hinaus besteht die Bereitschaft, gegebenenfalls neu entwickelte Lotterieformate zu prüfen und zu entscheiden, ob er die Moderation der Sendung übernimmt.

1.2 Der Vertragspartner verpflichtet sich ferner, T während der Vertragszeit an bis zu fünf Tagen für Veranstaltungen, deren genauer Gegenstand im Einzelnen noch zu vereinbaren ist, als Moderator oder in anderer entsprechender Weise zur Verfügung zu stehen.

Ausweislich der Ziffer 2.1 des Moderationsvertrages betrug das vereinbarte Honorar 1.050.000,- Euro.

Hinsichtlich des weiteren Inhalts wird auf Anlage B3, Bl. 306 ff. d.A. Bezug genommen.

Nach dem Ende der vorgenannten Verträge verwendete die Beklagte weiterhin Bildnisse des Klägers sowie Videosequenzen vergangener Shows und im Zusammenhang stehender Veranstaltungen auf einigen Unterseiten ihrer Website www.anonym.de im Internet.

Dabei verwendete sie als „Aufmacherfoto“ auf einigen Unterseiten ein Porträtfoto des Klägers mit dem Logo der Fernsehsendung „P-Show“. Dies erfolgte bis zum 04.10.2010. Die Beklagte verpflichtete sich am 9.3.2011 im Wege einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, das vorgenannte „Aufmacherfoto“ nicht mehr zu verwenden.

Des Weiteren fanden sich auf einigen Unterseiten der Website der Beklagten unter der Rubrik „Shows & Spiele“ bzw. „Rückblick-Shows“ mit dem Hinweis „Hier finden Sie einen Rückblick der letzten Staffeln der P-Show“ bis zum Monat September 2011 weitere Bildnisse des Klägers sowie Videosequenzen, die ihn im Rahmen der bereits erwähnten TV-Show sowie im Rahmen vereinzelter PR-Events im Zusammenhang mit derselben zeigen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlagen K2, Bl. 75 ff. d.A., K7, Bl. 182 d.A., K8, Bl. 183 ff. d.A., K10, Bl. 191 ff. d.A., K11, Bl. 194 ff. d.A., K12, Bl. 210 ff. d.A., Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 5.5.2010 wurde die Beklagte zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung aufgefordert. Mit E-Mail vom 1.10.2010 erklärte die Beklagte, dass sie ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber gleichwohl rechtsverbindlich, für die Zukunft auf die Nutzung des sogenannten „Aufmacherfotos“ verzichten werde. Mit Schreiben vom 4.3.2011 wurde die Beklagte aufgefordert, eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abzugeben. Am 9.3.2011 kam die Beklagte dieser Aufforderung hinsichtlich des „Aufmacherfotos“ nach.

Mit Schreiben vom 8.11.2010 forderte die Beklagte den Kläger erfolglos auf, 1.245.420,70 Euro zzgl. 7 % Mehrwertsteuer bis zum 18.11.2010 zu zahlen.

Die Beklagte forderte von dem Kläger vor dem Landgericht Potsdam (Az. 6 O 89/11) 262.600,- Euro, die der Kläger zurückgehalten hatte als Ausgleich für den angeblichen Verlust einer Moderationsvergütung für die Moderation der Internetziehungsshow vom 15.11.2008, die Y1 dem Kläger angeblich für jede Staffel der „P-Show“ gezahlt haben soll.

Der Kläger ist der Ansicht, einen vertraglichen Unterlassungsanspruch zu haben. Die Bestimmungen des Kooperationsvertrages seien dahingehend auszulegen, dass die Zustimmung des Klägers zur Verwendung seines Namens und Bildnisses mit dem Ende der Vertragslaufzeit am 30.6.2009 erloschen sei und die Beklagte den Kläger erneut um seine Zustimmung hätte ersuchen müssen.

Er ist ferner der Auffassung, dass er aufgrund der Verwendung seines Bildnisses auf der Internetseite der Beklagten einen Unterlassungsanspruch gemäß den §§ 1004 Abs. 1 analog, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 22 ff. KUG habe. Denn eine Einwilligung gemäß § 22 KUG habe nur bis zum Ende der Vertragslaufzeit am 30.6.2009 vorgelegen. Auf § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG könne sich die Beklagte nicht berufen, da die Bildnisse des Klägers auf der Internetseite der Beklagten zu rein kommerziellen Zwecken verwendet würden. Die Beklagte erwecke den unzutreffenden Eindruck, dass er nach wie vor Moderator der Show sei, wodurch eine nicht mehr bestehende gedankliche Beziehung zwischen ihm und der Show hergestellt und sein Werbe- und Imagewert ausgenutzt werde. In den Internetveröffentlichungen der Beklagten sei auch kein redaktioneller Beitrag zu sehen, da seine Bildnisse nicht mit einem informativen redaktionellen Text versehen seien. Die Verwendung seiner Bildnisse im Zusammenhang mit dieser Show müsse als „Werbung für die Werbung“ der Beklagten angesehen werden, da für eine Show geworben werde, die selbst als Werbemaßnahme einzuordnen sei.

Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass er früher die Sendung moderiert habe. Denn seine Bildnisse im Rahmen des Internetauftritts der Beklagten erfolgten nicht im Rahmen eines Archivs, in dem auf die früheren Veranstaltungen hingewiesen werde, sondern im Rahmen einer Werbemaßnahme. Es bestehe auch kein aktueller Berichterstattungsanlass, da die Show von ihm letztmalig am 27.4.2009 moderiert worden sei.

Er ist ferner der Auffassung, dass er aus denselben Gründen aufgrund der Verwendung seines Namens auf der Internetseite der Beklagten einen Unterlassungsanspruch gemäß den §§ 1004 Abs. 1 analog, 823 Abs. 1 BGB habe.

Zudem ist er der Meinung, dass er für die Verwendung seines Fotos als „Aufmacherfoto“ und die weiteren Verwendungen seiner Bildnisse und seines Namens bis zum 4.10.2010 eine monatliche Entschädigung i.H.v. 30.000,- Euro sowie ab Oktober 2010 bis August 2011 für die übrigen verwendeten Bildnisse und die Verwendung seines Namens eine Entschädigung i.H.v. monatlich 15.000,- Euro infolge einer Schadensberechnung im Wege der Lizenzanalogie verlangen könne. Hinsichtlich der Berechnung wird auf S. 9 und S. 25 der Klageschrift vom 6.10.2011, Bl. 9 und 25 d.A., Bezug genommen.

Überdies ist der Kläger der Meinung, dass § 92 Abs. 1 i.V.m. § 78 UrhG nicht einschlägig sei, weil der Moderationsvertrag keine entsprechende Rechteeinräumung enthalte, zumal davon auszugehen sei, dass Y1 die Verwertungsrechte an der Show habe. Zudem sei er kein ausübender Künstler i.S.d. § 73 UrhG. Überdies griffen die zuvor genannten Paragraphen auch deshalb nicht ein, da es vorliegend um Bildnisse des Klägers gehe, die als Einzelbildaufnahmen auf dem Internetauftritt der Beklagten eingestellt seien und nicht um den Abruf einer gesamten Folge der Show. Die Verwertung solcher Momentaufnahmen stelle keine Verwertung des Filmwerkes dar.

Letztlich ist er der Auffassung, dass die Beklagte ihm die vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten aus einem Streitwert i.H.v. 500.000,- Euro und einer 1,5 Geschäftsgebühr zu ersetzen habe. Hinsichtlich der Berechnung wird auf S. 29 der Klageschrift vom 6.10.2011, Bl. 29 d.A., Bezug genommen.

