Landgericht Köln, 21 O 124/12

Tatbestand:

Die Klägerin ist eine kreisangehörige Kommune des Oberbergischen Kreises mit rund 22.500 Einwohnern. Zum 01.01.2007 hatte sie im allgemeinen Haushalt eine Bilanzsumme von circa 186 Mio. € und dabei ein Eigenkapital von circa 68 Mio. €. Die Kreditaufnahmen des allgemeinen Haushalts betrugen zum damaligen Zeitpunkt mindestens etwa 41 Mio. €.

Am 10.09.2004 kam es zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Y, zu einem ersten Gespräch, in dessen Rahmen letztgenannte in einer Präsentation Vorschläge für eine Zinsoptimierung und Zinssicherung bestehender und zukünftig abzuschließender Darlehen machte. Die Präsentation enthielt auch eine kurze Darstellung verschiedener Swap-Arten, die nach der Darstellung der Beklagten für die Zinsoptimierung und –sicherung geeignet seien. Da die Klägerin hieran interessiert und auch aus den Reihen des Stadtrates die Einführung eines Zinsmanagements mit geeigneten Finanzinstrumenten angeregt worden war, entschied sie sich im Januar 2005 zu einer zukünftigen Zusammenarbeit mit der Y im Hinblick auf Derivate. Dementsprechend schlossen die Klägerin und die Y mit Datum vom 12.01. bzw. 03.03.2005 einen so genannten „Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte“, wegen dessen Einzelheiten auf seine zur Akte gereichte Ablichtung (Anlage K 1) Bezug genommen wird. Diesem Rahmenvertrag war ein Anhang für Verträge mit Anstalten oder Körperschaften des öffentlichen Rechts (Anlage K 2) beigefügt.

In den Jahren 2005 bis 2011 schlossen die Klägerin und die Y sodann 15 Swap-Verträge, wobei die Einzelheiten der diesen Vertragsschlüssen vorangehenden Beratungsgespräche streitig sind.

So vereinbarten sie am 03.02.2005 zunächst den Abschluss eines „Kündbaren Stufenswaps“ (Referenznummer ###), welchen sie am 26.02.2007 einvernehmlich auflösten. Der aus Sicht der Klägerin zum Auflösungszeitpunkt negative Marktwert des Geschäfts wurde absprachegemäß in die Konditionen des am gleichen Tag abgeschlossenen „Kombi-Digital-Swaps“ (Referenznummer ###1) eingerechnet. Aus der Durchführung des „Kündbaren Stufenswaps“ erhielt die Klägerin von der Y insgesamt vier Differenzzahlungen in Höhe von 97.449,83 €, während letztgenannte keine Zahlungen erhielt.

Am 27.06.2005 schlossen die Klägerin und die Y einen „Kündbaren Korridor-Swap“ (Referenznummer 523470D), den sie im März 2006 einvernehmlich auflösten. Die Klägerin leistete bei der Beendigung des Swaps für den aus ihrer Sicht negativen Marktwert keine Ausgleichszahlung, sondern verzichtete auf die Auszahlung einer Optionsprämie aus einem am 28.03.2006 abgeschlossenen Swap-Optionsgeschäft („Swaption“). Die Klägerin erhielt im Rahmen der Durchführung des „Kündbaren Korridor-Swap“ eine Differenzzahlung in Höhe von 30.800,24 €. Zahlungen zulasten der Klägerin fielen nicht an.

Mit Datum vom 18.11.2005 schlossen die Klägerin und die Y zwei Verträge über „Doppel-Swaps“ (Referenznummern ###3 bzw. ###4), wegen deren Einzelheiten auf die Ablichtungen Blatt 21 ff. und 28 ff. der Akte Bezug genommen wird. Vorangegangen war eine Präsentation durch die Y anhand der als Anlage B 12 bzw. 23 vorgelegten Präsentationsunterlagen.

Für den „Doppel-Swap“ mit der Referenznummer ###3 vereinbarten die Parteien eine Laufzeit bis zum 31.08.2014. In einer ersten Phase vom 22.11.2005 bis zum 31.08.2007 erhielt die Klägerin von der Beklagten einen Festzins von 5,59 % p.a. des – über die Vertragslaufzeit abnehmenden – Bezugsbetrages, während sie selbst einen Festzins von 4,52 % p.a. schuldete. Dementsprechend erhielt die Klägerin in dieser Phase vierteljährliche Differenzzahlungen in Höhe von 1,07 % des Bezugsbetrages, der anfänglich mit 760.816,95 € valutierte. Seit dem 31.08.2007 zahlt die Klägerin weiterhin einen Festzins in Höhe von 4,52 % p.a., während die Beklagte variable Zinsen zahlt, die auf der Grundlage des 3-Monats-Euribor ermittelt werden. Zu den vereinbarten Fixings leistete die Klägerin zwölf Differenzzahlungen in Höhe von insgesamt 55.448,34 € und erhielt von der Y zwölf Differenzzahlungen in Höhe von insgesamt 17.342,97 €. Seit November 2011 leistet die Klägerin keine Zahlungen mehr aus dem vorgenannten Swap-Vertrag. Der aktuelle Marktwert des Swaps beträgt (Stand 29.02.2012) 47.300,00 € zulasten der Klägerin.

Der „Doppel-Swap“ mit der Referenznummer ###4 weist eine Laufzeit bis zum 30.11.2015 aus. In der ersten Phase, die bis zum 30.11.2006 andauerte, erhielt die Klägerin von der Y einen Festzins in Höhe von 6,281 % p.a. und schuldete selbst einen solchen in Höhe von 4,18 % p.a. Seit dem 01.12.2006 schuldet die Y bzw. nunmehr die Beklagte variable Beträge, die auf der Basis des 6-Monats-Euribor ermittelt werden. Zu den vereinbarten Fixings zahlte die Klägerin 77.713,84 €, verteilt auf sechs Differenzzahlungen, und erhielt von der Y fünf Zahlungen in Höhe von insgesamt 40.713,84 €. Seit November 2011 leistet die Klägerin auch auf diesen Swap keine Zahlungen mehr. Der aktuelle Marktwert beträgt zulasten der Klägerin 97.400,00 € (Stand 29.02.2012).

Am 12.12.2005 vereinbarten die Klägerin und die Y den Abschluss eines „EUR/CHF-Währungs-Swaps“ (Referenznummer ###5). Diesen Swap lösten die Parteien einvernehmlich am 26.02.2007 auf. Der Auflösungspreis, den die Y geschuldet hätte, floss absprachegemäß in die Konditionen des ebenfalls am 26.02.2007 geschlossenen „Kombi-Digital-Swaps“ ein.

Mit Datum vom 28.03.2006 schlossen die Klägerin und die Rechtsvorgängerin der Beklagten einen Vertrag über eine so genannte „Swaption“ (Referenznummer 919756d – Blatt 51 ff. der Akte). Gegenstand dieses Derivategeschäfts war eine Optionsvereinbarung, mit der die Klägerin als Optionsverpflichtete (Stillhalterin) der Beklagten als Optionsinhaberin das Recht einräumte, durch einseitige Erklärung ein bestimmtes Zinssatz-Swapgeschäft zwischen den Parteien zustande zu bringen, wobei dessen Bedingungen bereits im Rahmen des Optionsgeschäfts fest vereinbart wurden. Die Y zog am 28.12.2011 die Option, woraufhin mit Anfangsdatum vom 30.12.2011 zwischen ihr und der Klägerin ein „Zahler-Swap“ (Referenznummer ###6) mit einem Bezugsbetrag von 6.500.000,00 € zustande kam. Im Rahmen des Zahler-Swaps verpflichtete sich die Klägerin, bis zum 30.12.2031 Festbeträge in Höhe von 4,80 % p.a. des Bezugsbetrages, die Y einen variablen Zins auf Grundlage des 3-Monats-Euribor zu zahlen. Im Zusammenhang mit der Erläuterung des vorgenannten Swapvertrages überreichte die Y der Klägerin die als Anlage B 24 vorgelegten Präsentationsunterlagen. Zahlungen im Zusammenhang mit dem „Zahler-Swap“ leistete die Klägerin nicht, der aktuelle Marktwert (Stand 29.02.2012) beträgt 2.400.300,00 € zu ihren Lasten.

Im Juni 2006 schlug die Y der Klägerin den Abschluss eines „Differenzswaps“ (Referenznummer ###7) vor. Dessen Laufzeit sollte ursprünglich 6 Jahre betragen. Der von der Y zu zahlende Zins betrug über die gesamte Laufzeit des Geschäfts 3,4 % p.a. fest. Die von der Klägerin zu leistenden Zahlungen waren daran geknüpft, wie sich der Abstand zwischen den langfristigen und kurzfristigen Marktzinsen während der Laufzeit entwickelte, wobei die Differenz zwischen den Swapsätzen CMS 10 (10-Jahres EUR Swapsatz) und CMS 2 (2-Jahres EUR Swapsatz) ausschlaggebend sein sollte. Betrug der Abstand zwischen den vorgenannten Werten am Ende der vierteljährlichen Berechnungszeiträume mindestens 0,25 Prozentpunkte, sollte die Klägerin einen Zinssatz in Höhe von 2,70 % p.a. des Bezugsbetrages (3.500.000,00 €) zahlen, betrug er weniger als 0,25 Prozentpunkte sollte sie 6,40 % p.a. zahlen. Im ersten Fall erhielt die Klägerin eine Differenzzahlung von 6.125,00 €, im zweiten Fall musste sie eine Differenzzahlung von 26.250,00 € leisten. Die Klägerin erhielt zum „Differenz-Swap“ die als Anlage B 25 vorgelegten Präsentationsunterlagen sowie die Produktinformation vom 27.06.2006 (Anlage B 26). Der „Differenz-Swap“ wurde am 26.02.2007 einvernehmlich vorzeitig aufgelöst, der aus Sicht der Klägerin seinerzeit negative Marktwert wurde in die Konditionen eines weiteren Swap-Geschäfts vom 26.02.2007 („Spread-Swap“, Referenznummer ###8) eingerechnet. Bis dahin hatte die Klägerin zwei Differenzzahlungen in Höhe von jeweils 26.250,00 € geleistet, insgesamt also 52.500,00 €. Der „Spread-Swap“ vom 26.02.2007 seinerseits wurde am 13.03.2008 einvernehmlich aufgelöst und der aus Sicht der Klägerin negative Marktwert bei der Ausgestaltung der Konditionen des „Digitalen Zinsumfeld-Swaps“ (Referenznummer 2167302D) berücksichtigt. Bis dahin hatte die Klägerin aus dem „Spread-Swap“ Zahlungen in Höhe von insgesamt 17.548,61 € erhalten. Der „Digitale Zinsumfeld-Swap“ wurde ebenfalls aufgelöst und am 10.02.2009 in den „Kündbaren Zahler-Swap“ eingepreist. Aus dem „Digitalen Zinsumfeld-Swap“ hatte die Klägerin Zahlungen in Höhe von 19.687,50 € erhalten.

