1 2

Tatbestand

3

Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage um die Zahlung von weiterbelasteten Konzessionsabgaben.

4

Die Klägerin betreibt, plant und baut Verteilernetze für Gas und Strom und transportiert Gas und Strom zu den an den Netzen angeschlossenen Kunden. Sie ist unter anderem auch die zuständige Netzbetreibergesellschaft für das Gemeindegebiet Lindlar. Die Beklagte ist eine Betriebsgesellschaft, die das Werksgelände der T1 + D Gruppe unterhält und bewirtschaftet und von der Klägerin mit Strom beliefert wird. Die Belieferung erfolgt ausgehend von dem Umspannwerk Berghausen, das auf mehreren Flurstücken im Gebiet der Gemeinde Lindlar errichtet ist. Das Eigentum an dem Umspannwerk liegt mit Ausnahme des in der Anlage verbauten 110 kV-Teils, welches im Eigentum der RWE liegt, bei den Bergischen Licht-, Kraft- und WAsserwerken (BELKAW) (im Folgenden: Streithelferin zu 2). Der Strom für die Beklagte wird direkt von der im Eigentum der Streithelferin zu 2 stehenden Sammelschiene in dem Umspannwerk über zwei in ihrem Eigentum stehende und von ihr selbst betriebene 10 kV-Leitungen ausgespeist. Der Anschluss wird durch Abgangsschaltfelder in der Umspannanlage hergestellt, die durch die Beklagte singulär genutzt werden. Die Ausspeisung für die öffentliche Versorgung der Gemeinde Lindlar erfolgt von derselben Sammelschiene direkt in den öffentlichen Bereich. Das Umspannwerk selbst wird durch eine im Eigentum der RWE stehende 110 kV-Freianlage gespeist. Die Freileitung führt über fünf Wegegrundstücke auf dem Gebiet der Gemeinde Lindlar (im Folgenden: Streithelferin zu 1).

5

Unter dem 14.11.1995 schloss die Streithelferin zu 1 mit der Rheinisch-Bergischen Versorgungsgesellschaft (RBV), welche im Jahr 2006 auf die Streithelferin zu 2 verschmolzen wurde, einen Konzessionsvertrag, der zwischenzeitlich um mehrere Nachträge ergänzt wurde (Anlage K 1).

6

In § 6 Abs. 1 des Konzessionsvertrages heißt es:

7

„Als Gegenleistung für das der RBV eingeräumte Recht zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern mit Strom im Gemeindegebiet mittels Benutzung öffentlicher Verkehrswege, für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zahlt die RBV an die Gemeinde im Rahmen der Verordnung über Konzessionsabgaben für Strom und Gas (Konzessionsabgabenverordnung – KAV) vom 09. Januar 1992 eine Konzessionsabgabe.“

8

Die Streithelferin zu 2 und die S4 AG sind über einen Kooperationsvertrag verbunden. Danach soll der Konzessionsvertrag der Streithelferin zu 2 mit der Streithelferin zu 1 unberührt bleiben und die Klägerin der Streithelferin zu 2 die Konzessionsabgabe schulden, welche die Streithelferin zu 2 an die Streithelferin zu 1 abzuführen hat. Die Streithelferin zu 2 verpachtet ihr Netzeigentum seit dem 01.01.2010 der S3 AG, welches diese wiederum an die Klägerin unterverpachtet.

9

Die Klägerin und die Beklagte schlossen am 22.11.2007 einen mit Netznutzungsvertrag überschriebenen Vertrag (Anlage K 2). Mit Abschluss des Vertrages erhielt die Beklagte ein Merkblatt zur Konzessionsabgabe (Anlage K 2).

10

Unter Ziffer 7.2 des Netznutzungsvertrages heißt es:

11

„Der Netzbetreiber stellt die jeweiligen KWK-Aufschläge gemäß Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz vom 19. März 2002 sowie die auf die Stromlieferung anfallenden Konzessionsabgaben dem Netznutzer mit dem Netznutzungsentgelt in Rechnung.