Der Kläger vertritt hinsichtlich der Widerklage die Auffassung, seine vertraglichen Pflichten bereits erfüllt zu haben. Gemäß Ziffer 1.4 des Moderationsvertrages gelte die vereinbarte Leistung als erbracht, wenn sie der Beklagten angeboten werde, von ihr aber nicht angenommen worden sei. Mit dem – unstreitigen - Angebot, für eine Moderation im Rahmen einer Sendung bei Y1 zur Verfügung zu stehen, habe er bereits seine Leistung vertragsgemäß angeboten. Diese sei von der Beklagten nicht angenommen worden. Nach Ziffer 1.1 des Moderationsvertrags sei er ausschließlich für eine Moderation einer Show auf dem Sender Y1 verpflichtet gewesen. Eine Verpflichtung, eine Ziehungsshow bei einem anderen Sender zu moderieren, habe nicht bestanden. Dass Y1 die Show abgesetzt habe, falle nicht in seine Risikosphäre. Eine Moderationstätigkeit für eine Sendung im Internet oder ähnliches hätte jedoch zumindest eine Mehrvergütung für das entfallene Honorar des Senders Y1 nach sich ziehen müssen. Die Leistungsverpflichtung aus dem Moderationsvertrag umfasse nicht, der Beklagten zu Werbezwecken zu Verfügung zu stehen. Dies sei allein im Kooperationsvertrag mit zeitlicher Befristung geregelt.

Hilfsweise erhebt der Kläger die Einrede der Verjährung.

Der Kläger beantragt,

1. Der Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an der Direktion, untersagt,

mit dem Namen und/oder den im Anlagenkonvolut K1 wiedergegebenen Bildnissen des Klägers zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie im Anlagenkonvolut K2.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine angemessene Lizenzgebühr für die unerlaubte Nutzung seines Namens und/oder Bildnisses gemäß Anlagenkonvolut K2 und K8 zu Werbezwecken zu zahlen, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch nicht unter einem Betrag in Höhe von 780.000,00 Euro liegen darf.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger den Betrag in Höhe von 3.329,62 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf die vom Kläger eingezahlten Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) 5 Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz des § 247 BGB Zinsen seit dem Zeitpunkt der Einzahlung der Gerichtskosten bei der Gerichtskasse bis zum Tage des Eingangs des Kostenfestsetzungsantrages bei Gericht nach Maßgabe der ausgeurteilten Quote zu zahlen hat.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt die Beklagte,

den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, an die Beklagte und Widerklägerin 1.123.500,00 Euro zzgl. 5% Zinsen über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB seit dem 19.11.2010 zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass seit Beendigung der Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien keine werbliche Nutzung des Namens und/oder des Bildnisses des Klägers durch die Beklagte erfolgt sei. Ebenso wenig vermittele die Beklagte auf ihrer Website www.anonym.de den irreführenden Eindruck, der Kläger sei nach wie vor Moderator der Spielshow „P-Show“. Für jeden durchschnittlich aufmerksamen Betrachter der Website sei ohne weiteres erkennbar, dass sich bei den streitgegenständlichen Darstellungen des Klägers um eine Darstellung aus der Unternehmensgeschichte der Beklagten handele. Die langjährige Ziehungsshow für einen 5-Millionen-Gewinn im Rahmen des amtlichen Spielplans der Beklagten werde seit Mai 2010 – unstreitig - durch den „Tag des Glücks“ ersetzt, einer ebenfalls halbjährlich durchgeführten Veranstaltung. Der Kläger erscheine auf der Website der Beklagten lediglich in einer Unterrubrik „Rückblick Shows“, einem Archiv vergangener Ziehungsshows. Die klare Trennung zwischen historischem Rückblick und aktueller Ziehungsshow sei für jeden, auch den flüchtigen, Nutzer der Website erkennbar. Dieser erkenne aufgrund der Gestaltung der Website und der Bezeichnung der Unterseite als „Rückblick“, insbesondere in Verbindung mit den Hinweisen auf die jeweiligen Daten der Ausstrahlungen, dass die Moderation der Show durch den Kläger der Vergangenheit angehöre.

Es handele sich bei der Website www.anonym.de nicht um eine Werbekampagne oder einen Werbeauftritt der Beklagten, sondern um ein Informationsportal der Beklagten i.S.d. § 54 Abs. 2 RStV, auf dem sie die Nutzer der Website in zulässiger Weise über Ereignisse im Zusammenhang mit der von ihr betriebenen Lotterie informiere. Zu berücksichtigen sei, dass es die Show bereits seit einigen Jahren nicht mehr gebe. Es mache deshalb keinen Sinn, das Image einer Persönlichkeit auf ein Produkt übertragen zu wollen, das es nicht mehr gebe. Maßnahmen, die einen Bezug zu einem nicht mehr existieren Produkt aufwiesen, könnten daher nur redaktionell berichtend sein.

Ferner erfolge die streitgegenständliche Nutzung von Name und Bildnis des Klägers mit der Einwilligung des Klägers bzw. im Rahmen berechtigter redaktioneller Berichterstattung der Beklagten, u.a. über einen zentralen Bestandteil ihres Leistungsangebots und diverse flankierende, stets pressebegleitete Veranstaltungen (z.B. T-Millionärsclub). Sämtliche Abbildungen zeigten den Kläger im unmittelbaren redaktionellen Kontext mit der Berichterstattung über Themen, die ihn in einer für ihn typischen Aktion als Moderator (unmittelbar oder anlässlich öffentlichkeitsrelevanter Events) der Show beträfen und einen Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung leisteten. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände, nämlich dass der Kläger eine absolute Person der Zeitgeschichte sei, die Veröffentlichung der Bilder ausschließlich im Kontext der Moderatorentätigkeit geschehen sei, ein erhebliches Informationsinteresse bestehe, der Kläger positive Kenntnis von den Berichterstattungen gehabt habe, ohne diese zu beanstanden, und der allenfalls geringfügigen Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Interessen des Klägers, überwiege deutlich das Interesse der Beklagten an der streitgegenständlichen Nutzung.

Sie ist ferner der Auffassung, dass es sich bei der Website www.anonym.de um ein Telemedium i.S.d. § 2 Abs. 1 S. 3 RStV handele. Die Rechte zur Verwendung von Bildnissen sowie die Rechte zur öffentlichen Zugänglichmachung dieser Angebote i.S.d. § 19a UrhG stünden der Beklagten zu. Der Kläger habe im Rahmen seines Moderationsvertrages mit der Beklagten für die T-Show sämtliche Rechte zur Nutzung gemäß § 92 Abs. 1 i.V.m. § 78 Abs. 1 UrhG an die Beklagte übertragen. Es handele sich bei der Website www.anonym.de um ein Telemedium, auf dem „P-Show“ und deren Elemente von der Beklagten genutzt und ausgewertet würden. Es handele sich somit um eine Verwertung der Show und gerade nicht um eine Bewerbung derselben oder der Lotterieangebote der Beklagten. Aus den Kooperations- und Moderationsverträgen sei ersichtlich, dass der Kläger sich zu zwei unterschiedlichen Leistungen verpflichtet habe, nämlich einerseits zu der Moderationstätigkeit für die Show und andererseits zur Bewerbung der Lotterieangebote der Beklagten. Die Moderationstätigkeit betreffe die Herstellung und die Auswertung der Show. Da es sich somit vorliegend bei der Nutzung der Bildnisse auf der Internetseite www.anonym.de um die Auswertung der Show und der Moderatorentätigkeit des Klägers und nicht um eine Nutzung der Bilder zu Werbezwecken handele, würden die zeitlichen Beschränkungen des Moderationsvertrages bezüglich der Nutzung der Bildnisse zu Werbezwecken nicht eingreifen. Insofern sei § 92 Abs. 1 S. 1 UrhG anzuwenden.

Sie ist zudem der Meinung, dass zumindest die Höhe der Klageforderung überzogen sei. Das monatliche Honorar des Klägers habe sich auf – unstreitig - 75.000,- Euro belaufen. Dieser Betrag habe die umfassende werbliche Nutzung des Klägers durch die Beklagte und ihre Vertriebsorganisation umfasst. Im Zeitraum des Kooperationsvertrages habe die Gesamtauflage unterschiedlicher Werbematerialien mit Abbildung des Klägers durchschnittlich knapp 185 Millionen Exemplare betragen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlagen B4, B4a, B5, B5a, Bl. 311 ff. d.A., B7, B8, Bl. 351 ff. d.A., Bezug genommen. Hinzu sei die werbliche Nutzung des Klägers auf der Webseite gekommen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Anlage B6, Bl. 326 ff. d.A., Bezug genommen. Demgegenüber stünden Aufrufe der nach Vertragsende verbliebenen, hier streitgegenständlichen Archivberichte, die sich im Jahr 2009 auf 35.521, im Jahr 2010 auf 18.575 und bis Oktober 2011 auf 9.457 Aufrufe belaufen hätten. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Anlage B9, Bl. 355 f. d.A., Bezug genommen.