Am 26.02.2007 schlossen die Klägerin und die Y einen Vertrag über den Abschluss des „CHF-Digital-Swaps“ (Referenznummer ###10), wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob es sich hierbei um ein Neugeschäft handelte oder der Abschluss Teil einer Umstruktierung war. Nach den Vertragsbedingungen (Bl. 86 ff. der Akte) zahlte die Klägerin in den ersten drei Monaten einen Betrag in Höhe von 3,78 % p.a. des Bezugsbetrages (anfänglich 2.148.624,74 €), während sie von der Y 4,88 % p.a. erhielt. Diesen Zinssatz zahlte die Y auch nach dem 18.03.2007, während die Klägerin entweder 3,78 % p.a. oder 7,88 % p.a. des jeweiligen Bezugsbetrages zahlte. Ausschlaggebend für die Höhe der klägerischen Zahlung war, ob der EUR/CHF-Wechselkurs am Ende eines dreimonatigen Berechnungszeitraums innerhalb der vereinbarten Bandbreite notierte, wobei diese Bandbreite zwischen 1,70 und 1,55 bzw. 1,70 und 1,47 lag (vgl. Blatt 88 der Akte). Lag der Kurs innerhalb der Bandbreite, erhielt die Klägerin somit eine Differenzzahlung in Höhe von 1,1 % p.a. des Bezugsbetrages, lag er außerhalb, erhielt die Y 3 % p.a. Die Y überreichte der Klägerin anlässlich der Vorstellung des Swaps die als Anlage B 27 vorgelegten Präsentationsunterlagen. Die Klägerin erhielt aus dem „CHF-Digital-Swap“ bislang acht Differenzzahlungen in Höhe von insgesamt 46.443,76 €, während sie an die Y insgesamt 165.277,50 € zahlte. Seit dem Fixing vom 18.12.2011 leistet die Klägerin keine Zahlungen mehr.

Ebenfalls zum 26.02.2007 zeichnete die Klägerin den „Kombi-Digital-Swap“ mit der Referenznummer ###1, wozu sie zuvor ebenfalls die als Anlage B 27 vorgelegten Präsentationsunterlagen erhalten hatte. Dieser Swap wurde am 10.02.2009 vorzeitig aufgelöst. Die Klägerin hatte bis dahin Zahlungen in Höhe von 159.080,09 € erhalten. Den negativen Marktwert des Swaps preisten die Klägerin und die Y wie denjenigen des bereits dargestellten „Digitalen Zinsumfeld-Swaps“ in die Konditionen des „Kündbaren-Zahler-Swaps“ ein.

Am 14.09.2007 kam es zum Abschluss eines „Stufenswaps mit Wandelrecht“ (Referenznummer 2086292D bzw. 2086294D). Aus diesem Swap erhielt die Klägerin sechs Differenzzahlungen in Höhe von jeweils 22.500,00 € und weitere sechs Differenzzahlungen in Höhe von insgesamt 43.500,00 €. Gegen die zu den Fixings ab dem 30.12.2011 fälligen Forderungen der Klägerin in Höhe von jeweils 7.333,33 € erklärte die Beklagte die Aufrechnung mit Gegenforderungen.

Einen weiteren Swap-Vertrag („Wandel-Swap mit Zinsobergrenze“ – Referenznummer 2135854 D) vom 15.01.2008, aus welchem die Klägerin insgesamt 38.011,37 € erhalten hatte, lösten sie und die Y am 26.01.2011 einvernehmlich auf. Den zulasten der Klägerin negativen Marktwert von 1.049.200,00 € preisten sie in den „Flip-Zinsswap“ vom 26.01.2011 ein.

Zum 10.02.2009 vereinbarten die Klägerin und die Y unter Einstrukturierung der negativen Marktwerte des „Digitalen Zinsumfeld-Swaps“ und des „Kombi-Digital-Swaps“ den Abschluss des „Kündbaren Zahler-Swaps“ mit der Referenznummer ###11/###12 (Blatt 108 ff. der Akte). Vereinbarungsgemäß sollte der Leistungsaustausch erst am 30.12.2007 beginnen, die Laufzeit ab diesem Zeitpunkt 30 Jahre betragen. Zum 12.02.2009 erhielt zunächst die Klägerin eine einmalige Sonderzahlung in Höhe von 44.318,81 €. Während der Laufzeit soll die Klägerin einen Zinssatz von 4,89 % p.a. des Bezugsbetrages in Höhe von 6.000.000,00 € zahlen, die Beklagte einen variablen Zins, dessen Höhe sich nach dem 6-Monats-Euribor richtet. Zudem besteht ein Kündigungsrecht der Beklagten erstmals zum 30.12.2032 und danach halbjährlich. Der aktuelle Marktwert des Swaps beträgt zulasten der Klägerin 2.167.500,00 €.

Mit Datum vom 25.01.2011 füllte die Klägerin einen von der Y vorausgefüllten Wertpapiererhebungsbogen aus, in welchem unter anderem unter dem Punkt Risikobereitschaft, Unterpunkt Schuldenmanagement, die „Klasse 2/mittleres Risikoprofil (Risikobewusst)“ angekreuzt war. Wegen der Einzelheiten des Wertpapiererhebungsbogens wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung verwiesen (Anlage B 20).

Schließlich vereinbarten die Klägerin und die Y am 26.01.2011 den „Flip-Zinsswap“ mit der Referenznummer ###13/###14 (Blatt 129 der Akte) und ersetzten damit den bereits dargestellten „Wandel-Swap mit Zinsobergrenze“. Während der Laufzeit des Swaps sollte die Klägerin vierteljährlich einen Festbetrag in Höhe von 0,150 % p.a. des Bezugsbetrages von 4.000.000,00 € erhalten. Zum Ablauf des Swaps vereinbarten die Vertragsparteien einen „Kapitaltausch“, der die Klägerin zur Zahlung von 6.280.000,00 CHF und die Beklagte zur Zahlung von 4.000.000,00 € verpflichtete, sofern zum einen der EUR/CHF-Wechselkurs am 13.02.2013 an oder unterhalb der Tauschmarke von 1,57 CHF/EUR notierte und er zum anderen während des Zeitraums vom 15.02.2011 bis zum 13.02.2013 den Kurs von 1,57 CHF/EUR nicht einmal erreichte oder überschritt. Diese beiden Bedingungen traten ein, der Wechselkurs lag während der gesamten Laufzeit unter der vorgenannten Marke. Die Y zahlte während der Laufzeit des Swaps zwei Differenzzahlungen in Höhe von insgesamt 3.000,00 € an die Klägerin. Gegen die ab dem 15.11.2011 fälligen Zahlungen erklärte sie die Aufrechnung mit Gegenforderungen.

Am 29.02.2012 ließ die Klägerin eine Marktwertaufstellung erstellen. Danach betrug der negative Marktwert der zu diesem Zeitpunkt noch bestehenden und nicht aufgelösten Swap-Verträge betreffend die beiden „Doppel-Swaps“, den aus der „Swaption“ hervorgegangen „Zahler-Swap“, den „CHF-Digital-Swap“, den „Kündbaren Zahler-Swap“ sowie dem Flip-Swap insgesamt 6.159.200,00 €.

Mit Klageschrift vom 11.04.2012 (dort Seite 166) ließ die Klägerin durch ihre Bevollmächtigten die streitgegenständlichen Verträge anfechten.

Die Klägerin begehrt nunmehr die Feststellung, dass der Beklagten aus den noch bestehenden Swap-Verträgen keine Rechte mehr zustehen, und die Rückzahlung von im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Swaps bereits geleisteten Beträgen; die Beklagte begehrt widerklagend Zahlungen aus den Swap-Verträgen, beginnend mit Dezember 2011.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die streitgegenständlichen Swap-Verträge nichtig seien, da es sich um kommunalrechtlich unzulässige Spekulationsgeschäfte handele. Mit dem Abschluss dieser Verträge habe sie den ihr gesetzlich zugewiesenen Wirkungskreis überschritten, was nach der so genannten ultra-vires-Doktrin die Nichtigkeit des zivilrechtlichen Geschäfts nach sich ziehe; die Gemeinde sei insofern nicht rechtsfähig, was bereits der Bundesgerichtshof in einer Grundsatzentscheidung aus dem Jahre 1956 entschieden habe. Obgleich der Wirkungskreis einer Gemeinde aus Art. 28 Abs. 2 GG abzuleiten sei und diese Selbstverwaltungsgarantie auch die Finanzhoheit umfasse, sei der Wirkungskreis der Gemeinde beim Abschluss von Spekulationsgeschäften überschritten. Hierum handele es sich bei den streitgegenständlichen Swap-Verträgen. Hierzu behauptet die Klägerin, dass die für die haushaltsrechtliche Zulässigkeit erforderliche Konnexität zwischen den Swap-Geschäften und zugrunde liegenden Geschäften bzw. Darlehensverträgen in keinem Fall gegeben sei; insbesondere sei keine oder erst eine nachträgliche Zuordnung zu konkreten Darlehen erfolgt. Zudem seien die Swaps einseitig zulasten der Klägerin strukturiert worden. Insbesondere die Übernahme der Stillhalteposition bei Optionsgeschäften durch die Klägerin liege nicht im Wirkungskreis der Kommunen. Die Beklagte gehöre im Hinblick auf die Folgen der Nichtigkeit auch nicht dem schutzwürdigen Rechtsverkehr an, da sie die Swaps strukturiert und daher die fehlende Konnexität gekannt habe. Im Hinblick auf die Anforderungen an die Konnexität zwischen Swap- und Grundgeschäft ist die Klägerin der Auffassung, dass sich die Laufzeit des Derivates an derjenigen des Grundgeschäfts zu orientieren habe. In sachlicher Hinsicht müsse der Swap in der Währung des Grundgeschäfts geschlossen werden und der Bezugsbetrag mit dem Darlehensbetrag des Grundgeschäfts übereinstimmen; unzulässig sei es ferner, einen anderen Basiswert als den 3-Monats-Euribor, beispielsweise den 1-Monats-Euribor oder gar einen Spread (beispielsweise die Differenz zwischen 2-Jahres und 10-Jahreszinssatz), zu verwenden.

Darüber hinaus folge die Nichtigkeit der streitgegenständlichen Swaps aus der erklärten Anfechtung, da die Mitarbeiter der Beklagten N und Dr. R die Klägerin in Person der Zeugen O und G darüber getäuscht hätten, dass sich diese Finanzprodukte nicht zu einer Zinssicherung bestehender Verbindlichkeiten eigneten und mit zugrunde liegenden Kreditgeschäften nichts zu tun hätten.

Im Übrigen könne die Klägerin die Rückabwicklung der streitgegenständlichen Swaps bzw. die Rückzahlung geleisteter Beträge auch unter dem Gesichtspunkt fehlerhafter Anlageberatung verlangen. Die Y habe in mehrfacher Hinsicht sowohl die Pflicht zur anlegergerechten als auch diejenige zur objektgerechten Beratung verletzt.

Im Rahmen der sie treffenden Pflicht, die Anlageerfahrung und das Risikoprofil der Klägerin zu ermitteln, sei der Beklagten vorzuwerfen, dass sie die Risikoneigung der Klägerin nicht ausreichend ermittelt und berücksichtigt habe. Aufgrund der kommunalrechtlichen Vorgaben habe die Klägerin ein konservatives und risikoaverses Kundenprofil aufgewiesen, wobei bereits regelmäßig kein Bedürfnis des Kunden bestehe, durch spekulative Swaps Zinsverbindlichkeiten zu optimieren; dies gelte nur bei einer Konnexität zwischen Kreditportfolio und Swap. Dabei treffe die Pflicht zur Herstellung bzw. Einhaltung des Grundgeschäftsbezuges im Übrigen die Bank. Soweit die Beklagte auf den Wertpapiererhebungsbogen vom 25.01.2011 (Anlage B 20) abstelle, sei zu berücksichtigen, dass die Y der Klägerin diesen Bogen vorgelegt und dabei betont habe, dass man derivative Finanzinstrumente mit der Klägerin nur abschließen könne, wenn die in dem Erhebungsbogen von der Y getroffenen Feststellungen und Kategorisierungen angekreuzt würden. Die Klägerin sei vielmehr nicht an der spekulativen Generierung von Gewinnen, sondern am absichernden Management ihres Kreditportfolios interessiert gewesen. Den Wissenstand der Zeugen G und O habe die Y nicht ausreichend ermittelt; dass diese aufgrund eigener Fachkenntnisse hinsichtlich der streitgegenständlichen Derivate über denselben Kenntnisstand wie die Y verfügten, bestreitet die Klägerin. Aufgrund des Wissensstandes der Zeugen sei die Klägerin einer Privatanlegerin gleichzusetzen. Schließlich müsse eine Bank, die erkenne, dass der Anleger die ihm durch ein angebotenes Spekulationsgeschäft entstehenden Risiken nicht tragen kann, von einem entsprechenden Angebot absehen oder auf das Übersteigen der Leistungsfähigkeit hinweisen.

