Landgericht Köln, 23 O 248/12

Tatbestand

Die Klägerin betreibt einen Getränkefachgroßhandel und gewährt im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes unter anderem Darlehen an Gastronomiebetreiber, die sodann von ihr beliefert werden. Mit schriftlichem Vertrag vom 09.06.2006 gewährte die Klägerin der Z Restaurant Betriebs UG (im Folgenden Hauptschuldnerin) ein Darlehen in Höhe von 100.000 Euro. Gleichzeitig verpflichtete sich die Hauptschuldnerin in dem von ihr betriebenen Gaststättenobjekt, zu dessen Inventarisierung das Darlehen diente, in der Zeit vom 01.08.2009 bis zum 31.07.2019 ausschließlich die in § 6 des Vertrages genannten Biere und alkoholfreien Getränke zum Ausschank zu bringen und von der Beklagten zu beziehen. Diese gewährte hierfür eine zusätzliche Rückvergütung gemäß § 2 des Vertrages in Höhe von 25 Euro für jeden bezogenen und bezahlten Hektoliter Fassbier sowie in Höhe von 10 Euro für jeden Hektoliter sonstiger Getränke. Als Sicherheit für das Darlehen wurden zunächst in § 3 des Vertrages eine Bankbürgschaft über 33.000 Euro und die Rückbürgschaft einer Brauerei vereinbart. Am 18.03.2011 gab es in den Geschäftsräumen der Klägerin in Köln Rodenkirchen ein Gespräch, an dem, neben dem Beklagten, auch die Zeugen C und D sowie auf Seiten der Klägerin deren Geschäftsführer Herr O, und deren Mitarbeiter, die Zeugen P und T, teilnahmen. Der genaue Inhalt des Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Am 23.03.2011 unterzeichnete die Hauptschuldnerin einen II. Nachtrag zum Vertrag, der unter Ziffer 1 eine selbstschuldnerische Bürgschaft des Beklagten vorsah. Am 24.03.2011 unterzeichnete der Beklagte eine Bürgschaftserklärung, in der er eine selbstschuldnerische Bürgschaft für alle Verpflichtungen der Hauptschuldnerin gegenüber der Klägerin übernahm. Am 01.12.2011 wurde über das Vermögen der Hauptschuldnerin beim Amtsgericht Köln das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Schreiben vom 21.02.2012 nahm die Klägerin den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 02.03.2012 aus der Bürgschaft in Anspruch.

Die Klägerin behauptet, die Darlehensvaluta sei am 03.07.2009 zur Auszahlung gelangt. Im Rahmen des Gesprächs am 18.03.2011 habe der Beklagte eine der Höhe nach unbegrenzte selbstschuldnerische Bürgschaft angeboten. Die Parteien seien in der Gesprächsrunde so verblieben, dass der Zeuge P einen entsprechenden II. Nachtrag zum Vertrag fertigen und die Bürgschaft für den Beklagten entwerfen sollte. Die Bürgschaftserklärung sei dem Beklagten überreicht worden und dieser habe sie erst einige Tage später unterschrieben an die Klägerin zurückgereicht. In der zweiten Jahreshälfte 2010 sei die Hauptschuldnerin ihren Zahlungsverpflichtungen nicht mehr nachgekommen. Mit Schreiben vom 21.02.2012 gegenüber dem Insolvenzverwalter habe sie das Darlehen gekündigt, die zu diesem Zeitpunkt noch offene Valuta in Höhe von 85.890,61 Euro fällig gestellt, darüber hinaus aus § 7 des Vertrages einen Schadensersatzanspruch geltend gemacht und den Ausgleich zweier noch offener Warenrechnungen angemeldet. Sie ist der Ansicht, dass ihr gegen die Hauptschuldnerin und damit auch gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch zustehe. Die Hauptschuldnerin habe während der Dauer der Geschäftsbeziehung bis zur Einstellung der Bezüge im September 2011 durchschnittlich 7 hl Getränke monatlich bezogen. Der Vertrag hätte von ihr frühestens am 31.07.2015 gekündigt werden können, so dass ihr für die Zeit von Oktober 2011 bis Juli 2015 jeweils der Bezug von 7 hl Getränken entgangen sei bzw. entginge. Schließlich schulde die Hauptschuldnerin noch den Ausgleich offener Rechnungen für von der Klägerin gelieferte Waren in Höhe von 1.314,86 Euro.