Ferner sei die Frage einer etwaigen Persönlichkeitsverletzung unter Abwägung der beiderseitigen Interessenlage für jedes einzelne der streitgegenständlichen Fotos separat zu beurteilen. Hierbei sei jedoch zu beachten, dass die von dem Kläger beanstandeten Fotos auch Lichtbilder enthielten, auf denen der Kläger nicht erkennbar oder eine Rand-oder Nebenfigur sei. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Seite 26 des Schriftsatzes der Beklagten vom 2.3.2012, Bl. 588 d.A., Bezug genommen.

Hinsichtlich der Widerklage ist die Beklagte der Ansicht, das anteilige Honorar für die nicht moderierte dritte Staffel i.H.v. 1.050.000,- Euro zzgl. Umsatzsteuer zurückfordern zu können. Sie ist der Meinung, dass Ziffer 1.4 des Moderationsvertrages dahingehend zu verstehen sei, dass damit der Fall geregelt werden sollte, dass die Beklagte aus welchen Gründen auch immer, jedenfalls aber aufgrund eigener Entscheidung, an der Leistung des Klägers nicht interessiert wäre. Ein anderes Verständnis dieser Klausel mache keinen Sinn, da die Leistung des Klägers nach dem Wortlaut der 1.1 darin bestehe, dem Sender Y1 als Moderator der damaligen Show zur Verfügung zu stehen. Eine „Annahme“ dieser Leistungsverpflichtung durch die Beklagte könne nur im Sinne eines „Abrufs“ gemeint gewesen sein. Dieser Abruf durch die Beklagte sei erfolgt und sei von dem Kläger hinsichtlich der zweiten Staffel durch die Moderation der Internetziehung erfüllt, hinsichtlich der dritten Staffel verweigert worden. Der Kläger habe seine Leistungspflicht auch nicht erfüllt, da die von der Beklagten abgerufene Leistung einer Moderation der Internetziehung am 15.11.2008 unter die Vertragspflichten des Klägers gemäß Ziffer 1.2 des Moderationsvertrags subsumiert werden könne, beide Vertragsparteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses von der tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeit einer Ausstrahlung der Show bei Y1 ausgegangen seien, die Entscheidung von Y1 von keiner der Vertragsparteien zu vertreten oder vorhersehbar gewesen sei und die veränderten tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen eine Anpassung des Vertrages unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage erforderlich gemacht hätten, da die Gesamtvereinbarung des Klägers mit Y1 nicht in der Sphäre der Beklagten gelegen habe. Der Kläger habe seine Vertragspflichten nicht dadurch schuldbefreiend erfüllen können, dass er eine Leistung anbot, die Y1 erklärter- und bekanntermaßen nicht anzunehmen bereit gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlage Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist weit überwiegend begründet, die Widerklage ist unbegründet.

A. Zur Klage:

Der Klageantrag zu 1) ist begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der in der Anlage K1 aufgeführten Bildnisse und seines Namens zu Werbezwecken gemäß den §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den §§ 22, 23 KUG bzw. den §§ 1004, 823 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG.

Der Kläger ist aktivlegitimiert, da er auf den Bildnissen gemäß der Anlage K2 abgebildet und in der begleitenden Wortberichterstattung namentlich genannt wird.

Der Kläger ist auch auf sämtlichen Bildnissen erkennbar.

Für die Erkennbarkeit der abgebildeten Person bedarf es nicht notwendig der Abbildung der Gesichtszüge; es genügt, wenn der Abgebildete, mag auch sein Gesicht kaum oder (etwa durch Retuschen) gar nicht erkennbar sein, durch Merkmale, die sich aus dem Bild ergeben und die gerade ihm eigen sind, erkennbar ist oder seine Person durch den beigegebenen Text erkannt werden kann. Das Recht am eigenen Bild wird schon dann verletzt, wenn der Abgebildete begründeten Anlass hat, anzunehmen, er könne als abgebildet identifiziert werden (vgl. BGH, GRUR 1979, 732).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Beklagte trägt selbst vor, dass der Kläger auf den Bildnissen, welche lediglich seine Rückansicht darstellen aufgrund der Gesamtumstände der Verwendung der Bildnisse erkennbar sei. Dies ist ausreichend für eine Erkennbarkeit der abgebildeten Person.

Die Nutzung der Bildnisse durch die Beklagte ist unzulässig.

Nach der Rechtsprechung ist die Zulässigkeit von Bildveröffentlichungen an dem abgestuften Schutzkonzept der §§ 22, 23 KUG (vgl. BGH, NJW 2009, 3032, 3033 – Wer wird Millionär?) unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Vorgaben (BVerfG, NJW 2008, 1793, 1798 f. – Caroline von Hannover) und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zum Schutzgehalt des Art. 8 Abs. 1 EMRK zu messen (EGMR, NJW 2004, 2647 – Caroline von Hannover). Danach dürfen Bildnisse einer Person grundsätzlich nur mit deren Einwilligung verbreitet werden (§ 22 S. 1 KUG), es sei denn, es handelt sich um Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte (§ 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG). Dies gilt wiederum nicht, wenn durch die Bildveröffentlichung berechtigte Interessen des Abgebildeten verletzt werden (§ 23 Abs. 2 KUG), was eine Abwägung des Informationsinteresses der Allgemeinheit und der Pressefreiheit gegenüber dem Interesse des Abgebildeten am Schutz seiner Persönlichkeit und seiner Privatsphäre voraussetzt (BGH a.a.O.).

Eine Einwilligung zur Nutzung der Bildnisse bestand gemäß Ziffer 1.2 i.V.m. Ziffer 5.1 der Kooperationsverträge vom 19.3./1.4.2007 und vom 19.1./23.1.2009 bis zum 30.6.2009.

Nach der für die Ermittlung des Umfangs und der Reichweite der Einwilligung als Auslegungsmaxime entsprechend heranzuziehenden urheberrechtlichen Zweckübertragungsregel (§ 31 Abs. 5 UrhG analog) ist davon auszugehen, dass der Kläger die Einwilligung in die Verwendung der Abbildung seiner Person nur in dem Umfang erteilt hat, wie dies zur Erfüllung des durch die gemeinsame Zusammenarbeit definierten Vertragszwecks erforderlich war. Vor diesem Hintergrund war die Einwilligung zeitlich befristet für die Dauer der Tätigkeit des Klägers für die Beklagte, mithin bis zum 30.6.2009, erteilt (vgl. OLG Köln, ZUM-RD 1999, 444).

Die darüber hinausgehende Veröffentlichung der Bildnisse des Klägers ist gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 KUG nicht ohne Einwilligung zulässig.

Nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG dürfen Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte ohne Einwilligung des Abgebildeten verbreitet werden, es sei denn, die Verbreitung verletzt berechtigte Interessen des Abgebildeten nach § 23 Abs. 2 KUG.

Ein Bildnis aus dem Bereich der Zeitgeschichte umfasst nicht nur Vorgänge von historisch-politischer Bedeutung, sondern liegt bereits vor, wenn es einen Bezug zu Fragen von allgemeinem gesellschaftlichem Interesse aufweist (BGH, a.a.O.).

Nach der Rechtsprechung des BGH erfordert die Anwendung des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG eine Abwägung zwischen den Rechten des Abgebildeten und den Rechten des Verbreiters. Abzuwägen sind unter Berücksichtigung der Wertungen der §§ 22, 23 KUG das Informationsinteresse der Allgemeinheit gegenüber dem Interesse des Abgebildeten am Schutz seiner Persönlichkeit. Der Beurteilung ist ein normativer Maßstab zu Grunde zu legen, der den widerstreitenden Interessen ausreichend Rechnung trägt (BGH, a.a.O.).