Daneben habe die Y ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung verletzt, wonach sie dem Interessenten alle für die Anlageentscheidung zweckdienlichen Informationen sowie diejenigen Eigenschaften und Risiken, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können, mitteilen und Interessenkonflikte, vor allem die Höhe der umsatzabhängigen Eigeninteressen, offenlege müsse. Insbesondere habe sie nicht über das tatsächliche Auszahlungs- und Chancen-/Risikoprofil, die Eintrittswahrscheinlichkeiten, die Gewinn- und Verlustrisiken und ihre summenmäßigen Auswirkungen auf die Klägerin, die Strukturelemente (etwa die Optionsstruktur des streitgegenständlichen „CHF-Digital-Swaps“ oder des „Flip-Swaps“) und die finanzmathematische Struktur der streitgegenständlichen Derivate aufgeklärt. Dasselbe gelte für den Wert der übernommenen Leistungsverpflichtung sowie deren Gegenleistung. Auch den überlassenen Präsentationsunterlagen seien keine hinreichenden Auskünfte hierüber zu entnehmen. Insgesamt habe die Y die Klägerin schon nicht über die den Swaps jeweils innewohnenden Grundparameter, beispielsweise die Bildung von Währungsterminkursen, Optionsstrukturen, volkswirtschaftliche Kennzahlen, Zins- und Währungscharts, das Wechselkursrisiko und die Konstruktion der Verträge als Glückspiel mit ungleicher Chancenverteilung, informiert.

Zudem habe die Y ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung verletzt, indem sie die Klägerin nicht über die anfänglichen Marktwerte der Swap-Geschäfte aufgeklärt habe, wobei die diesbezügliche Aufklärungspflicht unabhängig von deren Komplexitätsgrad sei. Dabei verkenne die Beklagte bereits, dass der Kern des BGH-Urteils zur Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert eines Swaps (so genanntes „Swap-Urteil“ vom 22.03.2011, Aktenzeichen XI ZR 33/10) nicht in dem Umstand liege, dass die Bank eine Marge verdiene; abzustellen sei vielmehr darauf, dass die Bank bewusst die Risikostruktur des Produkts zulasten des Anlegers gestalte, um unmittelbar im Zusammenhang mit dem Abschluss des Anlagegeschäfts das Risiko verkaufen zu können, welches der Kunde aufgrund ihrer Beratungsleistung übernommen habe. Dabei sei der anfängliche negative Marktwert des Produkts Ausdruck des Chancen- und Risikoverhältnisses eines Derivates. Der Interessenkonflikt der Bank ergebe sich daraus, dass sie einerseits als Beraterin zur Wahrung der Kundeninteressen verpflichtet sei, andererseits aber bei den diversen Swaps als Vertragspartei der synallagmatischen Austauschverträge agiere. Sie sei keinesfalls lediglich „Intermediärin“ einer Finanzleistung, sondern strukturiere diese selbst und zulasten des Kunden und sichere häufig sogar eigene Risiken auf dessen Rücken ab.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Y habe die vorgenannten Aufklärungspflichten zu vertreten, und es lägen Umstände vor, die sogar ein vorsätzliches Handeln indizierten. Dabei sei hinsichtlich der Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert der streitgegenständlichen Derivate zu berücksichtigen, dass sich diese nicht erst aus der höchstrichterlichen Entscheidung vom 22.03.2011 ergäben, sondern dem bis dahin geltenden Recht, namentlich der Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen, entnommen seien. Diesen Interessenkonflikt habe die Y billigend in Kauf genommen. Vor diesem Hintergrund bestreitet die Klägerin, dass die Zeugen N und Dr. R bei ihren Empfehlungen zum Abschluss der in Streit stehenden Swaps eine Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten weder als möglich erkannt noch in Kauf genommen hätten, dass sie davon ausgegangen seien, dass die ausgesprochenen Empfehlungen den ermittelten Anlagezielen der Klägerin und ihrer Risikobereitschaft entsprachen, dass sie der Anlage K 2 keine Einschränkung der von der Klägerin geäußerten Anlageziele entnommen hätten, dass sie davon überzeugt gewesen seien, der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der objektgerechten Beratung alle erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestellt zu haben, dass sie nicht gewusst hätten, dass über den negativen Marktwert bereits vor der „Swap-Entscheidung“ des Bundesgerichtshofes aufzuklären gewesen sei und dass sie überzeugt gewesen seien, rechtskonform zu handeln. Die Klägerin bestreitet ferner, dass seinerzeit alle am Markt agierenden Kreditinstitute davon ausgegangen seien, nicht über den anfänglichen negativen Marktwert von Swap-Verträgen aufklären zu müssen.

Da die Y die in Streit stehenden Aufklärungs- und Beratungspflichten vorsätzlich verletzt habe, könne sich die Beklagte im Übrigen nicht auf die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG a.F. berufen. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass seitens des nordrhein-westfälischen Ministeriums für Inneres und Kommunales eine abschließende rechtliche Wertung der Derivate stets abgelehnt worden sei – wie sich auch dessen Stellungnahme aus dem Dezember 2012 (Anlage K 12) entnehmen lasse – so dass die Beklagte nicht einwenden könne, das Ministerium habe einen Verstoß gegen das Spekulationsverbot verneint. Die Beklagte könne ferner deshalb nicht mit Erfolg die Verjährungseinrede erheben, weil die Klägerin gegen die jeweiligen etwaigen Forderungen aus den Swap-Verträgen die Aufrechnung erklärt habe und zu ihren Gunsten die Vorschrift des § 215 BGB streite. Hierzu ist die Klägerin der Auffassung, dass sämtliche Zahlungsansprüche der Beklagten aus den streitgegenständlichen Swap-Verträgen bereits mit Abschluss des jeweiligen Vertrages bestimmt bzw. bestimmbar gewesen seien, es sich also um betagte Forderung handele.

Dass sie die Swap-Verträge auch in Kenntnis der jeweiligen negativen Marktwerte geschlossen hätte, bestreitet die Klägerin. Sie ist der Auffassung, die Beklagte habe die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegt. Dass sie nicht alle mit der Y bzw. der Beklagten geschlossenen Derivate rückabwickeln bzw. hinsichtlich dieser Schadenersatzansprüche geltend machen wolle, liege daran, dass aufgrund erwirtschafteter Vorteile kein Schaden eingetreten sei, weshalb es an denkbaren Anspruchsgrundlagen fehle.

Die Klägerin ist der Auffassung, Vorteile aus den beendeten bzw. umstruktierten Swaps müsse sie sich nicht anrechnen lassen, weil sie insofern keinen Vorteil erlangt habe. Selbst wenn Vorteile anzurechnen wären, seien diese lediglich in Höhe von 481.440,32 € in Ansatz zu bringen und nicht – wie von Beklagtenseite behauptet – in Höhe von 613.916,03.

Da die Beklagte ihre Aufklärungspflichten schuldhaft verletzt habe, diese Aufklärungspflichtverletzung kausal für die Anlageentscheidung gewesen und die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegt sei, könne die Beklagte nicht die mit der Widerklage geltend gemachten Beträge verlangen. Zudem sei die seit dem 29.06.2012 verlangte Summe von 176.208,21 € um 250,00 € übersetzt. Mit Schriftsatz vom 15.07.2013 bestreitet die Klägerin, dass die Beklagte am 22.02.2013 ein Ersatzgeschäft im Hinblick auf die Zahlungsverpflichtungen aus dem Flip-Zinsswap abgeschlossen und sich mit 6.280.000,00 CHF zu einem Preis von 5.115.256,17 € eingedeckt habe.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 194.135,03 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

II.

festzustellen, dass der Beklagten aus dem Swap-Kontrakt vom 18.11.2005 mit der Referenznummer ###4, dem Swap-Kontrakt vom 18.11.2005 mit der Referenznummer ###3, der Swaption vom 28.03.2006 mit der Referenznummer 919756d und dem daraus resultierenden Swap-Kontrakt vom 30.12.2011 mit der Referenznummer ###9, dem Swap-Kontrakt vom 26.02.2007 mit der Referenznummer ###10, dem Swap-Kontrakt vom 10.02.2009 mit den Referenznummern ###11 bzw. ###12 und dem Swap-Kontrakt vom 26.01.2011 mit den Referenznummern ###13 bzw. ###14 keine Ansprüche gegen die Klägerin zustehen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt sie,

die Klägerin zu verurteilen, an sie EUR 1.556.006,08 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 16.319,46 EUR vom 30.11.2011 bis 19.12.2011,

aus 30.766,16 EUR vom 19.12.2011 bis 30.12.2011,

aus 23.432,84 EUR vom 30.12.2011 bis 15.02.2012,

aus 21.932,84 EUR vom 15.02.2012 bis 29.02.2012,

aus 26.205,85 EUR vom 29.02.2012 bis 19.03.2012,

aus 40.553,68 EUR vom 19.03.2012 bis 30.03.2012,

aus 88.431,17 EUR vom 30.03.2012 bis 15.05.2012,

aus 86.931,17 EUR vom 15.05.2012 bis 30.05.2012,

aus 99.979,70 EUR vom 30.05.2012 bis 31.05.2012,

aus 104.999,64 EUR vom 31.05.2012 bis 18.06.2012,

aus 119.089,06 EUR vom 18.06.2012 bis 29.06.2012,

aus 176.208,21 EUR vom 29.06.2012 bis 15.08.2012,

aus 174.708,21 EUR vom 15.08.2012 bis 31.08.2012,

aus 180.041,45 EUR vom 31.08.2012 bis 18.09.2012,

aus 194.187,86 EUR vom 18.09.2012 bis 28.09.2012,

aus 253.525,14 EUR vom 28.09.2012 bis 15.11.2012,

aus 252.025,14 EUR vom 15.11.2012 bis 30.11.2012,

aus 274.073,89 EUR vom 30.11.2012 bis 18.12.2012,

aus 288.117,75 EUR vom 18.12.2012 bis 31.12.2012,

aus 356.749,92 EUR vom 31.12.2012 bis 15.02.2013,

aus 355.249,92 EUR vom 15.02.2013 bis 25.02.2013,

aus 1.470.506,09 EUR vom 25.02.2013 bis 28.02.2013,

aus 1.476.205,39 EUR vom 28.02.2013 bis 18.03.2013,

aus 1.490.145,45 EUR vom 18.03.2013 bis 28.03.2012 und

aus 1.556.006,08 EUR seit dem 28.03.2013

zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, alle Swap-Geschäfte seien wirksam zustande gekommen. Die Klägerin habe jeweils innerhalb ihres Wirkungskreises gehandelt. Der Einsatz von Derivaten gehöre zur kommunalen Finanzhoheit. Jedenfalls berühre eine etwaige kommunalrechtliche Unzulässigkeit die zivilrechtliche Wirksamkeit nicht. Überdies verstießen die streitgegenständlichen Derivate nicht gegen haushaltsrechtliche Bestimmungen, insbesondere nicht gegen das Spekulationsverbot. Die erforderliche Konnexität fehle ausschließlich solchen Derivategeschäften, die losgelöst von und ohne jeden Bezug zu bestehenden Verbindlichkeiten alleine zum Zwecke der Ertragserzielung abgeschlossen würden. Dieses Verständnis entspreche auch der Erlasslage der nordrhein-westfälischen Kommunalaufsicht. Soweit die Geschäfte die Übernahme von Risiken durch die Klägerin erforderten, begründe dies noch keinen spekulativen Charakter. Ein derart weitgehendes Spekulationsverbot enthalte auch die nordrhein-westfälische Gemeindeordnung nicht. Dies alles könne indes dahin stehen, da die zwischen der Klägerin und der Y abgeschlossenen Swapgeschäfte allesamt konnex zu jeweils zugeordneten Grundgeschäften gewesen seien. Eine zahlenidentische Übernahme der Zinssätze sei nicht erforderlich. Die der Y bzw. der Beklagten eingeräumten Kündigungsrechte bewirkten zugleich eine Vergünstigung der Konditionen für die Klägerin. Auch sei der jeweilige Grad der Komplexität kein Indiz dafür, dass ein Swap spekulativen Charakter aufweise. Schließlich sei die Kreditaufnahme in Fremdwährung für Kommunen seit jeher zulässig; nichts anderes könne für die „synthetische“ Kreditaufnahme durch Abschluss eines Währungsswaps gelten.