12

Die Höhe der Konzessionsabgaben richtet sich nach dem jeweils mit der betreffenden Gemeinde vereinbarten Konzessionsabgabengesetz gemäß Konzessionsabgabenverordnung.“

13

Die Klägerin stellte der Beklagten in der Folgezeit Konzessionsabgaben in Rechnung. Diese beglich die Beklagte von Januar 2009 bis November 2010 insgesamt in Höhe von 52.217,57 € brutto. Dieser Betrag ist Gegenstand des Widerklageantrages zu 3; auf die Aufstellung auf Bl. 307f. d.A. wird Bezug genommen. Seit Dezember 2010 stellte die Klägerin Beträge in Höhe von insgesamt 635.172,29 € in Rechnung (Anlage K 3), welche die Beklagte bis auf den Betrag von 44.711,61 € - der den in Rechnung gestellten Konzessionsabgaben entsprach – beglich, wobei sie jedoch die diesbezüglich in Rechnung gestellte Umsatzsteuer in Höhe von 10.067,10 € leistete. Diese Beträge sind Gegenstand des Klageantrages zu 1 bzw. Widerklageantrages zu 1. Auf die Zahlungsaufstellungen auf Bl. 6 d.A. bzw. 137 d.A.wird Bezug genommen.

14

Mit Schreiben vom 16.02.2010 wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, dass sie eventuell in Rechnung gestellte Konzessionsabgaben nur noch unter Vorbehalt zahle, da zu einer diesbezüglichen Zahlung mangels  Nutzung öffentlicher Verkehrswege keine Verpflichtung bestehe.

15

Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 17.01.2012, 10.02.2012, 16.03.2012 sowie mit anwaltlichem Schreiben vom 14.12.2012 zur Zahlung auf (Anlage K 4).

16

Die Klägerin behauptet, die Versorgung der Beklagten erfolge über öffentliche Flächen. Sie bestreitet mit Nichtwissen, dass die Beklagte Teile des an sie gelieferten Stroms an die T1 + D GmbH & Co. KG weiter gibt.

17

Die Klägerin beantragt,

18

die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 44.711,61 € nebst Zinsen in Höhe von

19

a) 5 Prozentpunkten vom 19.04.2011 bis zum 18.05.2011 und in Höhe von 8 Prozentpunkten seit dem 19.05.2011 auf 6.756,42 € über dem Basiszinssatz

20

b)  5 Prozentpunkten vom 27.04.2011 bis zum 26.05.2011 und in Höhe von 8 Prozentpunkten seit dem 27.05.2011 auf 2.456,19 € über dem Basiszinssatz

21

c)  5 Prozentpunkten vom 06.08.2011 bis zum 04.09.2011 und in Höhe von 8 Prozentpunkten seit dem 05.09.2011 auf 6.296,84 € über dem Basiszinssatz

22

d)  5 Prozentpunkten vom 29.02.2012 bis zum 29.03.2012 und in Höhe von 8 Prozentpunkten seit dem 30.03.2012 auf 11.283,50 € über dem Basiszinssatz

23

e)  5 Prozentpunkten vom 03.04.2012 bis zum 02.05.2012 und in Höhe von 8 Prozentpunkten seit dem 03.05.2012 auf 5.844,47 € über dem Basiszinssatz

24

f)  5 Prozentpunkten vom 12.04.2012 bis zum 10.06.2012 und in Höhe von 8 Prozentpunkten seit dem 11.06.2012 auf 2.330,80 € über dem Basiszinssatz

25

g)  5 Prozentpunkten vom 09.09.2012 bis zum 07.09.2012 und in Höhe von 8 Prozentpunkten seit dem 08.09.2012 auf 6.063,65 € über dem Basiszinssatz

26

h)  5 Prozentpunkten vom 20.11.2012 bis zum 19.12.2012 und in Höhe von 8 Prozentpunkten seit dem 20.12.2012 auf 3.679,74 € über dem Basiszinssatz

27

                 zu zahlen.

28

Die Beklagte beantragt,

29

              die Klage abzuweisen.

30

Widerklagend beantragt die Beklagte,

31

              1)              die Klägerin zu verurteilen, an sie 10.067,10 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

32

              2)              ihr um die Konzessionsabgaben und die darauf entfallende Umsatzsteuer korrigierte Rechnungen über die Netznutzungsentgelte aufgrund des Netznutzungsvertrages vom 22.11.2007 für die Monate Dezember 2010 bis Dezember 2012 zu erstellen;

33

3)  die Klägerin zu verurteilen, an sie 52.217,57 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

34

Die Klägerin beantragt,

35

              die Widerklage abzuweisen.