Bei der Gewichtung des Informationsinteresses der Allgemeinheit kommt dem Informationswert der Abbildung und der sie begleitenden Berichterstattung eine entscheidende Bedeutung zu. Denn den in Rede stehenden Bildnissen des Klägers kommt nicht schon als solchem eine für die öffentliche Meinungsbildung bedeutsame Aussage zu.

Der Informationswert der Bildberichterstattung ist deshalb im Kontext der dazugehörigen Wortberichterstattung zu ermitteln (BGH, a.a.O.).

Entscheidend – und im Zuge der Interessenabwägung zu berücksichtigen – ist, in welchem Ausmaß der Bericht einen Beitrag für die öffentliche Meinungsbildung erbringen kann. Für die Abwägung ist von maßgebender Bedeutung, ob im konkreten Fall eine Angelegenheit von öffentlichem Interesse ernsthaft und sachbezogen erörtert und damit den Informationsbedarf des Publikums erfüllt und zur Bildung der öffentlichen Meinung beiträgt (BGH, a.a.O.). Ausgangspunkt der Beurteilung ist nicht der Bekanntheitsgrad der Person, über die berichtet wird, sondern der Informationswert der Berichterstattung. Je größer der Informationswert für die Öffentlichkeit ist, umso mehr muss das Schutzinteresse dessen, über den informiert wird, hinter den Informationsbelangen der Öffentlichkeit zurücktreten. Umgekehrt wiegt aber auch der Schutz der Persönlichkeit des Betroffenen umso schwerer, je geringer der Informationswert für die Öffentlichkeit ist. Dabei ist nicht ausgeschlossen, dass je nach Lage des Falls für den Informationswert einer Berichterstattung auch der Bekanntheitsgrad des Betroffenen von Bedeutung sein kann (BGH, a.a.O.). Auch bei einer Berichterstattung über bekannte Personen müssen danach der Informationswert der Berichterstattung anhand ihres Bezugs zur öffentlichen Meinungsbildung ermittelt und den widerstreitenden Interessen abwägend die beeinträchtigenden Wirkungen für den Persönlichkeitsschutz gegenübergestellt werden (BGH, a.a.O.).

100

Bei der Beurteilung des Schutzes des Persönlichkeitsrechts des Abgebildeten als Grenze für das berechtigte Informationsinteresse der Allgemeinheit ist die Intensität des in Rede stehenden Eingriffs zu berücksichtigen, die sich auch auf eine ungewollte Vereinnahmung für fremde kommerzielle Werbeinteressen beziehen kann.

101

Der Schutz des Persönlichkeitsrechts umfasst nicht nur die Privatsphäre als Kernbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Hier können die Eingriffe besonders schwer wiegen. Wesentlicher Bestandteil des Persönlichkeitsrechts ist darüber hinaus die Entscheidung, ob und in welcher Weise das eigene Bildnis für Werbezwecke zur Verfügung gestellt werden soll (BGH, a.a.O.). Das schutzwürdige Informationsinteresse fehlt bei Werbeanzeigen, wenn sie ausschließlich den Geschäftsinteressen des mit der Abbildung werbenden Unternehmens dienen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn das Bildnis aus dem Bereich der Zeitgeschichte nur verwendet wird, um den Werbewert der prominenten Persönlichkeit auszunutzen und auf das beworbene Produkt überzuleiten. Dagegen ist der Anwendungsbereich des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG eröffnet, wenn die Werbeanzeige neben dem Werbezweck auch einen Informationsgehalt für die Allgemeinheit aufweist (BGH, a.a.O.). Der begleitende Text darf sich aber nicht darauf beschränken, nur irgendeinen Anlass für die Abbildung zu schaffen (BGH, a.a.O.).

102

Hier ist zu berücksichtigen, dass die von der Beklagten verwendeten Bildnisse des Klägers auf der Website www.anonym.de bzw. deren Unterseiten „Shows und Spiele“ auch der Werbung der Beklagten für ihre Lose unter Anpreisung der möglichen hohen Gewinne dienen.

103

Andererseits ist im zu berücksichtigenden Gesamtkontext der Unterseite „Rückblick-Shows“ zu beachten, dass zumindest auch ein – wenn auch geringer - Informationsgehalt hinsichtlich der Bildnisse des Klägers in Verbindung mit der Wortberichterstattung vorliegt.

104

Hinsichtlich der Bildnisse im Anlagenkonvolut K2, Bl. 124 bis Bl. 168 d.A., zeigt sich dies an der jeweils begleitenden Wortberichterstattung. So wird in dieser über den Ablauf der Show, die prominenten Gäste, die jeweiligen „Throninhaber“, die Sieger der jeweiligen Staffel sowie deren persönlichen Hintergrund, aber auch über die Veranstaltungen nach der jeweiligen Show (Millionärsclub, Millionärsakademie, Millionärsgipfel etc.) und ein Interview mit dem Kläger berichtet.

105

Nichts anders gilt jedoch auch hinsichtlich der Bildnisse im Anlagenkonvolut K2, Bl. 75 bis 123 d.A. Zwar fehlt es hier an einer unmittelbar wahrnehmbaren Wortberichterstattung, die den Bildnissen einen Informationswert verleihen. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass auch diese Bildnisse nicht isoliert, sondern im Gesamtkontext der jeweiligen Unterseiten, hier der jeweiligen mit Datum benannten Show, berücksichtigt werden müssen. Insofern handelt es sich hier um Bildnisse, die dem Betrachter im Rahmen einer „Diashow“ Eindrücke von der jeweiligen Show vermitteln wollen und so die Wortberichterstattung hinsichtlich der jeweiligen Show begleiten sollen.

106

Dieses zum Ausdruck kommende Informationsanliegen bedeutet hier, das Publikationsinteresse der Beklagten insofern im Verhältnis zu den Interessen des Klägers höher zu gewichten, als dass die Verwendung der Bildnisse von § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG erfasst wird. Bei dieser Abwägung ist ferner zu berücksichtigen, dass der Kläger ursprünglich in die Verwendung der Bildnisse eingewilligt hat und hierfür entlohnt wurde. Zudem wird durch die Verwendung der Bildnisse lediglich in die Sozialsphäre des Klägers eingegriffen, da sie den Kläger lediglich während seiner Tätigkeit als Moderator und Werbeträger für die Beklagte zeigen. Weiterhin ist zu bedenken, dass der Art und Weise, wie die Bildnisse zum Abruf bereitgehalten wurden, nur geringe Breitenwirkung zukam. Eine Kenntnisnahme vom Inhalt der beanstandeten Bildnisse setzte eine gezielte Suche voraus. Die Bildnisse wurden nur auf einer Website angeboten, die typischerweise nur von solchen Nutzern zur Kenntnis genommen wird, die sich selbst aktiv informieren. Sie war auch nicht auf den aktuellen Seiten des Internetauftritts der Beklagten zugänglich, wo sie dem Nutzer unmittelbar nach Aufruf der Homepage der Beklagten ins Auge hätte fallen können. Vielmehr waren die Bildnisse nur auf der Unterseite „Rückblick-Shows“ zugänglich. Außerdem ist zu beachten, dass die hier vorliegende Verwendung der Bildnisse auf die von dem Kläger moderierte Sendung bezogen ist und somit im deutlichen Zusammenhang mit einer Leistung des Klägers steht. Der hier zu beurteilende Fall ist durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass die Verbindung zwischen der abgebildeten Person und dem beworbenen „Produkt“ nicht erst durch den werbemäßigen Einsatz des Bildes herbeigeführt wird, sondern von vornherein besteht, da es sich um eine Sendung handelt, die von dem Kläger moderiert wird.