Die Beklagte behauptet, dass allen streitgegenständlichen Swap-Verträgen Kredite der Klägerin zugeordnet gewesen seien. Der „Doppel-Swap“ mit der Referenznummer ###3 sei dem im November 2005 mit 760.816,95 € valutierenden Darlehen der Klägerin Nr. 30 zugeordnet worden, dessen Zins im Übrigen – anders als von der Klägerin dargestellt – bis zum 31.08.2007 und nicht bis zum 31.08.2014 gebunden gewesen sei. Dem anderen „Doppel-Swap“ habe man die Darlehen Nr. 27, 41 und 58, insgesamt valutierend auf rund 1,57 Mio. €, zugeordnet. Hinsichtlich der „Swaption“ seien die Klägerin und die Y übereinstimmend davon ausgegangen, dass mit Blick auf die Volumina derjenigen Darlehen, deren Sollzinsbindung im Jahre 2011 auslaufen würde, und auf den Kreditbedarf der Klägerin ein entsprechender Zinsgestaltungsbedarf der Klägerin für ein Kreditvolumen von mehr als 6.500.000,00 € bei Ausübung der Option sicher vorhanden sein würde. Der „Differenzswap“ vom 28.06.2006 sei einer Gruppe von 26 kleineren, festverzinslichen Darlehen aus dem Schuldenportfolio der Klägerin zugeordnet worden. Dies sei bereits im Vorfeld des Vertragsschlusses abgesprochen, aber erst nachträglich dokumentiert worden. Der „CHF-Digital-Swap“ sei dem langlaufenden, festverzinslichen Darlehen mit der Nummer 92 zugeordnet worden, der „Flip-Zinsswap“ Kassenkrediten in Höhe des Bezugsbetrages, wobei die Klägerin für diese Kredite variable Zinsen in Höhe des 3-Monats-Euribors von 4,558 % p.a. zuzüglich Marge zu zahlen gehabt habe. Lediglich der „Kündbare Zahler-Swap“ sei – denklogisch – zunächst keinem Darlehen zugeordnet worden; allerdings seien sich die Klägerin und die Y darüber einig gewesen, dass im Jahre 2027 variabel verzinsliche Darlehen in Höhe von 6.000.000,00 € bestehen würden. Ohnehin sei zu beachten, dass die konkrete Zuordnung der Swapgeschäfte zu bestimmten Krediten in den Verantwortungsbereich der Klägerin falle.

Die Beklagte behauptet, die Y habe mit Vertretern des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen im Laufe der Jahre wiederholt Gespräche über die Rahmenbedingungen des kommunalen Schuldenmanagements geführt. Dabei sei stets die Eigenverantwortlichkeit der Kommunen betont worden. Beispielsweise hätten die Vertreter des Innenministeriums am 19.01.2007 klargestellt, dass es nicht Aufgabe der Kreditinstitute sei, das gesetzes- und erlasskonforme Verhalten der Gemeinden sicherzustellen. Bedenken oder Einwände gegen die Nutzung bestimmter Finanzderivate seien zu keinem Zeitpunkt geäußert worden. Ausgeschlossen worden sei lediglich die von einem bestehenden Kredit oder Portfolio losgelöste Spekulation. Den Vertretern der Kommunalaufsicht seien Art und Umfang der Derivatenutzung sowie die grundsätzliche Ausgestaltung der von der Rechtsvorgängerin der Beklagten angebotenen Swaps bekannt gewesen. Daneben habe die Gemeindeprüfungsanstalt Nordrhein-Westfalen auch der Klägerin empfohlen, sich mit den entsprechenden Fragestellungen und Techniken eingehend zu beschäftigen. Dies habe seit dem Jahr 2005 die Verschuldung in Fremdwährungen, namentlich Schweizer Franken, umfasst.

Darüber hinaus liege keine Falschberatung vor, die Schadenersatzansprüche wegen der Verletzung eines Anlageberatungsvertrages nach sich ziehen könne. Nach Ansicht der Beklagten seien dabei Kommunen keineswegs Privatanlegern gleichzusetzen. Auch hätten die vorgeschlagenen Produkte stets den Zielen und der Risikobereitschaft der Klägerin entsprochen. Die Klägerin habe sich im Jahr 2005 einer erheblichen Zinslast aus den laufenden Finanzierungen ausgesetzt gesehen, die im Durchschnitt über dem damaligen, gesunkenen Marktzinsniveau gelegen habe. Der Abschluss der Swapgeschäfte habe ihr die Chance geboten, diese Belastung zu reduzieren und die Zinsstruktur ihres Kreditportfolios insgesamt flexibler zu gestalten. Zur Erreichung dieses Ziels sei die Klägerin im Gegenzug bereit gewesen, sich in stärkerem Maße als zuvor dem Risiko von Verlusten infolge negativer Marktentwicklungen auszusetzen.

Die Beklagte behauptet weiter, die Klägerin sei anhand der Präsentationsunterlagen vorher umfassend informiert und aufgeklärt worden. Sie habe außerdem regelmäßig einen Szenariorechner in Dateiform erhalten, mit dem sie selbst die wechselseitigen Zahlungspflichten aus dem jeweiligen Swapgeschäft für beliebige Zins- und Wechselkursentwicklungen habe simulieren können.

Zu einer ersten, konkret die Klägerin betreffenden Unterredung sei es im Rahmen eines Kapitalmarktgesprächs vom 21.12.2004 gekommen. Bei diesem Gespräch habe der Zeuge N unter anderem das für den Einsatz von Finanz-Derivaten typische Konzept der wirtschaftlichen Trennung von Mittelaufnahme- und Finanzierungsentscheidung und die hieraus resultierenden erweiterten Steuerungsmöglichkeiten des Schuldenverwalters verdeutlicht. Einen Schwerpunkt der Darstellung habe die Herausarbeitung des Unterschieds zwischen reinen Zinssicherungs- und Zinsoptimierungsstrategien gebildet. Der Zeuge habe verdeutlicht, dass letztere auf Basis der Markterwartungen und Risikopräferenzen des Anwenders darauf abzielten, die Zinslast eines bestehenden Kredits oder Kreditportfolios durch die Erwirtschaftung von Zusatzerträgen zu vermindern. Er habe dabei zugleich klargestellt, dass diese Zielsetzung auf Seiten des Anwenders notwendigerweise die Bereitschaft zur Übernahme entsprechender Verlustrisiken für den Fall bedinge, dass die Märkte sich anders entwickelten als erwartet. Diese Zusammenhänge zwischen Chance und Risiko seien dem Kämmerer der Klägerin bekannt gewesen und von ihm mit Blick auf die vorgestellte Nutzung derivativer Finanzinstrumente verstanden worden.

Schließlich sei eine Aufklärungspflichtverletzung der Y nicht darin zu sehen, dass sie die Klägerin nicht gesondert über die anfänglichen negativen Marktwerte der Swaps aufgeklärt habe. Der anfängliche negative Marktwert beinhalte neben Kosten die Gewinnmarge der Y, über die grundsätzlich nicht aufzuklären sei. Außerbörsliche Termingeschäfte mit einem Marktwert von „null“ gebe es in der realen Welt des Derivategeschäfts zwischen Kunden und Bank nicht und würden auch von keinem Kunden erwartet. Die Beklagte behauptet weiter, die Y sei als Intermediärin aufgetreten, und ihr hierin liegendes Verdienstinteresse sei der Klägerin genau bekannt gewesen; die Frage danach gehöre zu den immer wieder auftauchenden Fragen potentieller Kunden. Soweit sie auch von den Vertretern der Klägerin gestellt worden sei, habe der Zeuge N sie zutreffend beantwortet; dass die Y im Rahmen der Derivategeschäfte nicht die Gegenposition zu den Kunden einnehme, sondern die Transaktionen durch geeignete Gegenschäfte „an den Markt“ weitergebe und dabei eine Marge aus der Differenz zwischen den Konditionen des „Kundengeschäfts“ und des oder der „Marktgeschäfte“ erziele, die auch den mit der Beratung des Vertragspartners verbundenen Aufwand abdecke, habe der Zeuge erläutert. Insbesondere sei den Zeugen O und G die Bedeutung der Marge als „eingepreiste Geld-/Briefspanne“, die bei einer sofortigen Auflösung eines neu abgeschlossenen Geschäfts zu einer Ausgleichszahlung der Klägerin an die Beklagte in Höhe der vereinbarten Marge geführt hätte, bekannt gewesen. Die Beklagte ist zudem der Ansicht, die Grundsätze des BGH-Urteils vom 22.03.2011 ließen sich nicht auf den vorliegenden Fall übertragen, da die streitgegenständlichen Verträge deutlich weniger komplex gewesen seien als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall. Außerdem habe es sich vorliegend nicht um „Wetten“ im Sinne dieser Rechtsprechung gehandelt, sondern um von der Klägerin in Anspruch genommene Dienstleistungen der Y.