Zunächst hat die Klägerin beantragt, den Beklagten zur unbedingten Zahlung zu verurteilen. Nachdem der Beklagte im Schriftsatz vom 28.01.2013 ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat, hat sie den Antrag umgestellt.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

den Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtschuldner mit Herrn C 101.695,47 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 100.842,96 Euro seit dem 03.03.2012 Zug-um-Zug gegen Herausgabe der Bürgschaftsurkunde vom 24.03.2012 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte bestreitet die Auszahlung des Darlehens mit Nichtwissen. Weiter bestreitet er mit Nichtwissen, dass die Hauptschuldnerin in der zweiten Jahreshälfte 2010 ihren Zahlungsverpflichtungen nicht mehr nachgekommen ist. Er behauptet, dass die Besprechung am 18.03.2011 lediglich eine Bürgschaftsübernahme in Höhe von 33.300 Euro entsprechend § 3 des Darlehensvertrages durch den Zeugen C zum Inhalt gehabt habe. Ein Mitarbeiter der Klägerin habe ihn in der Gaststätte Z aufgesucht und die Unterzeichnung des Nachtrags zum Darlehensvertrag des Bürgschaftsvertrages verlangt. Er ist der Ansicht, dass es dabei um eine Haustürsituation im Sinne des § 312 BGB gehandelt habe, da zuvor von keiner Übernahme einer Bürgschaft die Rede gewesen sei. Weiter wird der Zugang des Kündigungsschreibens vom 21.02.2012 an den Insolvenzverwalter mit Nichtwissen bestritten. Zudem ist er der Ansicht, dass eine Bezugsverpflichtung von zehn Jahren zu einer Unwirksamkeit des Vertrages unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten führe.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen C, D P und T. Im Hinblick auf das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet.

Der Klägerin hat gegen den Beklagten Ansprüche in Höhe von insgesamt 101.695,47 Euro.

Zunächst steht der Klägerin ein Anspruch gemäß §§ 765 Abs. 1, 488 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Rückzahlung der Darlehensvaluta in Höhe von 85.890,61 Euro zu.

Zwischen den Parteien wurde ein Bürgschaftsvertrag gemäß § 765 BGB geschlossen.

Dieser wurde auch nicht gemäß § 355 Abs. 1 BGB wirksam durch den Beklagten widerrufen. Bei der Übernahme der Bürgschaft handelt es sich vorliegend nicht um einen Vertrag im Sinne von § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB. Der Beklagte konnte nicht zur Überzeugung des Gerichts beweisen, dass er durch mündliche Verhandlung an seinem Arbeitsplatz zur Übernahme der Bürgschaft bestimmt worden ist, dass also der Überrumpelungstatbestand des Ansprechens am Arbeitsplatz kausal für die Übernahme der Bürgschaftsverpflichtung war. Entscheidender Beweggrund für die Abgabe der Erklärung des Verbrauchers muss die Haustürsituation gewesen sein. Unstreitig kam es bereits am 18.03.2011 zu einem Gespräch zwischen den Parteien. Dies allein steht einer Mitursächlichkeit der Haustürsituation nicht von vornherein entgegen. Haben zum Zeitpunkt des formalen Vertragsabschlusses in einer der in § 312 Abs. 1 Nrn. 1-3 BGB genannten Örtlichkeiten bereits Verhandlungen zwischen den Vertragsparteien stattgefunden, kann eine solche Mitursächlichkeit dann angenommen werden, wenn der Verbraucher ohne die Haustürsituation den Vertrag nicht oder zumindest nicht in seiner konkreten Fassung abgeschlossen hätte. An diesen Voraussetzungen fehlt es, wenn die Parteien über die Vertragskonditionen bereits vorher auf Grund der stattgefundenen Verhandlungen einig waren. Diesbezüglich hat der Beklagte nicht zur Überzeugung des Gerichts bewiesen, dass nicht bereits im unstreitig am 18.03.2011 stattgefundenen Gespräch über die Übernahme einer unbegrenzten Bürgschaft durch ihn gesprochen wurde.

Zwar sagte der Zeuge C aus, dass in dem Gespräch nur über die Übernahme einer begrenzten Bürgschaft in Höhe von 33.300 Euro durch den Beklagten gesprochen worden sei, von einer darüber hinausgehenden Bürgschaft sei nie die Rede gewesen. Der Zeuge D gab an, dass man sich darauf geeinigt habe, dass es keinen Sinn machen würde, wenn der Beklagte eine Bürgschaft übernehme, da er kein Vermögen habe.

Dem steht jedoch die glaubhaften Aussage des Zeugen P gegenüber. Dieser legt dar, dass es ihm wichtig gewesen sei, dass auch der Beklagte als Geschäftsführer und Gesellschafter eine Bürgschaft übernehme. Er sei sich ganz sicher, dass in dem Gespräch die ganze Zeit von unbegrenzten Bürgschaften die Rede gewesen sei. Die Bürgschaftsurkunden und den II. Nachtrag zum Vertrag habe er als Ergebnis aus dem Gespräch vorbereitet.