107

Diese aufgezeigte Besonderheit führt jedoch nicht dazu, dass der Verwendung des Bildnisses des Klägers für das geschäftliche Interesse der Beklagten keine bei der Abwägung nach § 23 Abs. 2 KUG zu berücksichtigende Bedeutung mehr beizumessen ist (vgl. BGH, NJW 1956, 1554; NJW 1997, 1152; ZUM-RD 2007, 360). Vielmehr ist zu bedenken, dass für den Durchschnittsbetrachter, auf dessen Beurteilung es ankommt, der Kläger durch die hier streitigen Abbildungen keineswegs nur für „seine“ Sendung wirbt, sondern vor allem auch für die „Produkte“ der Beklagten, namentlich die von der Beklagten vertriebenen Lose. Das „Produkt“, um das es wirtschaftlich in erster Linie geht, ist nicht die Sendung, sondern die T-Gewinnspiellose, die allein von der Beklagten – in der Vergangenheit ebenfalls beworben mit den Bildnissen des Klägers (vgl. die Anlagen B4, B4a, B5, B5a, Bl. 311 ff. d.A., B7, B8, Bl. 351 ff. d.A.) - auf den Markt gebracht werden. Dieses Produkt ist aber für den Kläger in dem Sinne "fremd", dass er nach Beendigung der Zusammenarbeit nicht nur wirtschaftlich hieran nicht beteiligt ist, sondern vor allem keinen Einfluss auf die konkrete Ausgestaltung ausüben kann. Dass die Lose im Mittelpunkt der Website der Beklagten stehen, ergibt sich bereits aufgrund einer Betrachtung des Aufbaus der Website: In der rechten oberen Ecke finden sich die Rubriken „Gewinnzahlen“ und „Gewinn-Sofort-Check“, wodurch es dem Besucher ermöglicht wird zu überprüfen, ob er zu den Gewinnern gehört. Links oben befindet sich der „Reiter“ „T-Lose“, wodurch es dem Besucher ermöglicht wird, sich über die Lose der Beklagten zu informieren. Auch die weiteren „Reiter“ „Die Lotterie“, „Chancen und Gewinne“ und „Gewinn-Service“ lassen deutlich erkennen, dass die Website der Beklagten zumindest auch der Absatzförderung der Lose dient, mögen die glücksspielrechtlichen Erlaubnisbehörden dies auch anders sehen.

108

Aus diesen Gründen handelt es sich bei der Beklagten auch nicht um ein Telemedium mit journalistisch-redaktionell gestalteten Angeboten i.S.d. § 54 Abs. 2 RStV.

109

Denn kommerzielle Kommunikation fällt grundsätzlich nicht unter die journalistisch-redaktionell gestalteten Angebote. Sie ist nicht an Kriterien gesellschaftlicher Relevanz ausgerichtet, sondern dient der positiven Darstellung von Unternehmen und Produkten. Auch wird nicht der Anschein erweckt, dass Tatsachen möglichst umfassend recherchiert und verschiedene Nn genutzt wurden (Held in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Auflage 2012, § 54 RStV, Rn. 59).

110

Hier wird mittels der Bildnisse in erheblichem Maße speziell der Image- und Werbewert des außerordentlich prominenten Klägers ausgenutzt. Die Darstellung gerade des Klägers hatte daher ganz entscheidend zum Ziel, das bestehende große Interesse der Allgemeinheit an seiner Person speziell zum Zweck der Absatzförderung zu lenken. Die i.R.d. § 23 Abs. 2 KUG vorzunehmende Güterabwägung führt entscheidend unter diesem Gesichtspunkt dazu, dass den berechtigten Interessen des Klägers, nicht zu einem Objekt der wirtschaftlichen Interessen eines Werbetreibenden und gegen seinen Willen kommerzialisiert zu werden, der Vorrang vor einer Bildberichterstattung ohne Einwilligung gebührt.

111

112

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 92 Abs. 1 UrhG.

113

Es kann hier offen bleiben, ob es sich bei der Ziehungsshow um ein Filmwerk i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG handelt und ob der Kläger ein ausübender Künstler i.S.d. § 73 UrhG ist. Es kann ferner dahinstehen, ob die entsprechenden Rechte unbefristet übertragen wurden und ob der Kläger hierfür eine angemessene Vergütung i.S.d. § 32 UrhG erhalten hat.

114

Denn bei der Verwendung der Bildnisse auf der Website der Beklagten handelt es sich nicht um die Ausübung des Rechts, die Darbietung auf eine der dem ausübenden Künstler nach § 77 Abs. 1 und 2 S. 1 UrhG und § 78 Abs. 1 Nr. 1 und 2 UrhG vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen.

115

Denn der ausübende Künstler verpflichtet sich für die Mitwirkung nur an einem bestimmten Film oder - wie hier – an einer bestimmten Show. Dasselbe gilt für die Nutzung bereits bestehender Aufzeichnungen seiner Darbietungen. Die Verwertung ist deshalb auf diesen konkreten Film oder die konkrete Show beschränkt. Ist dies ein Kinofilm, dann beschränkt sich die übliche Verwertung dieses Films auf dessen Vorführung und Sendung. Ihn darüber hinaus auch als Werbefilm einzusetzen, müsste gesondert vereinbart werden. Unzulässig ist es auch, die Darbietungen des Künstlers ohne gesonderte Absprache durch sog. Abklammern ganz oder teilweise in andere Filme zu übernehmen und dort zu verwerten. Dasselbe gilt für die Nutzung der Leistungen außerhalb des Films, z. B. der musikalischen Darbietungen auf dem Soundtrack, auf anderen Tonträgern oder im Hörfunk oder einzelner Szenen, die als Bildfolgen im Buch zum Film erscheinen (Schulze in: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 3. Auflage 2008, § 92 UrhG, Rn. 18).

116

Bei der Veröffentlichung einzelner Bildnisse aus den Sendungen handelt es sich weder um das Aufnehmen einer Darbietung auf Bild- oder Tonträger i.S.d. § 77 Abs. 1 UrhG noch um die Vervielfältigung oder Verbreitung dieser Aufnahme i.S.d. § 77 Abs. 2 S. 1 UrhG. Ferner handelt es sich nicht um das öffentliche Zugänglichmachen der Darbietung i.S.d. § 78 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 19a UrhG noch um das Senden derselben i.S.d. § 78 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 20 UrhG, da streitgegenständlich nicht das Einstellen der gesamten Sendung auf der Website der Beklagten ist, sondern die Verwendung einzelner Bildnisse aus denselben.

117

118

Der Kläger hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Unterlassung der Nennung seines Namens zu Werbezwecken auf der Internetseite der Beklagten gemäß den §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB, Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG.

119

Die Veröffentlichung seines Namens verletzt den Kläger in seinem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht. Denn das Recht auf informationelle Selbstbestimmung stellt sich als Befugnis des Einzelnen dar, grundsätzlich selbst darüber zu entscheiden, ob und wann sowie innerhalb welcher Grenzen seine persönlichen Daten in die Öffentlichkeit gebracht werden (vgl. BVerfGE 65, 1; BVerfGE 120, 274). Es erschöpft sich nicht in der Funktion des Abwehrrechts des Bürgers gegen den Staat, sondern entfaltet als Grundrecht Drittwirkung und beeinflusst hierdurch auch die Werteordnung des Privatrechts (vgl. BVerfGE 7, 198).

120

Der Eingriff in den Schutzbereich des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers ist auch rechtswidrig.