Im Übrigen habe der der Klägerin bekannte Umstand, dass die Y an den Swapgeschäften in Form einer Gewinnmarge verdiente, für deren Entscheidung zum Vertragsschluss keine entscheidungserhebliche Rolle gespielt. Weder habe sich die Klägerin nach der Höhe der Marge erkundigt noch habe sie gegen das darin begründete Verdienstinteresse der Y Einwendungen erhoben. Die Klägerin hätte die Geschäfte auch abgeschlossen, wenn ihr nicht nur der Umstand, dass die Y eine Marge verdiente, sondern auch deren genaue Höhe bekannt gewesen wäre. Sei einem Kunden bewusst, dass die Bank durch den Abschluss des Geschäfts eine Marge verdiene, sei eine etwaig nicht erfolgte Offenlegung des anfänglichen negativen Marktwerts nicht ursächlich für den Vertragsschluss gewesen; für die Frage der Kausalität komme es auch nicht darauf an, dass der Kunde die konkrete Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts kenne, was sich der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15.01.2013 (Aktenzeichen XI ZR 8/12) entnehmen lasse. Schließlich sei die Kausalitätsvermutung dadurch widerlegt, dass die Klägerin weitere, nach ihrem Vortrag mit denselben Fehlern behaftete Swap-Geschäfte abgeschlossen habe, welche sie allerdings nicht angreife. Wären die von ihr nunmehr gerügten Aspekte für die Klägerin tatsächlich von Relevanz, hätte sie nach Auffassung der Beklagten konsequenterweise die Rückabwicklung aller Geschäfte verlangen müssen. Mit ihrer Weigerung, sich die Vorteile aus den nicht streitgegenständlichen Swapgeschäften anrechnen zu lassen, dokumentiere die Klägerin, dass sie an diesen Geschäften festhalten wolle.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Klägerin müsse sich ein Mitverschulden entgegenhalten lassen.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung gemäß § 37a WpHG. Vorsätzliches Handeln sei der Y nicht vorzuwerfen. Die auf Seiten der Y handelnden Personen hätten eine Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten weder erkannt noch in Kauf genommen, so dass allenfalls ein Verbotsirrtum vorgelegen habe. Auch sei ihr kein Organisationsverschulden anzulasten. In Übereinstimmung mit der allgemeinen Marktpraxis und Rechtslage sei die Y davon ausgegangen, dass sie ihre Kunden nicht über Margen, die sie im Zusammenhang mit dem Abschluss von Swapgeschäften verdiente, gesondert aufklären musste. Diese Einschätzung habe sowohl der Verwaltungspraxis der BaFin als auch dem Rat der eigenen Rechtsabteilung entsprochen. Zweifel an der Rechtmäßigkeit der seinerzeit allgemein üblichen Handhabung hätten sich für die Y bezogen auf den in Rede stehenden Zeitraum auf der Grundlage einer regelmäßigen Überprüfung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, des einschlägigen rechtswissenschaftlichen Schrifttums und der Vorgaben der Wertpapieraufsicht zu keinem Zeitpunkt ergeben. Auch die jährlich beauftragten Wirtschaftsprüfer hätten der Y bestätigt, ihren Geschäftsbetrieb so eingerichtet und organisiert zu haben, dass sämtliche aufsichtsrechtlichen Vorgaben eingehalten würden. Nichtsdestotrotz habe sie rein vorsorglich einen entsprechenden Passus in den von ihr verwendeten Vertragsvordruck aufgenommen. Im Hinblick auf die kommunalrechtliche Zulässigkeit von Derivategeschäften habe die Y in regem Austausch mit den zuständigen Aufsichtsbehörden der Klägerin gestanden. Art und Nutzung sowie Inhalt und Ausgestaltung der von der Y angebotenen Swap-Geschäfte seien unter anderem auf zwei Informationsveranstaltungen in den Jahren 2006 und 2007, an denen zahlreiche Vertreter des Innenministeriums NRW und der Bezirksregierungen teilgenommen hätten, vorgestellt, Optionsstrukturen und eine Reihe der – auch von der Klägerin abgeschlossenen – Swapgeschäfte ausdrücklich angesprochen worden. Wie auch immer geartete Bedenken, Derivate der dargestellten Art im Rahmen der kommunalen Schuldenportfolio-Verwaltung zu nutzen, seien von den Vertretern der Kommunalaufsicht nicht ansatzweise angemeldet worden. Die zuständigen Ministerialbeamten V und P hätten zudem betont, dass es jedenfalls nicht Aufgabe der Kreditinstitute sei, das gesetzes- und erlasskonforme Verhalten der Gemeinden sicherzustellen. Die Gemeindeprüfanstalt Nordrhein-Westfalen habe bereits im Jahre 2005 die Wichtigkeit eines aktiven Schuldenmanagements betont, was die Empfehlung des Einsatzes von Fremdwährungsderivaten – regelmäßig in Schweizer Franken – eingeschlossen habe.

Schließlich ist die Beklagte der Auffassung, die Klägerin müsse sich diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die sie durch die vorzeitige Beendigung von Swaps und Einrechnung des jeweiligen Auflösungspreises in das Folgegeschäft erspart habe. Diese Vorteile beliefen sich auf 613.916,03 €.

Im Hinblick auf die Widerklage behauptet die Beklagte, sich habe angesichts der Weigerung der Klägerin, ihre Verpflichtungen aus dem „Flip-Zinsswap“ zu erfüllen, am 22.02.2013 ein „Ersatzgeschäft“ abschließen müssen, um sich mit einem Betrag in Höhe von 6.280.000,00 CHF einzudecken. Hierfür habe sie bei einem Wechselkurs von EUR/CHF 1,2277 einen Betrag in Höhe von 5.115.256,17 € aufwenden müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist teils unzulässig und im Übrigen unbegründet. Die zulässige Widerklage ist nur in tenorierter Höhe begründet. Im Einzelnen:

A/ Klage

Die Klage ist überwiegend zulässig.

Die jetzige Beklagte ist im Wege des gewillkürten Parteiwechsels wirksam an die Stelle der bisherigen Beklagten getreten (vgl. nur Thomas/Putzo/Hüßtege, 34. Auflage 2013, vor § 50 Rn 22).

Der unter der Klage zu Ziffer II. gestellte Feststellungsantrag ist inhaltlich bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Hinsichtlich aller in Streit stehenden Swaps mit Ausnahme des „Flip-Zinsswap“ besteht auch das erforderliche Feststellungsinteresse. Hinsichtlich des letztgenannten ist allerdings mit Erhebung der Widerklage das Feststellungsinteresse entfallen, so dass die Klage insoweit unzulässig ist (vgl. hierzu Zöller/Greger, Kommentar zur ZPO, 29. Auflage 2012, § 256 Rn 7d). Dass über den mit der Widerklage geltend gemachten Schaden durch das von ihr behauptete Refinanzierungsgeschäft hinaus weitere Ansprüche der Beklagten bestehen könnten, ist weder ersichtlich noch von Klägerseite vorgetragen.

II.

Die Klage ist – soweit sie zulässig ist – unbegründet.

Die Klägerin kann von der Beklagten nicht die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung der streitgegenständlichen Swap-Verträge verlangen. Ihr stehen jedoch Schadenersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung eines mit der Beklagten geschlossenen Anlageberatungsvertrages zu. Diesen Schadenersatzansprüchen kann die Beklagte überwiegend mit Erfolg die Einrede der Verjährung entgegenhalten. Im Einzelnen:

Der Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB. Die im Rahmen der streitgegenständlichen Swaps erfolgten Leistungen hatten ihren Rechtsgrund in den jeweiligen, zwischen den Parteien geschlossenen Verträgen. Diese sind weder von Anfang unwirksam gewesen wegen eines Verstoßes gegen das kommunalrechtliche Spekulationsverbot noch wirksam von Klägerseite angefochten worden.

Nach Ansicht der Kammer ist eine Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit der streitgegenständlichen Rechtsgeschäfte aus dem Grund einer möglichen kommunalrechtlichen Unzulässigkeit im Ergebnis abzulehnen.

100

aa)

101

Im Ausgangspunkt gehen beide Parteien letztlich übereinstimmend davon aus, dass Swapgeschäfte ebenso wie die Aufnahme von Fremdwährungsdarlehen grundsätzlich zulässig sind. Grenze der haushaltsrechtlichen Zulässigkeit ist das sogenannte Spekulationsverbot. Insofern sind die Parteien zum einen unterschiedlicher Ansicht, ob die streitgegenständlichen Produkte als spekulativ im Sinne des kommunalen Haushaltsrechts einzustufen sind. Zum anderen streiten sie über die sich hieraus im Falle der Unzulässigkeit ergebenden zivilrechtlichen Konsequenzen.

102

bb)

103

Die Voraussetzungen von Zulässigkeit und Wirksamkeit kommunaler Derivategeschäfte werden in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt. Nach einer Auffassung dürfen Gemeinden „gelockert-konnexe“ Swap-Geschäfte und Swap-Derivate abschließen. „Gelockert-konnex“ bedeutet, dass sich ein Finanztermingeschäft nicht auf einen entsprechenden Kredit beziehen muss, sondern auch auf Teile eines Kreditverhältnisses oder sich im Rahmen mehrerer Kreditverhältnisse bewegt. Nach anderer Auffassung dürfen Gemeinden grundsätzlich alle Swap-Geschäfte tätigen, die nicht spekulativ sind (zum Ganzen: Schimansky/Bunte/Lwowski/Jahn, Bankrechts-Handbuch, 4. Auflage, § 114, Rn 110d m.w.N.). Umstritten ist außerdem, welche Rechtsfolge an einen Verstoß der Kommune gegen das Spekulationsverbot geknüpft wird, insbesondere ob eine Überschreitung der öffentlich-rechtlich begründeten Kompetenz eine zivilrechtliche Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit nach sich zieht.

104

aaa)

105

Nach einer Meinung ist die Kommune als Körperschaft des öffentlichen Rechts nur im Rahmen des ihr zugewiesenen Aufgaben- und Wirkungskreises rechtsfähig, und nur in diesem Rahmen können ihre Organe rechtlich wirksam Privatgeschäfte vornehmen. Finanzgeschäfte, die unter das Spekulationsverbot fallen, kann die Kommune demnach nicht ausführen; sie sind schlechthin unwirksam und nach Bereicherungsrecht abzuwickeln (Morlin, NVwZ 2007, 1159, 1160 m.w.N.; für das Kreditaufnahmeverbot der gesetzlichen Krankenkassen Schnapp/Rixen, BKR 2006, 360, 364).

106

Nach der Gegenansicht berührt auch ein Verstoß gegen das allgemeine Spekulationsverbot der öffentlichen Hand nicht den Wirkungskreis der Gemeinde (Jahn, aaO; OLG Naumburg, Urteil vom 24.03.2005, Az.: 2 U 111/04, Tz. 59, zitiert nach juris). Da die Haushaltswirtschaft und das Schuldenmanagement zum Kernbereich der kommunalen Aufgaben gehören, handelt die Gemeinde auch bei (hoch-)spekulativen Finanzmarktgeschäften nicht "ultra vires" (LG Wuppertal, Urteil vom 16.07.2008, Aktenzeichen 3 O 33/08, Tz. 69, zitiert nach juris; zustimmend Lehmann, BKR 2008, 488, 489).

107

bbb)

108

Die Kammer schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Für diese sprechen maßgeblich Aspekte der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes der beteiligten Verkehrskreise.

109

Es kann bereits nicht festgestellt werden, dass der Gesetzgeber mit dem grundsätzlichen Spekulationsverbot den Aufgaben- und Wirkungskreis der Kommunen einschränken wollte (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.09.2007, Aktenzeichen 6 U 122/06, Tz. 71, zitiert nach juris, zum Kreditaufnahmeverbot der gesetzlichen Krankenkassen). Gemäß Art. 28 Abs. 2 GG, 78 Abs. 1 VerfNW haben die Gemeinden das Recht zur Regelung aller Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in eigener Verantwortung (Selbstverwaltung). In Bezug auf Derivategeschäfte der vorliegend streitbefangenen Art enthält die Gemeindeordnung (GO) NRW keine ausdrücklichen Bestimmungen. Soweit – wovon die Parteien übereinstimmend ausgehen – die Vorschriften der §§ 75 und 90 GO NRW ein Verbot nicht konnexer Spekulationsgeschäfte beinhalten, ist damit keine Beschränkung der aus dem Selbstverwaltungsrecht fließenden Allzuständigkeit der Kommune verbunden und vom Gesetzgeber ersichtlich nicht gewollt. Mit anderen Worten: Das Spekulationsverbot betrifft die kommunalrechtliche Zulässigkeit bestimmter Geschäfte bzw. das rechtliche „Dürfen“, wobei ein Zuwiderhandeln im Wege der Kommunalaufsicht zu verfolgen ist. Nicht eingeschränkt wird hingegen das rechtliche „Können“, also die Fähigkeit, zivilrechtlich wirksame und bindende Willenserklärungen abzugeben.