Damit steht den glaubhaften Aussagen der Zeugen C und D die glaubhafte Aussage des Zeugen P gegenüber. Da der Kläger somit den ihm obliegenden Beweis der Kausalität zwischen der Haustürsituation und der Übernahme der Bürgschaft nicht erbracht hat, muss eine Beweislastentscheidung zu seinen Lasten erfolgen.

Die durch die Bürgschaft gesicherte Hauptforderung besteht in Höhe von 85.890,61 Euro.

Zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin wurde im Rahmen des Bierlieferungsvertrages ein wirksamer Darlehensvertrag gemäß § 488 BGB abgeschlossen, es bestehen keine Wirksamkeitsbedenken hinsichtlich der Bezugsverpflichtung über zehn Jahre. Eine vereinbarte Laufzeit von zehn Jahren beeinträchtigt den Gastwirt im Regelfall nicht unangemessen. Da dem Gastwirt ein Darlehen zur Verfügung gestellt wird, ist eine solche Bindung unter Berücksichtigung der im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen sowie der beiderseitigen Interessen und Bedürfnissen im Regelfall hinzunehmen (BGH, NJW 2001, 2331).

Die Auszahlung der Darlehenssumme ist durch die Vorlage der Kontoauszüge der Beklagten sowie des entsprechenden Überweisungsträgers bewiesen. Sofern der Beklagte vorträgt, dass hierdurch nicht bewiesen sei, dass die Darlehensvaluta auch bei der Hauptschuldnerin eingegangen ist, so ist dieses Bestreiten nicht substantiiert.

Der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens ist auch fällig. Dies hat der Kläger durch Vorlage des Kündigungsschreibens und der Korrespondenz mit dem Insolvenzverwalter bewiesen. Der Zugang der Kündigung ist durch das Schreiben des Insolvenzverwalters vom 27.02.1012 bewiesen. Die Klägerin trägt vor, sie habe das Kündigungsschreiben vom 21.02.2012 gemeinsam mit einem weiteren Schreiben, mit dem sie gegenüber dem Insolvenzverwalter Aussonderungsrechte geltend gemacht habe, in einem Briefumschlag versandt. In einem Schreiben des Insolvenzverwalters vom 27.02.2012 nimmt dieser auf das Schreiben vom 21.02.2012 Bezug. Auch wenn er wörtlich nur zu dem Aussonderungsrecht und nicht zur Kündigung Stellung nimmt, so beweist dies doch indiziell auch den Zugang der Kündigung.

Soweit der Beklagte einwendet, dass eine wirksame Kündigung einer vorherigen Abmahnung durch die Hauptschuldnerin bedurft hätte, verfängt dies nicht. Hierbei bezieht er sich auf § 8 Nr. 2 des Vertrages. Nach dieser Klausel ist Voraussetzung einer wirksamen Kündigung jedoch alleine das Vorliegen einer schwerwiegenden Vertragsverletzung. Aus der beispielhaften Aufzählung von einzelnen wichtigen Gründen kann das Erfordernis einer vorherigen Abmahnung nicht abgeleitet werden. Aus der Klausel ist nicht ersichtlich, dass eine solche in jedem Fall einer schwerwiegenden Vertragsverletzung erforderlich ist. Dies ergibt sich auch daraus, dass eine Abmahnung bei bestimmten Vertragsverletzungen sinnlos ist. Sinn und Zweck einer Abmahnung ist es, dem Vertragspartner die Chance zu geben, sein vertragswidriges Verhalten einzustellen und so eine Fortführung des Vertrages zu ermöglichen. Dies erscheint beispielsweise bei einem Verstoß gegen die Bezugsverpflichtung zweckmäßig. Kommt es jedoch wie hier zu einer Zahlungseinstellung aufgrund Insolvenz der Hauptschuldnerin ist eine Abmahnung sinnlos und somit auch nicht erforderlich.

Die Höhe der Darlehensvaluta ergibt sich aus der von der Klägerin vorgelegten Auflistung. Zwar verstößt die Regelung in § 4 Abs. 1 Satz 3 des Vertrages gegen das gesetzliche Zinseszinsverbot gemäß § 248 Abs. 1 BGB. Die Berechnung der Klägerin enthält jedoch auch keine Zinseszinsen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte diesbezüglich darlegungs- und beweispflichtig ist. Der Bürge hat zu beweisen, dass der Hauptschuldner die Forderung durch Zahlung ganz oder teilweise getilgt hat. Der Beklagte hat aber keinen Beweis dafür erbracht, in welcher Höhe das Darlehen durch die Hauptschuldner bereits getilgt wurde.

Weiter besteht ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 14.490 Euro aus §§ 765 Abs. 1, 280 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Wie bereits ausgeführt wurde zwischen den Parteien ein wirksamer Bürgschaftsvertrag für alle Verpflichtungen der Hauptschuldnerin geschlossen.