36

Die Streithelferinnen zu 1 und 2 schließen sich den Anträgen der Klägerin an.

37

Der Beklagte behauptet, der Strombezug der Beklagten erfolge über Leitungen, für deren Verlegung und Betrieb keine öffentlichen Verkehrswege genutzt werden. Vielmehr handele es sich um fiskalische Grundstücke, die mit beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten zugunsten der RWE belastet seien. Die Beklagte sei auch kein Letzverbraucher sondern ein Weiterverteiler. Denn sie liefere Strom zum ganz überwiegenden Teil an die T1 + D GmbH & Co. KG weiter. Zudem liege auch keine unmittelbare Versorgung der Beklagten vor. Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die Klägerin oder die Streithelferin zu 2 im streitgegenständlichen Zeitraum die Konzessionsabgaben für die Stromlieferungen der Beklagten an die Streithelferin zu 1 gezahlt haben. Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Konzessionsabgabenvertrag gemäß § 134 BGB i.V.m. § 3 Abs. 1 S. 2 KAV unwirksam sei.

38

Die Klägerin hat der Streithelferin zu 2 mit Klageschrift vom 08.01.2013 (Bl. 1ff. d.A.), der Streithelferin zu 2 zugestellt am 02.03.2013 (Bl. 119 R d.A.) sowie mit Schriftsatz vom 30.08.2013 (Bl. 442 d.A.), zugestellt am 06.09.2013 (Bl. 467 R d.A.), den Streit verkündet; diese ist mit Schriftsatz vom 23.05.2013 (Bl. 276 d.A.) sowie 23.09.2013 (Bl. 475 d.A.) dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten. Mit Schriftsatz vom 18.03.2013 (Bl. 121 d.A.), der Streithelferin zu 1 zugestellt am 06.04.2013 (Bl. 127 R d.A.), sowie 23.09.2013 (Bl. 475 d.A.) hat die Streithelferin zu 2 der Streithelferin zu 1 den Streit verkündet. Diese ist dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 03.05.2013 (Bl. 207 d.A.) sowie 14.10.2013  (Bl. 481 d.A.) auf Seiten der Klägerin und der Streithelferin zu 2 beigetreten.

39

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

40

Entscheidungsgründe

41

Die Klage ist zulässig und begründet (I.). Die Widerklage ist zulässig, aber unbegründet (II.).

42

I.

43

Die zulässige Klage hat in vollem Umfang Erfolg.

44

1.

45

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch in Höhe von 44.711,61 € aus dem Ziffer 7.2 des Netznutzungsvertrages i.V.m. dem Konzessionsabgabenvertrag.

46

Gemäß Ziffer 7.2. des Netznutzungsvertrages ist die Klägerin berechtigt, der Beklagten die auf die Stromlieferung anfallenden Konzessionsabgaben mit dem Netznutzungsentgelt in Rechnung zu stellen.

47

Dies gilt vorliegend selbst dann, wenn die Behauptung der Beklagten, dass der Strombezug der Beklagten über Leitungen erfolge, für deren Verlegung und Betrieb keine öffentlichen Verkehrswege genutzt werden, zutrifft: Bereits nach dem Wortlaut der Regelung in § 6 Abs. 1 des Konzessionsabgabenvertrages soll die Konzessionsabgabe als Gegenleistung für das Recht zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern mit Strom im Gemeindegebiet mittels Benutzung öffentlicher Verkehrswege, für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen gezahlt werden, mithin nicht von einer Belieferung über öffentliche Wege im konkreten Einzelfall abhängen. Hierfür spricht auch eine systematische Auslegung des Vertrages. Aus § 6 Abs. 2 des Konzessionsabgabenvertrages ergibt sich, dass sich die Höhe der Konzessionsabgabe nach der Anzahl der Kilowattstunden richtet, mithin eine pauschale Geltendmachung der Abgaben erfolgen soll. Letztlich ist diese Lesart auch allein mit den praktischen Gegebenheiten des vielfach verzweigten Stromnetzes vereinbar. Eine isolierte Betrachtung, wie sie die Beklagte vornimmt, würde dem nicht gerecht werden.