110

Hinzu kommt, dass der Begriff des Spekulationsverbotes nicht hinreichend konkret ist, damit die potentiellen Vertragspartner vor Begründung eines Rechtsgeschäftes, das möglicherweise als spekulativ zu bewerten ist, dies vorab mit ausreichender Sicherheit beurteilen können, was im Hinblick auf die eventuelle Rechtsfolge (Nichtigkeit, Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht) aber geboten erscheint.

111

Soweit der Aspekt der kommunalrechtlich verbotenen Spekulation vor dem Hintergrund des § 134 BGB beurteilt worden ist, wurde stets herausgestellt, dass das Spekulationsverbot, solange sein Umfang nicht ausdrücklich normiert wurde, zu unbestimmt ist, um ein konkretes Verbot im Sinne dieser Norm darzustellen (OLG Bamberg, Urteil vom 11.05.2009, Aktenzeichen 4 U 92/08, Tz. 105; OLG Frankfurt, Urteil vom 04.08.2010, Aktenzeicehn 23 U 230/08, Tz. 37; LG Wuppertal, aaO, Tz. 67; LG Düsseldorf, Urteil vom 11.05.2012, Aktenzeichen 8 O 77/11, Tz. 112; sämtlich zitiert nach juris). Auch wenn sich die Klägerin vorliegend ausdrücklich nicht auf diesen rechtlichen Aspekt stützt, ist der in den vorstehend zitierten Entscheidungen zum Ausdruck kommende Grundgedanke gleichwohl heranzuziehen. Es würde eine erhebliche Rechtsunsicherheit mit sich bringen, wenn die Frage, ob ein Rechtsgeschäft der vorliegend in Rede stehenden Art nichtig ist oder nicht, von der Subsumtion unter den wenig konturenscharfen und in weitem Umfang der Auslegung bedürftigen Spekulationsbegriff abhinge.

112

Insofern kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, die Beklagte sei nicht schutzbedürftig, da ihr als Strukturiererin die fehlende haushaltsrechtliche Zulässigkeit bekannt gewesen sei. Ungeachtet dessen, dass es sich lediglich um eine pauschale und nicht näher belegte Behauptung handelt, kann die fehlende Schutzwürdigkeit nicht dazu führen, ein grundsätzlich wirksames Rechtsgeschäft im Einzelfall als nichtig einzustufen. Ob sich aufgrund dieses Umstandes Schadenersatzansprüche der Klägerin ergeben, braucht an dieser Stelle nicht entschieden zu werden.

113

Schließlich würde eine umfassende(re) Anwendung des Spekulationsverbotes mit der klägerseits geforderten Nichtigkeitsfolge auch bedeuten, dass sich der Staat und seine Unternehmen aus der Verantwortung für geschlossene Verträge stehlen könnten. Dies wäre mit unkalkulierbaren Risiken für private Akteure verbunden. Umgekehrt wären letztere immer weniger bereit, mit der öffentlichen Hand zu kontrahieren (Lehmann, aaO, der daraus freilich den Schluss zieht, die ultra-vires-Lehre sei gänzlich abzulehnen, was vorliegend jedoch keiner Entscheidung bedarf).

114

cc)

115

Selbst wenn aber aus dem Verbot, spekulative Geschäfte zu machen, die keinen Bezug zur Aufgabenerfüllung der Gemeinde aufweisen, eine Nichtigkeit hergeleitet würde, kann nicht festgestellt werden, dass diese Voraussetzungen bei den streitgegenständlichen Swapgeschäften erfüllt sind.

116

aaa)

117

Allgemein ist bezüglich aller Swaps zunächst festzuhalten, dass kommunalrechtlich keine „strenge Konnexität“ dergestalt gefordert wird, dass Swaps nur einzelnen Krediten zugeordnet werden dürfen und deren Konditionen quasi spiegelbildlich übernehmen müssen. Vielmehr ist die Zusammenfassung zu „Bewertungseinheiten“ dem Grunde nach zulässig. Nach Ansicht der Kammer ist bei der Beurteilung der Konnexität eine rein objektive Betrachtung vorzunehmen, die allein danach fragt, ob den Swaps „genügend“ Kredite zugrunde lagen. Dass das Gesamtvolumen der Derivate zu irgendeinem Zeitpunkt die Gesamthöhe aller zugeordneten Kredite überstiegen hat, ist nicht ersichtlich. Dies substantiiert vorzutragen, wäre Sache der Klägerin gewesen. Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend, soweit die Klägerin weiterhin geltend macht, teilweise seien die Zuordnungen bei Abschluss einzelner Swaps erst nachträglich vorgenommen worden. Dass eine solche Zuordnung gewollt war, hat die Klägerin nach dem Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung dabei nicht mehr ernsthaft in Abrede gestellt. Dann kann eine Nachholung aber auch nicht schädlich sein, sofern diese – wovon mangels entgegenstehenden Vortrages der Klägerin auszugehen ist – dann jedenfalls objektiv konnex war. Folglich kann hier die Frage offen bleiben, ob die Parteien verabredet hatten, die Zuordnung erst nachträglich vorzunehmen. Dass Kommunen grundsätzlich Darlehen in Fremdwährung aufnehmen dürfen, stellt die Klägerin nicht in Abrede. Folgerichtig muss dies auch für eine nachträgliche Änderung durch Abschluss eines Swaps gelten. Ob die erforderliche Konnexität fehlt, wenn der Swap in zeitlicher Hinsicht über die Restlaufzeit des bzw. der zugeordneten Kredite hinausgeht, bedarf vorliegend keiner Beantwortung. Dass ein solcher Fall tatsächlich gegeben war, hat die Klägerin nicht substantiiert dargetan. Sie hat lediglich hinsichtlich der ursprünglichen Swaps auf die Restlaufzeiten der zugeordneten Darlehen verwiesen. Dass die Swapgeschäfte längere Laufzeiten aufwiesen, ist dagegen nicht ersichtlich. Dass im Rahmen der kommunalen Haushaltswirtschaft nicht lediglich die reine Zinssicherung, sondern auch die sogenannte Zinsoptimierung, bei der letztlich - unter Inkaufnahme von Risiken - Zusatzerträge generiert werden sollen, durch die die Zinsbelastung insgesamt gesenkt wird (vgl. auch OLG Bamberg, Urteil vom 11.05.2009, aaO, Tz. 171f.), zulässig ist, steht zwischen den Parteien ebenfalls außer Streit.

118

Schließlich vermag sich die Kammer der Argumentation der Klägerin nicht anzuschließen, wonach im Rahmen der Beurteilung der Konnexität stets ein strenger inhaltlicher Zusammenhang zwischen zugrunde liegendem Darlehen und Swap bestehen muss. Zwar ist nicht zu verkennen, dass mit zunehmender Komplexität des Derivates, insbesondere der zur Berechnung des variablen Zinses verwendeten Formel, schwieriger nachzuvollziehen ist, warum die Kommune ein solches Geschäft gewählt hat. Im vorliegenden Fall sieht die Kammer keine Gründe, die dem Abschluss eines Swaps entgegenstünden, bei dem die Klägerin einen Zins zu zahlen hätte, der sich an einem Festzins oder einem gängigen Marktzins (z.B. EURIBOR, LIBOR) orientiert, während sie im Gegenzug im ersten Fall im Gegenzug einen gängigen Marktzins oder einen Festzins erhält. Soweit die Klägerin unter Berufung auf das Gutachten der T GmbH argumentiert, bei allen zwischen den Parteien geschlossenen Verträgen mit Ausnahme des „„Kündbaren Zahler-Swap“s“ handele es sich um isolierte Spekulationsgeschäfte, beruht dies nach Ansicht der Kammer auf einer künstlichen Aufspaltung in ihre einzelnen Elemente. Entscheidend ist vielmehr der Gesamtcharakter, wie er auch von den Parteien übereinstimmend verstanden wurde. Aus diesem Grund hält es die Kammer nicht für zulässig, aus dem Umstand, dass das zugunsten der Beklagten vereinbarte Kündigungsrecht der Einräumung von Optionen gleichkam, auf die spekulative Eigenschaft der Swaps zu schließen, zumal die Beklagte plausibel und von der Klägerin letztlich unbestritten vorgetragen hat, dass hierdurch eine Vergünstigung der Konditionen des Derivates erreicht worden sei.

119

bbb)

120

Hinsichtlich der streitgegenständlichen Swaps gilt im Hinblick auf die Konnexität danach im Einzelnen:

121

(1) Doppel-Swaps

122

Dass den Doppel-Swaps jeweils zeitlich und betragsmäßig kongruente Darlehen zugrunde lagen, ist von Klägerseite nicht bzw. nicht erheblich bestritten worden. Nach den vorstehenden Ausführungen ist – entgegen der Auffassung der Klägerin – auch ein Tausch Festzins gegen Festzins zulässig, ohne dass hierdurch ein unzulässiges, unkonnexes Spekulationsgeschäft vorläge; eine spiegelbildliche Übernahme der Konditionen ist nicht erforderlich. Jedenfalls aber hat die Beklagte, ohne dass sich die Klägerin hiermit näher auseinandergesetzt hätte, vorgetragen, dass nach Ablauf der „ersten Phase“ der Swaps die Bezugsdarlehen jeweils variabel verzinst werden mussten, so dass ab diesem Zeitpunkt ein reiner Zinstausch vorlag.

123

(2) Swaption

124

Zwar lag unstreitig zunächst kein Bezugsdarlehen zugrunde, indes hat die Klägerin nicht bestritten, dass sie und die Y bei Vertragsschluss davon ausgegangen seien, zum Zeitpunkt der Optionsausübung würden Darlehen mit einer Sollzinsbindung auslaufen, deren Volumina den Bezugsbetrag von 6.500.000,00 € überschritten, so dass die Swaption als bedingte Zinssicherung für diese – als sicher angesehene – Verschuldung dienen sollte.

125

(3) Differenzswap

126

Dem Vortrag der Beklagten, diesem Swap seien aus dem Schuldenportfolio der Klägerin 26 kleinere, festverzinsliche Darlehen zugeordnet worden, welche den Bezugsbetrag von 3.500.000,00 € deutlich überstiegen hätten; dies sei bereits im Vorfeld des Vertragsschlusses abgesprochen, aber erst nachträglich dokumentiert worden, ist die Klägerin nicht mehr erheblich entgegen getreten. Wie bereits dargestellt, ist eine Nachholung der Zuordnung im Hinblick auf die Konnexität zwischen Swap und Grundgeschäft für die zivilrechtliche Wirksamkeit unschädlich.

127

Der Zusammenhang zwischen Swap und Grundgeschäft ist zwar im Fall des „Differenz-Swaps“ weniger transparent als bei den übrigen Swap-Verträgen. Warum die Klägerin ein Bedürfnis nach einer Zinssicherung anhand des Spread zwischen 2- und 10-jährigem Swapsatz gehabt haben soll, erschließt sich zumindest nicht auf den ersten Blick. Nichtsdestotrotz hebt dieser Umstand die Konnexität der Geschäfte nicht auf. Es bleibt – egal, wie kompliziert die Berechnung des variablen Zinses ist – immer noch ein „Tausch“ eines festen gegen einen variablen Zins.