Bereits aus § 7 des Vertrages zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin ergibt sich kein Schadensersatzanspruch. Diese Klausel ist aufgrund eines Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam. Sie weicht von Grundgedanken der gesetzlichen Regelung der §§ 280, 281 BGB ab, indem sie eine Schadensatzverpflichtung der Hauptschuldnerin auch dann vorsieht, wenn sie am Nichtbezug kein Verschulden trifft. Die Klausel setzt ein Verschulden der Hauptschuldnerin auch nicht etwa deshalb voraus, weil eine schwerwiegende Vertragsverletzung per se schuldhaft wäre. Jedenfalls für den Tatbestand des Nichtbezugs ist nicht absehbar, aus welchen Gründen die Hauptschuldnerin kein Vertragsbier von der Klägerin bezieht. Es kann durchaus Fälle geben, in denen der Gastwirt nicht einmal aus Fahrlässigkeit kein Bier von der Brauerei bezieht. Dabei ist es auch nicht Sache des Vertragspartners des Verwenders, derartige Sachverhalte im Vorhinein theoretisch zu konstruieren. Entscheidend ist vielmehr, dass die angesprochene Bestimmung eine Prüfung des Verschuldens nicht voraussetzt.

Es besteht jedoch ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB. Durch die Verstöße gegen die Rückzahlungsverpflichtung und gegen die Bezugsverpflichtung kam es zu einer schuldhaften Verletzung der Pflichten aus dem Vertrag. Das Setzen einer Frist war gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich.

Gemäß § 252 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn. Zu ersetzen ist das Erfüllungsinteresse. Die Klägerin ist so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Die Höhe des Schadens berechnet sich aus dem durchschnittlichen Getränkebezug der Hauptschuldnerin von 7 hl pro Monat, was einem monatlichen Deckungspreisbeitrag von 315,43 Euro entspricht. Der durchschnittliche Bezug berechnet sich aus den 26 Monaten (Juli 2009 bis September 2011), in denen die Hauptschuldnerin ihre Bezugsverpflichtung einhielt. Ein Schadensersatzanspruch besteht bis zu dem Zeitpunkt, an dem die Hauptschuldnerin den Vertrag frühestens hätte kündigen können. Dies ist der 31.07.2015. Ab Oktober 2011, als kein Bezug weiterer Getränke mehr erfolgte, ergibt sich damit ein Zeitraum von 46 Monaten. Durchschnittlich wurden 7 hl Getränke pro Monat bezogen. Damit ergibt sich ein Schaden von 14.509,86 Euro. Die Klägerin macht jedoch nur 14.490 Euro geltend.

Der Einwand des Beklagten, dass der Zeitraum aus dem sich der durchschnittliche monatliche Bezug ergibt seit Bezugsaufnahme bis zur völligen Einstellung der Tätigkeit der Hauptschuldnerin zu bemessen sei, verfängt nicht. Entgegen der Ansicht des Beklagten hat die Klägerin der Berechnung der durchschnittlichen monatlichen Getränkeabnahme durch die Hauptschuldnerin zu Recht den Zeitraum von Juli 2009 bis September 2011 zugrundegelegt. Für eine realistische Berechnung der durchschnittlichen Abnahme kann nur ein Zeitraum berücksichtigt werden, in dem die Hauptschuldnerin bei der Klägerin auch tatsächlich Getränke abnahm. Die weitere Zeit zwischen dem Einstellen der Bezüge und der Kündigung durch die Klägerin ist nicht zu berücksichtigen. Mit der Einstellung der Bezüge begründete die Klägerin ja gerade eine schuldhafte Pflichtverletzung, die zur Entstehung des Schadensersatzanspruches führt.

Schließlich besteht ein Anspruch auf den Ausgleich der Getränkerechnungen in Höhe von 1314,86 Euro. Das Bestehen der Forderung ist durch die Vorlage der Rechnungen sowie der Lieferscheine bewiesen.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB. Ab dem 03.03.2012 befand sich die Hauptschuldnerin in Verzug.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 296 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Dem Kläger waren keine Kosten aufzuerlegen, da die Teil-Klagerücknahme wirtschaftlich bedeutungslos war. Dem Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde kommt kein eigenständiger Wert zu, wenn er gleichzeitig mit der Zahlungsklage geltend gemacht wird, da er in diesem Fall wirtschaftlich von der Zahlung gedeckt ist. Zudem war das Bestehen des Herausgabeanspruches unstreitig und die Klägerin hat den Antrag unmittelbar nach der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts umgestellt. Da sich der Beklagte auf das Zurückbehaltungsrecht berufen muss, brauchte die Klägerin die Zug-um-Zug Verurteilung nicht von vornherein zu beantragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1, Satz 2 ZPO.

Streitwert: 101.695,47 Euro