48

Die Beklagte wird auch unmittelbar i.S.d. § 6 Abs. 1 des Konzessionsvertrages versorgt. Eine unmittelbare Versorgung erfolgt, wenn Letztverbraucher ohne personelle oder technische Zwischenschritte versorgt werden. Stromlieferungen zwischen Weiterverteilern oder Netzen sind konzessionsabgabenfrei (Cronauge, Das neue Konzessionsabgabenrecht. Kommentierung der Konzessionsabgabenverordnung (KAV), 1992, S. 48f.). Zwar ist die Klägerin allein an die Abgangsschaltfelder angeschlossen. Die Sammelschiene im Umspannwerk steht jedoch im Eigentum der Streithelferin zu 2 und ist damit Bestandteil deren Netzes, da die Sammelschiene und die Leitungen der Streithelferin nicht getrennt voneinander betrachtet werden können, vielmehr eine Einheit bilden. Zudem erfolgt die Übergabe des Stroms von einer Spannungsebene auf die Nächste von der 110 kV Ebene der Freileitungen auf die 10 kV Ebene im Umspannwerk und dem nachgelagerten Netz. Die Versorgung der Klägerin beginnt jedoch erst mit dem Anschluss an die Mittelspannungsebene, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt die Unmittelbarkeit der Versorgung gewährleistet wird.

49

Unerheblich ist auch, ob die Beklagte Strom an die T1 + D GmbH & Co. KG weiterverteilt. Die Versorgung einer anderen Konzerngesellschaft fällt nicht unter den Begriff des Weiterverteilers (Kermel, in: Praxishandbuch der Konzessionsverträge und der Konzessionsabgaben, 2012, S. 552 Rn. 137).

50

Der Konzessionsvertrag ist auch nicht gemäß § 134 BGB i.V.m. § 3 Abs. 1 S. 2 KAV unwirksam. Danach dürfen für die Benutzung anderer als gemeindlicher öffentlicher Verkehrswege sowie für die Belieferung von Verteilerunternehmen und deren Eigenverbrauch ausschließlich die in Satz 1 Nr. 2 und 3 genannten Leistungen vereinbart oder gewährt werden. Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch – jedenfalls im insoweit maßgeblichen Verhältnis zwischen den Vertragspartnern des Konzessionsvertrages - nicht vor.

51

Ob eine Zahlung der an die Beklagte weiterbelasteten Konzessionsabgaben an die Streithelferin zu 1 erfolgt ist, ist für den Anspruch der Klägerin unerheblich. Nach Ziffer 7.2 des Netznutzungsvertrages ist eine solche Zahlung nicht Voraussetzung für das Recht zur Weiterbelastung der Konzessionen.

52

2.

53

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 1, 286, 288 Abs. 1, 2 BGB.

54

II.

55

Die zulässige Widerklage ist unbegründet.

56

1.

57

Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung von 10.067,10 € (Widerklageantrag zu 1) bzw. 52.217,57 € (Widerklageantrag zu 3).

58

Ein solcher folgt insbesondere nicht aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB.

59

Die von der Beklagten an die Klägerin geleisteten Zahlungen erfolgten vielmehr mit Rechtsgrund, dem zwischen den Parteien bestehenden Netznutzungsvertrag. Auf die Ausführungen unter I.1. wird insoweit Bezug genommen.

60

Mangels Hauptanspruch besteht auch der geltend gemachte Zinsanspruch nicht,

61

2.

62

Da die Klägerin die Konzessionsabgaben zu Recht an die Beklagte weiterbelastet hat, hat die Beklagte gegen die Klägerin auch keinen Anspruch aus Ziffer 7.3 des Netznutzungsvertrages i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB auf Erstellung von um die Konzessionsabgaben und die darauf entfallende Umsatzsteuer korrigierten Rechnungen über die Netznutzungsentgelte aufgrund des Netznutzungsvertrages vom 22.11.2007 für die Monate Dezember 2010 bis Dezember 2012.

63

III.

64

Auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 11.11.2013 war die mündliche Verhandlung nicht wieder zu eröffnen, § 156 ZPO.

65

IV.

66

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 709 ZPO.

67

Gründe zur Streitwertfestsetzung

68

Der Streitwert für die Klage und die Widerklage war gemäß § 45 Abs. 1 GKG zusammenzurechnen.

69

Klage:                                                          44.711,61 €

70

Widerklageantrag zu 1:              10.067,10 €

71

Widerklageantrag zu 2:     5.477,87 €

72

Widerklageantrag zu 3:              52.217,57 €

73

                                                                            112.474,15 €

74