128

(4) CHF-Digital-Swap

129

Dem Vortrag der Beklagten, dem CHF-Digital-Swap sei das langlaufende, festverzinsliche Darlehen aus dem Schuldenportfolio der Klägerin mit der Nummer 92 zugeordnet worden, das anfänglich mit 2.148.624,74 € valutierte, ist letztgenannte nicht mehr erheblich entgegen getreten. Hinsichtlich des Zusammenhangs zwischen Swap und Grundgeschäft wird Bezug genommen auf die Ausführungen zum Differenzswap.

130

(5) Kündbarer Zahler-Swap

131

Der „Kündbare Zahler-Swap“ (Referenznummer ###11 bzw. ###12) stellt nach dem eigenen Vortrag der Klägerin, die sich auf das von ihr eingeholte Gutachten der T GmbH stützt, ohne das der Beklagten eingeräumte Kündigungsrecht ein „klassisches Zinssicherungsinstrument“ dar. Das Kündigungsrecht wirkt der Sicherung zwar entgegen, hebt sie aber nicht auf. Bis zum Kündigungstermin wirkt der „„Kündbare Zahler-Swap““ also absichernd. Danach besteht entweder die Absicherung weiter, oder der Kunde steht zumindest nicht schlechter da, als wenn er anfänglich gar keinen Swap eingegangen wäre. Geschäfte dieser Art sind aber auch nach der Rechtsmeinung, auf die sich die Klägerin stützt, nicht als unzulässige Spekulationsgeschäfte einzustufen. Zudem war dem Kündbaren Zahler-Swap nach dem Vortrag der Beklagten, dem die Klägerin nicht mehr entgegen getreten ist, zwar bei Abschluss noch kein konkretes Darlehen zugeordnet, sollte der Leistungsaustausch doch erst zum 30.12.2027 beginnen. Allerdings seien – ebenfalls nicht bestritten – die Klägerin und die Y bei Vertragsschluss davon ausgegangen, dass im Jahre 2027 variabel verzinsliche Darlehen in Höhe von mindestens 6.000.000,00 € bestehen würden, was nach den dargestellten Grundsätzen über die nachträgliche Zuordnung von Darlehen ebenfalls ausreichende Konnexität begründet.

132

(6) Flip-Zinsswap

133

Nach dem Beklagtenvortrag waren dem mit dem Flip-Zinsswap abgelösten Wandel-Swap Kassenkredite in Höhe des Bezugsbetrages zugeordnet, welche wiederum variabel verzinslich waren, wobei die Klägerin seinerzeit einen Zins in Höhe des aktuellen 3-Monats-Euribor in Höhe von 4,558 % p.a. zuzüglich Marge zu zahlen hatte. Die Y hatte daraufhin im Rahmen des Wandel-Swaps den aktuellen 3-Monats-Euribor (ohne Marge) an die Klägerin gezahlt, die Klägerin selbst das 0,875fache des 3-Monats-Euribor, maximal aber 4,025 %. Der Flip-Zinsswap habe – so die Beklagte – lediglich der Restrukturierung des Wandel-Swaps gedient. Auch diesem Vortrag ist die Klägerin nicht mehr erheblich entgegen getreten.

134

dd)

135

Im Ergebnis sind die streitgegenständlichen Geschäfte – trotz etwaiger öffentlich-rechtlicher Unzulässigkeit – damit zivilrechtlich wirksam. Die Klägerin hat ihren Aufgabenbereich („vires“) „Haushaltswirtschaft“ nicht verlassen, sondern ein innerhalb ihrer grundsätzlichen Kompetenz liegendes Geschäft getätigt, das lediglich - unterstellt - konkret gegen haushaltsrechtliche Bestimmungen verstieß.

136

Schließlich ergibt sich aus dem von der Klägerin vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 29.06.2005 (Anlage K 74) nicht, dass diese zum damaligen Zeitpunkt bereits selbst davon ausging, die fraglichen Geschäfte verstießen gegen das Spekulationsverbot. Die Kammer hält die Erläuterung der Beklagten ohne weiteres für nachvollziehbar, dass sie hierdurch überobligatorisch und als Vorsichtsmaßnahme zu dieser Frage Stellung bezogen habe. Im Übrigen zöge der Umstand, dass die Beklagte eine Nichtigkeit von Swapgeschäften nach der „ultra vires“-Lehre nicht für ausgeschlossen hielt, nicht nach sich, dass die streitgegenständlichen Verträge bereits deshalb nichtig wären. Insofern kann auf die obigen Ausführungen zur Schutzbedürftigkeit verwiesen werden.

137

Damit ist freilich nicht gesagt, dass sich bei unzureichender Beratung über die Eigenschaften der Geschäfte Schadenersatzansprüche der Klägerin ergeben können, auf die es bei der Beurteilung der Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen das Spekulationsverbot aber nicht ankommt.

138

139

Die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Swap-Verträge folgt auch nicht aus der von der Klägerin in der Klageschrift erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung.

140

aa)

141

Die Klägerin hat hierzu behauptet, die Mitarbeiter der Y hätten die Zeugen O und G darüber getäuscht, dass sich die streitgegenständlichen Finanzprodukute nicht zu einer Zinssicherung bestehender Verbindlichkeiten eigneten bzw. mit den zugrunde liegenden Kreditgeschäften nichts zu tun hätten. Weiter hätten sie über das Vorhandensein eines anfänglichen Marktwertes, die Intensität des Interessenkonflikts sowie über die realen Verlustrisiken getäuscht.

142

bb)

143

Dass die Swap-Verträge mit den zugrunde liegenden Kreditgeschäften nicht zu tun haben und isolierte Spekulationsgeschäfte sind, lässt sich aufgrund des wechselseitigen Vortrages der Parteien nicht feststellen, wie ausführlich unter Ziffer Ii.1.a) dargelegt wurde, wobei die Klägerin – selbst Gegenteiliges einmal unterstellt – nicht substantiiert vorgetragen hat, dass die Mitarbeiter der Y im Hinblick hierauf und eine fehlende Eignung zur Zinssicherung mit Vorsatz handelten. Für den Vorsatz bzw. die Arglist im Rahmen des § 123 BGB ist allerdings der Anfechtende darlegungs- und beweispflichtig (Palandt/Ellenberger, Kommentar zum BGB, 72. Auflage 2013, § 123 Rn 30 m.w.N.). Soweit die Klägerin auf eine Täuschung über den negativen Marktwert der Swaps abstellt, lässt sich ein Vorsatz der Beklagten ebenfalls nicht nachweisen. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen unter Ziffer II. 3.a) Bezug genommen.

144

145

Der Klägerin stehen gegen die Beklagte Schadenersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung zu (§§ 280 Abs. 1, 311, 241 Abs. 2 BGB).

146

147

Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass mit der Beratung der Klägerin und der Empfehlung der streitgegenständlichen Swaps ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist (vgl. hierzu die std. RSpr.: BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; Urteil vom 21.03.2006, XI ZR 63/05, WM 2006, 851). Dabei spielt es keine Rolle, ob die Beratungsleistung entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt (BGH, Urteil vom 04.03.1987, IVa ZR 122/85, BGHZ 100, 117; Urteil vom 13.01.2004, XI ZR 355/02, zitiert nach juris) und von wem die Initiative ausgegangen ist (BGH, Urteil vom 06.07.1993, aaO; Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10, zitiert nach juris).

148

Aus dem Beratungsvertrag folgt einerseits die Pflicht zur vollständigen, verständlichen und richtigen Beratung über das Anlageobjekt (objektgerechte Beratung). Das empfohlene Anlageobjekt muss zudem auf den Kunden zugeschnitten, also anlegergerecht sein (BGH, Urteile vom 06.07.1993 und vom 21.03.2006, jeweils aaO). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Bewertungen und Empfehlungen müssen hingegen ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH, Urteile vom 14.07.2009, XI ZR 152/08, WM 2009, 1647; vom 21.03.2006, aaO).

149

Dass sich die Beklagte durch die am Ende der Präsentationen abgedruckten „Disclaimer“ einer eventuellen Haftung aufgrund fehlerhafter Anlageberatung nicht entziehen kann, stellt sie selbst nicht in Abrede. Vielmehr trägt sie in der Klageerwiderung vor, die Dienstleistungen, die sie gegenüber der Klägerin erbracht habe, hätten eine der Durchführung der Derivatgeschäfte vorgelagerte einzeltransaktionsbezogene Beratung umfasst. Da der Beratungsvertrag regelmäßig stillschweigend zustande kommt, wäre ein geheimer Vorbehalt zudem wegen § 116 BGB unbeachtlich, und soweit die Beklagte in dem „Disclaimer“ ausdrücklich erklärt hat, nicht als Finanzberater, sondern als Handelspartner tätig zu werden, stellte dies ein gegenüber ihrem tatsächlichen Handeln widersprüchliches Verhalten dar.

150

151

Die Y hat ihre Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag verletzt, indem sie die Klägerin nicht anlage- bzw. objektgerecht beraten hat.

152

aa) Anlegergerechte Beratung

153

Eine Verletzung der Pflicht zur anlegergerechten Beratung ist der Y nicht zu vorzuwerfen bzw. hierauf gestützte Schadenersatzansprüche wären überwiegend verjährt.

154

Maßgeblich sind im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden (BGH, Urteile vom 06.07.1993, aaO; vom 07.10.2008, XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149; vom 09.05.2000, XI ZR 159/99, WM 2000, 1441; und vom 14.07.2009, XI ZR 152/08, WM 2009, 1647). Diese hat die beratende Bank vor Abgabe ihrer Anlageempfehlung zu erfragen (BGH, Urteil vom 06.07.1993, aaO). Die Erkundigungspflicht entfällt nur dann, wenn der beratenden Bank diese Umstände, beispielsweise aus einer langjährigen Geschäftsbeziehung mit dem Kunden oder dessen bisherigem Anlageverhalten, bereits bekannt sind (BGH aaO; Urteil vom 22.03.2011, XI ZR 33/10, Tz. 22 m.w.N., zitiert nach juris). Hierfür bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte; unstreitig handelte es sich vielmehr um den ersten einschlägigen Geschäftskontakt der Parteien, und die Klägerin hatte vor Eingehung der streitgegenständlichen Verträge noch keine Finanztermingeschäfte getätigt.

155

Der Umfang der Erkundigungspflicht richtet sich dabei auch nach der Art und insbesondere der Komplexität des empfohlenen Anlageproduktes. Bei einem hoch komplex strukturierten Finanzprodukt wie einem CMS Spread Ladder Swap-Vertrag kann die Bank nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass ein Kunde, der das Geschäft abschließt, auch bereit ist, hohe Risiken zu tragen. Es ist gerade die Aufgabe des Anlageberaters, ausschließlich Produkte zu empfehlen, die mit den Anlagezielen des Kunden – Anlagezweck und Risikobereitschaft – tatsächlich übereinstimmen. Erkundigt er sich nicht bereits – wie von der Rechtsprechung und aufsichtsrechtlich gefordert – vor seiner Anlageempfehlung nach der Risikobereitschaft des Kunden, so kann er seiner Pflicht zu einer anlegergerechten Empfehlung nur dadurch entsprechen, dass er sich noch vor der Anlageentscheidung seines Kunden die Gewissheit verschafft, dass dieser die von ihm geschilderten Risiken des Finanzprodukts in jeder Hinsicht verstanden hat. Andernfalls kann er nicht davon ausgehen, dass seine Empfehlung der Risikobereitschaft des Kunden entspricht (BGH, Urteil vom 22.03.2011, Tz. 24, aaO). Die berufliche Qualifikation des Kunden allein reicht grundsätzlich nicht aus, um Kenntnisse und Erfahrungen im Zusammenhang mit Finanztermingeschäften zu unterstellen, solange keine konkreten Anhaltspunkte bestehen, dass er diese im Zusammenhang mit der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit tatsächlich erworben hat (BGH, Urteile vom 24.09.1996, XI ZR 244/95, WM 1997, 309; vom 21.10.2003, XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242; und vom 28.09.2004, XI ZR 259/03, WM 2004, 2205).