121

In der Rechtsprechung sind wegen der Eigenart des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als einem Rahmenrecht, dessen Reichweite nicht absolut feststeht, Abwägungskriterien unter anderem nach Maßgabe einer abgestuften Schutzwürdigkeit bestimmter Sphären, in denen sich die Persönlichkeit verwirklicht, herausgearbeitet worden. Danach genießen besonders hohen Schutz die sogenannten sensitiven Daten, die der Intim- und Geheimsphäre zuzuordnen sind. Geschützt ist aber auch das Recht auf Selbstbestimmung bei der Offenbarung von persönlichen Lebenssachverhalten, die lediglich zur Sozial- und Privatsphäre gehören. Allerdings hat der Einzelne keine absolute, uneingeschränkte Herrschaft über „seine” Daten; denn er entfaltet seine Persönlichkeit innerhalb der sozialen Gemeinschaft. In dieser stellt die Information, auch soweit sie personenbezogen ist, einen Teil der sozialen Realität dar, der nicht ausschließlich dem Betroffenen allein zugeordnet werden kann. Vielmehr ist über die Spannungslage zwischen Individuum und Gemeinschaft im Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und -gebundenheit der Person zu entscheiden. Deshalb muss der Einzelne grundsätzlich Einschränkungen seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung hinnehmen, wenn und soweit solche Beschränkungen von hinreichenden Gründen des Gemeinwohls oder überwiegenden Rechtsinteressen Dritter getragen werden und bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze des Zumutbaren noch gewahrt ist (vgl. BGH, NJW 2009, 2888 ff. m.w.N. aus der Rspr.).

122

Im Rahmen der hier vorzunehmenden Abwägung gilt das zu den §§ 22, 23 KUG und der dortigen Abwägung Ausgeführte entsprechend.

123

124

Die Wiederholungsgefahr ist mangels der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung durch die Beklagte gegeben. Die Wiederholungsgefahr ist für den Unterlassungsanspruch materielle Anspruchsvoraussetzung (vgl. BGH, NJW 1995, 132). Sie wird durch die vorangegangene rechtswidrige Beeinträchtigung indiziert und grundsätzlich erst dann ausgeräumt, wenn der Verletzer sich unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegenüber dem Verletzten verpflichtet, sein beanstandetes Verhalten einzustellen. Dies ist bisher nicht geschehen.

125

II.

126

Der Klageantrag zu 2) ist überwiegend begründet.

127

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr aus § 812 Abs. 1 S.1 Alt. 2 BGB zu. Die unbefugte kommerzielle Nutzung seines Bildnisses stellt einen Eingriff in den vermögensrechtlichen Zuweisungsgehalt des Rechts am eigenen Bild wie auch des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar und begründet grundsätzlich – neben dem Verschulden voraussetzenden Schadensersatzanspruch – einen Anspruch aus Eingriffskondiktion auf Zahlung der üblichen Lizenzgebühr (BGH, NJW 2009, 3032). Dem Kläger steht darüber hinaus ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB zu, der ebenfalls auf Zahlung der üblichen Lizenzgebühr gerichtet ist. Das für diesen Anspruch notwendige Verschulden liegt vor. Die Beklagte hat zumindest fahrlässig gehandelt, indem sie verkannte, dass sie nach Beendigung der Zusammenarbeit nicht mehr zur werblichen Nutzung der Bildnisse und des Namens des Klägers befugt war.

128

Die Höhe der zu zahlenden Lizenz kann die Kammer gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung ermitteln. Maßgeblich ist nach der gemäß § 287 ZPO vorzunehmenden Schätzung, welche Lizenz vernünftige Vertragspartner in der Lage der Parteien unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls als angemessenes Honorar vereinbart hätten. Für die Schätzung einer angemessenen Lizenz stellen grundsätzlich die Bekanntheit und der Sympathie-/Imagewert des Abgebildeten, der Aufmerksamkeitswert, der Verbreitungsgrad und die Rolle, die dem Abgebildeten in der Werbung zugeschrieben wird (z.B. Blickfang oder Empfehler [„Testimonial”]), die wesentlichen Gesichtspunkte dar (vgl. OLG München, ZUM 2003, 139; LG Hamburg, Urt. v. 9. 1. 2004 - 324 O 554/03).

129

Nach dem Vorstehenden hält die Kammer einen Betrag von 450.000,00 Euro für angemessen.

130

Hierbei hat die Kammer bedacht, dass vom 30.06.2009 bis zum 04.10.2010, also über einen Zeitraum von 15 Monaten, eine Nutzung der streitgegenständlichen Bilder (Anlage K2) inklusive der Nutzung des „Aufmacherfotos“ (vgl. Anlage K8) stattgefunden hat. Ferner fand im geltend gemachten Zeitraum von Oktober 2010 bis August 2011, also über einen Zeitraum von weiteren 10 Monaten, eine Nutzung der Bilder gemäß Anlage K2 statt.

131

Bei der vorzunehmenden Schätzung geht die Kammer davon aus, dass sich für die Nutzung der Bilder inklusive des „Aufmacherfotos“ eine angemessene Lizenz auf 25.000,- Euro je Monat beläuft. Bei einer Nutzung ohne das „Aufmacherfoto“ schätzt die Kammer den Betrag auf 10.000,- Euro je Monat.

132

Die Schätzung erfolgt in Anlehnung an die vereinbarte Vergütung in den Kooperationsverträgen. Dort ist zur Abgeltung einer umfassenden werblichen Nutzung unter Einbeziehung der Offline-Medien ein Betrag von 75.000,- Euro monatlich vereinbart worden. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass grundsätzlich gilt: Je umfangreicher die konkrete Nutzung, desto höher auch die Vergütung. Umgekehrt gilt für die Schätzung ebenso, dass ein geringerer Nutzungsumfang zu einem niedrigeren Betrag führt. Dabei verhalten sich Nutzungsumfang und „Lizenzierungswert“ aber nicht proportional zueinander, sodass nicht von einem linearen Verhältnis ausgegangen werden kann. Denn bereits die Tatsache, dass überhaupt mit einer Person, deren Bekanntheitsgrad den des Klägers erreicht, geworben wird, hat für sich gesehen einen erheblichen Wert. Im Rahmen der Schätzung ist daher auch zu berücksichtigen, dass das Verhältnis von Nutzungsumfang zum Lizenzwert gleichsam degressiv verläuft.

133

Demzufolge hat die Kammer den Wert der Nutzung der Bildnisse inklusive des „Aufmacherfotos“ wie oben beschrieben auf ein Drittel des monatlichen Betrages im Sinne des Kooperationsvertrages geschätzt. Unter Wegfall des „Aufmacherfotos“, welchem nach Auffassung der Kammer ein erheblicher Werbewert zukommt, schätzt die Kammer den Wert der Nutzung der Bildnisse noch auf weniger als einem Sechstel je Monat. Gleichzeitig muss aber berücksichtigt werden, dass der Nutzungswert der Bilder aus den alten Shows mit zunehmendem Zeitablauf an Aktualität und damit auch an Wert verliert. Daher kann insgesamt mit zunehmendem Zeitablauf von einem Verblassen des Werbewertes ausgegangen werden.

134

Im Rahmen der Schätzung ist ferner zugunsten des Klägers sein erheblicher Bekanntheitsgrad zu berücksichtigen. Dem Kläger kommt zudem ein erheblicher Sympathiewert bei der Bevölkerung zu. Deshalb ist der durch den Kläger erzielte Aufmerksamkeitswert als ausgesprochen hoch zu bewerten. Für seine Tätigkeit erhielt der Kläger dreimal die „Goldene Kamera“, dreimal den „Bambi“, den Grimme-Preis für sein Lebenswerk, zweimal den Bayerischen Fernsehpreis sowie nahezu alle übrigen TV-Preise, die in Deutschland vergeben werden. Er unterhält unter anderem Werbeverträge mit „M“ und dem Versandhaus „N“. Werbeverträge schließt der Kläger grundsätzlich nur über Mindestgarantiesummen im siebenstelligen Bereich ab. Er ist – wohl – einer der bekanntesten und beliebtesten Moderatoren in Deutschland und aufgrund seiner „Skandalfreiheit“ einer der begehrtesten Werbeträger. Sowohl die Bekanntheit als auch der Werbewert des Klägers wirken sich unmittelbar auf den Aufmerksamkeitswert der mit ihm beworbenen Produkte aus. Für ein hohes Lizenzentgelt spricht weiterhin der Verbreitungsgrad der Werbemaßnahmen. Hier wurde mit den Bildnissen des Klägers gemäß den Anlagen K2 und K8 im Internet auf der Website der Beklagten geworben. Wie bereits dargestellt wurde, ist hier jedoch zu berücksichtigen, dass sich die Bildnisse nicht auf der Homepage der Beklagten, sondern auch der Unterseite „Rückblick-Shows“ befanden.

135

III.

136

Der Antrag zu 3) ist begründet.

137

Die geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten stehen dem Kläger als Schadenersatzanspruch gemäß den §§ 823 Abs. 1, 249 BGB in Höhe von 3.329,62 Euro zu, da die Beklagte durch die streitgegenständliche Verwendung der Bildnisse die Persönlichkeitsrechte des Klägers - wie dargelegt - verletzte.

138

Zu dem wegen einer unerlaubten Handlung zu ersetzenden Schaden zählen auch die notwendigen Rechtsanwaltskosten. Dies sind insbesondere die Kosten eines mit der Sache befassten Rechtsanwalts, soweit sie zur Wahrnehmung der Rechte des Betroffenen erforderlich und zweckmäßig waren. Voraussetzung hierfür ist, dass der Geschädigte seinem Rechtsanwalt im Innenverhältnis zur Zahlung der in Rechnung gestellten Kosten verpflichtet ist (BGH, NJW-RR 2010, 428, 430).

139

Dem Kläger ist ein Schaden in Form von Rechtsanwaltskosten entstanden, der auch adäquat kausal auf der Rechtsverletzung beruht, da die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.

140

Es ist davon auszugehen, dass aufgrund der Komplexität des Sachverhalts und der Vielzahl der rechtlichen Fragestellungen eine 1,5 Geschäftsgebühr dem Bemühen des Prozessbevollmächtigten des Klägers Rechnung trägt.

141

Somit steht dem Kläger ein Kostenerstattungsanspruch in Höhe einer 1,5 Geschäftsgebühr zu. Dieser berechnet sich nach einem Gegenstandwert von 500.000,- Euro. Denn nach der gemäß § 3 ZPO zu schätzenden Beeinträchtigung geht die Kammer davon aus, dass dieser Streitwert dem materiellen Interesse des Klägers an der Unterlassung der Verwendung seiner Bildnisse vor Abgabe der Unterlassungserklärung der Beklagten entsprach.

142

Aus diesem Gegenstandswert ergibt sich eine Gebühr von 2.778,- Euro. Hinzuzurechnen sind eine Auslagenpauschale in Höhe von 20,- Euro sowie 19% Umsatzsteuer. Hieraus ergibt sich ein Betrag von 3.329,62 Euro.

143

Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 291, 288 BGB.

144

IV.

145

Der Antrag zu 4) ist zulässig und begründet.

146

Der Antrag ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.

147

Eine Verzinsung der verauslagten Gerichtskosten kann nicht im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden kann, weil die Vorschrift des § 104 Abs. 1 ZPO nur den Zeitpunkt ab Eingang des Festsetzungsantrages betrifft. Dem hier gestellten Antrag auf Verzinsung ab dem Einzahlungszeitpunkt fehlt daher nicht schon von vornherein das Rechtsschutzbedürfnis. Im Übrigen aber schließt § 104 Abs. 1 ZPO einen über die Verzinsung ab Eingang des Kostenfestsetzungsgesuches hinausgehenden Schadensersatzanspruch auch nicht aus (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 01.03.2012 - 26 U 11/11).

148

Der Feststellungsantrag bezüglich der Zinsen auf die verauslagten Gerichtskosten ist unter dem Gesichtspunkt des Verzuges begründet, §§ 288, 286 BGB. Denn die Beklagte hat die Abgabe der in der Abmahnung der Klägerin geforderten Erklärungen endgültig verweigert und befand sich seitdem im Verzug. Durch das daraufhin notwendig gewordene Klageverfahren hat der Kläger einen Schaden erlitten, da er das für die Gerichtskosten ausgelegte Geld sonst anderweitig hätte anlegen und verzinsen lassen können (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 24.04.2003 - 5 U 168/02).

149

B. Zur Widerklage:

150

151

Die Widerklage ist zulässig.

152

Im Hinblick auf den Rechtsstreit vor dem LG Potsdam ist eine doppelte Rechtshängigkeit i.S.d. § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO nicht gegeben, da es sich insoweit um einen anderen Streitgegenstand handelt. Während es dort um die Erstattung von Umsatzsteuerbeträgen geht, macht die Beklagte vorliegend eine Forderung der Beklagten auf Rückzahlung eines Honoraranteils wegen einer nicht moderierten Staffel der „P-Show“ im Jahre 2008 geltend.

153

II.

154

Die Widerklage ist unbegründet.

155

Die Beklagte hat gegen den Kläger keinen Anspruch auf Zahlung von 1.123.500,- Euro.

156

157

Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB.

158

Denn der Kläger hat das Honorar für die dritte Staffel nicht ohne Rechtsgrund i.S.d. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB erhalten.

159

Rechtsgrund war der zwischen den Parteien geschlossene Moderationsvertrag vom 19.3.2007/1.4.2007.

160

Die ergibt sich durch eine Auslegung des Wortlauts des Vertrags gemäß den §§ 133, 157, 242 BGB.

161

Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Vertragswortlaut (st. Rspr.; vgl. BGH, NJW 1993, 721; BGH, NJW 2001, 144) sowie die Berücksichtigung der Interessenlage der Vertragspartner (st. Rspr.; vgl. BGH, WM 1998, 1883; WM 2001, 1863).

162

Aufgrund einer Auslegung der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung der Interessen der Parteien und des Grundsatzes von Treu und Glauben ergibt sich, dass der Kläger durch das Angebot gegenüber der Beklagten, die TV-Ziehungssendung bei dem Sender Y1 zu moderieren, seine Leistungspflicht erfüllt hat.

163

Hierfür spricht zunächst der Wortlaut der Ziffern 1.1 und 1.4 des Moderationsvertrags. Hier heißt es:

164

165

166

Hiernach besteht die Leistungspflicht des Klägers darin, Y1 für die TV-Show „zur Verfügung zu stehen“. Nach Ziffer 1.4 gilt die Leistungspflicht als erbracht, wenn der Kläger der Beklagten die Leistung anbietet, sich mithin für die TV-Show zur Verfügung stellt, und die Beklagte die Leistung nicht annimmt.

167

Beides ist hier unstreitig geschehen. Der Kläger hat der Beklagten angeboten, die TV-Show durchzuführen; die Beklagte hat dieses Angebot nicht angenommen.

168

169

Diese Auslegung entspricht auch den gesetzlichen Regelungen der §§ 611, 615 S. 1 BGB, die Anwendung fänden, hätten die Parteien die o.g. Regelungen nicht individualvertraglich vereinbart.

170

Nach § 615 S. 1 BGB kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug kommt.

171

Diese Voraussetzungen liegen vor.

172

Zwischen den Parteien wurde ein Dienstvertrag i.S.d. § 611 BGB geschlossen.

173

Der Kläger hat seine Dienste der Beklagten durch sein wörtliches Angebot i.S.d. § 295 S. 1 BGB angeboten. Letzteres war auch ausreichend, da beiden Parteien bewusst war, dass eine TV-Show bei Y1 nicht ausgestrahlt werden würde, die Beklagte die Leistung des Klägers mithin nicht annehmen konnte.

174

Ein Fall des § 297 BGB liegt nicht vor, da es dem Kläger möglich war, die Leistung zu erbringen.

175

Es liegt auch kein Fall des § 299 BGB vor, da auf Seiten der Beklagten keine vorübergehende Annahmeverhinderung, sondern eine endgültige „Annahmeunmöglichkeit“ vorlag, unabhängig davon, ob die weiteren Voraussetzungen des § 299 BGB vorliegen.

176

Dies hat gemäß § 615 S. 1 BGB zur Folge, dass der Kläger die vereinbarte Vergütung verlangen kann.

177

Es spielt beim Annahmeverzug des Gläubigers nämlich keine Rolle, ob der Gläubiger die Umstände, aufgrund derer er die Leistung nicht annehmen kann, zu vertreten hat oder diese aus seiner Sphäre stammen. § 615 S. 1 BGB regelt – im Sinne einer Risikozuweisung – alle Fälle der „Annahmeunmöglichkeit“, gleichgültig, ob der Dienstberechtigte nicht willens oder nicht fähig ist, die Leistung anzunehmen (vgl. BAG, NZA 2012, 377, Rn. 37; Richardi/Fischinger in: Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2011, § 615, Rn. 81 f.; Henssler in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 615, Rn. 8; Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Auflage 2013, § 615, Rn. 7; Weidenkaff in: Palandt, Kommentar zum BGB, 71. Auflage 2012, § 615, Rn. 8/9).

178

Ausweislich der Motive, Seite 461 f., zu § 615 BGB soll der Dienstverpflichtete den Anspruch auf die Gegenleistung nicht verlieren, wenn er seinerseits die Dienste zu erbringen bereit und in der Lage ist, der Dienstberechtigte sie aber „nicht annehmen will oder, wenn auch ohne seine Schuld, nicht annehmen kann“. § 615 erfasst somit auch diejenigen Fälle, in denen die Dienstleistung unmöglich geworden ist, sofern die übrigen Voraussetzungen von § 615 BGB – insbesondere §§ 293 ff. BGB – vorliegen. Insofern ist § 615 BGB gegenüber dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht (§ 326 BGB) die speziellere Vorschrift (Franzen in: Dauner-Lieb/Langen, BGB, Schuldrecht, 2. Auflage 2012, § 615, Rn. 3-5).

179

Da somit die von den Parteien getroffenen Regelungen dem zugrundeliegenden Gesetzesrecht entsprechen und die Parteien im Übrigen keine – aufgrund der Dispositivität der Regelungen der §§ 611 ff. BGB möglichen – anderweitigen Regelung die Vergütung betreffend getroffen haben, ergibt sich bereits aus dem eindeutigen Wortlaut der Ziffern 1.1 und 1.4 des Moderationsvertrags, dass dem Kläger die Vergütung auch für die nicht moderierte TV-Show zustand.

180

Wenn aber die Parteien eines Vertrages sich hinsichtlich der Formulierung der Leistungspflichten an den zugrunde liegenden gesetzlichen Regelungen orientieren, vermag eine diesen widersprechende Argumentation die Auslegung der genannten Regelungen betreffend nicht zu überzeugen.

181

182

Der Kläger musste aufgrund der Ziffer 1.1 auch nicht die Internetziehungsshow oder eine TV-Show bei einem anderen Sender moderieren. Hierbei handelt es sich nicht um eine Leistung, welche unter Ziffer 1.1 des Moderationsvertrags subsumiert werden kann. Dies scheitert bereits daran, dass diese Ziehungsshows nicht bei dem „Fernsehsender Y1“ ausgestrahlt worden wären. Ferner ergibt sich dies aus Satz 2 der Ziffer 1.1. Denn dort heißt es, dass „die Bereitschaft (besteht), ggf. neu entwickelte Lotterieformate zu prüfen und zu entscheiden, ob er die Moderation der Sendung übernimmt.“ Dass es sich bei der Internetziehungsshow oder der TV-Show bei einem anderen Sender um ein solches neues Format handelt, belegen zum einen die Verhandlungen der Parteien bezüglich der Moderation der Internetziehungsshow (vgl. die Anlagen K29 und K30, Bl. 456 ff. d.A., und die Anlagen B23, B24, B25, B26, Bl. 614 ff. d.A.) und die ausgehandelte Veränderung des Wortlauts des Moderationsvertrags vom 19.1./23.1.2009 in Ziffer 1.1.

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Die Moderation der Internetziehungsshow oder der TV-Show bei einem anderen Sender kann auch nicht unter Ziffer 1.2 des Moderationsvertrags subsumiert werden. Dass dies nicht dem Parteiwillen entsprach, ergibt sich bereits aus den zuvor genannten Verhandlungen und der Tatsache, dass Ziffer 1.2 mit Ausnahme der Tagesanzahl unverändert in den neuen Moderationsvertrag übernommen wurde, obschon dieser auch eine Internetziehungsshow umfasste.

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Diese Risikoverteilung erscheint auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben nicht unzumutbar für die Beklagte.

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Denn der Beklagten war es seit dem Jahre 2006 bekannt, dass § 5 Abs. 3 des Entwurfs des GlüStV ein Werbeverbot enthielt. Dass dies möglicherweise Auswirkungen auf das Format der „P-Show“ haben könnte, war zumindest nicht fernliegend. Trotzdem wurde in dem Moderationsvertrag mit dem Kläger, welcher im März/April 2007 abgeschlossen wurde, keine entsprechende Klausel vereinbart, die die eventuellen hieraus folgenden Risiken betraf. Dass die möglich gewesen wäre, zeigt der Moderationsvertrag vom Januar 2009.

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Weiterhin ist zu berücksichtigten, dass der Kläger aufgrund des „Konkurrenzverbots“ in Ziffer 4 des Moderationsvertrags 18 Monate an die Beklagte gebunden war, sofern es um vergleichbare Formate ging, sodass ihm eine anderweitige vergleichbare Tätigkeit innerhalb der Vertragslaufzeit nicht möglich war, ohne sich Schadenersatzansprüchen auszusetzen. Infolgedessen erscheint eine Vergütung nicht unangemessen, obwohl eine Moderation nicht durchgeführt wurde.

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Schließlich waren die Risiken auch nicht einseitig zulasten der Beklagten verteilt. Gemäß Ziffer 5.2 des Moderationsvertrags trug der Kläger sowohl das Risiko, aus Krankheitsgründen oder aus anderen vom ihm zu vertretenden Gründen seine Pflichten nicht erfüllen zu können, als auch das Risiko des Imageverlustes bzw. dessen Minderung.

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Auch kommt der Formulierung des Moderationsvertrages vom 19.01./23.01.2009 eine erhebliche Indizwirkung zu. In der Präambel jenes Moderationsvertrages wird ausführlich auf die glücksspielrechtlichen Risiken durch den zum 01.01.2008 in Kraft getretenen GlüStV sowie auf ein Bemühen der Beklagten, den Sender Y1 für die Ausstrahlung zu gewinnen, eingegangen. Auch wird der Kläger von etwaiger Haftung infolge eines Verstoßes gegen den GlüStV in Ziffer 7. freigezeichnet. Dabei wird deutlich, dass die Beklagte insoweit das Risiko in erheblicher Weise auf sich nimmt. Demgegenüber erfolgte die Formulierung der Hauptpflichten des Klägers beinahe wortlautgleich zu den Formulierungen des vorhergehenden Moderationsvertrages.

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Aus den zuvor genannten Gründen scheiden auch Ansprüche der Beklagten gegen Kläger auf Zahlung von 1.123.500,- Euro aus den §§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB bzw. den §§ 280 Abs. 1, 283 BGB aus.

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Eine Pflichtverletzung des Klägers aufgrund der Verweigerung der Durchführung der Internetziehungsshow bzw. einer TV-Show bei einem anderen Sender scheidet aus, da der Kläger hierzu – wie dargelegt – nicht verpflichtet war.

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Es kann hier offen bleiben, ob die Leistungspflicht der Beklagten aufgrund der Weigerung von Y1, die TV-Show zu produzieren, tatsächlich unmöglich i.S.d. des § 275 Abs. 1 BGB war. Denn der Kläger hatte diese Unmöglichkeit in jedem Fall nicht gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu vertreten.

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Ein Anspruch der Beklagten gegen den Kläger aus den §§ 346 Abs. 1, 313 Abs. 3 S.1 BGB auf Zahlung von 1.123.500,- Euro scheidet aus, da § 313 BGB aufgrund der vorrangigen Auslegung des Vertrags keine Anwendung findet (BGH, NJW-RR 2008, 562; Grüneberg in: Palandt, Kommentar zum BGB, 71. Auflage 2012, § 313, Rn. 10).

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO, 45 Abs. 1 GKG.

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Streitwert: 2.203.500,- Euro

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(Klage: 1.080.000,- Euro: Antrag zu 1): 300.000,- Euro; Antrag zu 2): 780.000,- Euro;

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Widerklage: 1.123.500,- Euro)