156

Dass solche Anhaltspunkte im vorliegenden Fall bestanden, hat die Beklagte nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Darüber hinaus behauptet die Beklagte selbst nicht, zu irgendeiner Zeit den Wissensstand der Klägerin in Person der für sie handelnden Personen, namentlich des Kämmerers, des Zeugen O, oder der Zeugin G erfragt zu haben.

157

aaa)

158

Dass die empfohlenen Swap-Geschäfte nicht dem Wissensstand der Klägerin entsprachen und die Beratung deshalb als nicht anlegergerecht anzusehen wäre, kann dennoch nicht angenommen werden, wobei zu ihren Gunsten unterstellt wird, dass sie aufsichtsrechtlich einem Privatanleger gleichzustellen ist. Zwar kann davon ausgegangen werden, dass die Zeugen O und G vor den hier streitgegenständlichen Verträgen noch nie mit Finanzderivaten in Berührung gekommen waren. Andererseits hat die Klägerin nicht bestritten, dass der Zeuge O als Kämmerer über die fachlichen Qualifikationen verfügte, die zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderlich sind, so wie beispielsweise von § 71 Abs. 3 der Gemeindeordnung NRW vorausgesetzt. Das Gericht ist nicht davon überzeugt, dass der bei dem Zeugen O danach vorhandene Wissensstand über die Steuerung eines kommunalen Haushalts, der immerhin verschiedene Darlehen in insgesamt zweistelliger Millionenhöhe umfasste, nicht ausreichend war, um die von der Beklagten in ihren Präsentationen umfassend und verständlich dargelegte Funktionsweise und Bedeutung einschließlich der damit verbundenen Risiken der vorgeschlagenen Swap-Geschäfte zu erfassen und sachgerecht über den Abschluss entscheiden zu können. Dabei hält es die Kammer nicht für erforderlich, dass der Wissensstand des Kunden so weit geht, dass er die Vertragskonstruktion in ihrer gesamten Tiefe zu durchdringen vermag, wie es etwa in dem Gutachten der T GmbH dargestellt wird. Eine solche Vorbildung für jeden Kämmerer einer kreisangehörigen Gemeinde zu fordern, wäre schlicht unrealistisch.

159

bbb)

160

Was den mit den streitgegenständlichen Verträgen verfolgten Anlagezweck betrifft, ist der Vortrag der Klägerin zunächst nicht geeignet, eine fehlerhafte Anlageberatung zu begründen. Es ist unstreitig, dass bei einer anfänglichen Festzinsfinanzierung das Risiko besteht, dass sich diese aufgrund eines in der Zwischenzeit gesunkenen Zinsniveaus nachträglich als wirtschaftlich ungünstig erweist. Dass diese Entscheidung durch den Abschluss eines „gegenläufigen“ Swaps, aus dem die Klägerin einen Festzins erhielt und ihrerseits einen variablen Zins zu zahlen hat, grundsätzlich korrigiert werden kann, beanstandet die Klägerin ebenfalls nicht. Darüber hinaus stellt sie auch nicht in Abrede, dass die Verpflichtung zur Zahlung eines variablen Zinses das Risiko beinhaltet, dass dieser sich bei einem Anstieg des Zinsniveaus ungünstig entwickelt. Dass dies so weit gehen kann, dass der Vorteil in einen Nachteil umschlägt, wenn nämlich der variable Zins den Festzins übersteigt und keine entsprechenden Sicherungsmechanismen vereinbart werden, liegt auf der Hand. Entsprechendes gilt, soweit der Kunde einen variablen Zins gegen einen Festzins tauscht oder festverzinsliche Darlehen einem Swap zugeordnet werden, bei welchem die Möglichkeit besteht, dass der Kunde einen niedrigeren Festzins zahlt als er von der Bank erhält (Differenz-Swap, CHF-Digital-Swap). Vor diesem Hintergrund erschließt sich der Kammer nicht, inwiefern die Beklagte den Anlagezweck der Klägerin nicht zutreffend ermittelt haben soll bzw. inwieweit zwischen den beiderseitigen Zielvorstellungen eine Diskrepanz bestanden hat. Die von der Klägerin nach eigenem Vorbringen bezweckte Umgestaltung der Konditionen jener Darlehen, die sie zu ihrer Aufgabenfinanzierung aufgenommen hatte, konnte mit den vorgeschlagenen Swaps demnach grundsätzlich erreicht werden (vgl. auch Lehmann, aaO, II. 2. c) bb) und cc)). Dass dies nicht zwingend voraussetzte, jedem einzelnen Kredit ein hinsichtlich aller Konditionen entsprechendes Swap-Geschäft zuzuordnen, sondern dass das gewünschte Ziel auch auf dem Wege einer „gelockerten Konnexität“ durch „Zinsoptimierung“ erreicht werden konnte, wurde bereits dargelegt.

161

Eine Überschreitung des Anlagezwecks lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Klägerin im Rahmen der Restrukturierungen Geschäfte abgeschlossen hat, die durch eine stärker asymmetrische Risikostruktur geprägt waren. Hinzu kommt, dass die Klägerin sich jedenfalls in – nicht substantiiert bestrittener – Kenntnis des Umstandes, dass die negativen Auflösungspreise der vorangehenden Geschäfte in die neuen Verträge einstrukturiert wurden, für deren Abschluss entschieden hat. Insofern ist zumindest von einer stillschweigenden Erweiterung des Anlageziels dergestalt auszugehen, dass auch die infolge der Einpreisung der negativen Auflösungsbeträge des Vorgeschäftes bedingte Verteuerung oder Risikoerhöhung in Kauf genommen wurde. Ob der Klägerin dies hinreichend deutlich gemacht worden ist, betrifft hingegen die Frage nach der objektgerechten Beratung.

162

Soweit die Klägerin außerdem geltend macht, die Swap-Geschäfte seien nicht konnex und deshalb als spekulativ zu bewerten, lässt sich dies nicht feststellen (vgl. die Ausführungen unter Ziffer II.1.a)); es kann indes dahinstehen, ob auf dieser Grundlage ein Schadensersatzanspruch wegen nicht anlegergerechter Beratung anzuerkennen ist. Jedenfalls kann sich die Beklagte diesbezüglich mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen (dazu sogleich unter II.3.). Insofern kann auch dahinstehen, welche der Parteien im konkreten Fall die Pflicht zur Herstellung bzw. Einhaltung des Grundgeschäftsbezuges übernommen hatte.

163

ccc)

164

Hinsichtlich ihrer Risikobereitschaft ist der Vortrag der Klägerin, aufgrund der nicht dispositiven kommunalrechtlichen Vorgaben zur sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung habe sie ein konservatives und risikoaverses Kundenprofil aufgewiesen, nach Ansicht der Kammer so zu verstehen, dass sie zum Abschluss der von der Beklagten vorgeschlagenen Geschäfte unter der Prämisse bereit war, dass das kommunalrechtliche Spekulationsverbot beachtet wurde. Insbesondere kam es der Klägerin nach eigenem Vorbringen darauf an, dass die Vorgaben des seinerzeit einschlägigen Runderlasses des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 09.10.2006 eingehalten wurden.

165

Vor diesem Hintergrund kann auch der Beklagtenvortrag nicht als unerheblich qualifiziert werden, wonach die Klägerin zur Übernahme der im Rahmen des aktiven Zinsmanagements unabdingbaren Risikopositionen bereit gewesen sei. Folglich ist ein Verstoß gegen die Pflicht des Anlageberaters zur Exploration der Risikobereitschaft insofern nicht anzuerkennen. Vielmehr ist das unstreitige Risikoprofil der Klägerin zugrunde zu legen und zu prüfen, ob die Beklagte sich bei ihren Empfehlungen hieran orientiert hat.

166

Eine Verpflichtung der Beklagten, die Beratung der Klägerin auch darauf zu erstrecken, dass das Geschäft möglicherweise mit der Verfolgung öffentlicher Zwecke nicht vereinbar ist, besteht nicht. Die Durchsetzung des kommunalrechtlich verankerten Spekulationsverbots ist eine Angelegenheit der staatlichen Rechtsaufsicht und gehört auf kommunaler Ebene zum originären Aufgabenbereich der Kontrollgremien. Auch die Belange eines effektiven Anlegerschutzes erfordern es nicht, dass die Beraterseite gewissermaßen Aufgaben der staatlichen Rechtsaufsicht bzw. der auf Kundenseite gerade hierfür zuständigen Überwachungsgremien wahrnimmt. Würde man dies anders sehen, liefe dies auf eine nicht nachvollziehbare Vertauschung der beiderseitigen Risikosphären hinaus (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 04.08.2010, 23 U 230/08, Tz. 45, 47 m.w.N., zitiert nach juris).

167

Sofern die Beklagte allerdings – wie die Klägerin behauptet – explizit erklärt hat, die streitgegenständlichen Geschäfte stünden im Einklang mit dem Kommunalrecht, muss diese Auskunft aus der Sicht des Erklärenden ex ante jedenfalls vertretbar gewesen sein. Entgegenstehenden Vortrag ist die Klägerin schuldig geblieben. Zwar macht sie geltend, bei allen Swaps habe es sich um nicht konnexe Spekulationsgeschäfte gehandelt. Dass diese Ansicht nicht zutrifft und daher eine anderslautende Auskunft der Beklagten jedenfalls nicht unvertretbar war, wurde oben bereits dargelegt. Hinzu kommt, dass die Beklagte substantiiert vorgetragen hat, die Vertreter des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen hätten unter anderem am 19.01.2007 keine Bedenken oder Einwände gegen die Nutzung bestimmter Finanzderivate geäußert. Ausgeschlossen worden sei lediglich die von einem bestehenden Kredit oder Portfolio losgelöste Spekulation. Dieses Vorbringen wird auch nicht durch das von der Klägerin vorgelegte Schreiben des Innenministeriums aus Dezember 2012 (Anlage K 14) widerlegt, da in dessen Ziffer 6. die vorgenannte Aussage ebenfalls insoweit enthalten ist, als der Einsatz von Derivaten nicht generell ausgeschlossen werde.

168

Entgegen der Ansicht der Klägerin lässt nach Auffassung der Kammer zudem der von der Beklagten vorgelegte Wertpapiererhebungsbogen (Anlage B 20) Rückschlüsse auf das Risikoprofil der Klägerin zu, indem sie dort – wenngleich „vorangekreuzt“ – angab, im Rahmen des Schuldenmanagements neben Zinssicherungsgeschäften in größerem Umfang auch Zinsoptimierungsgeschäfte zu bevorzugen; zur angestrebten Erzielung von Zinseinsparungen bestehe die bewusste Bereitschaft, Verlustrisiken – in Einzelfällen auch in erheblichem Umfang – einzugehen. Soweit die Klägerin hiergegen einwendet, der Zeuge O hätte diesen Erhebungsbogen nur unterschrieben, weil die Y derivative Finanzinstrumente nur abschließen könne, wenn die in dem Erhebungsbogen von der Beklagten getroffenen Feststellungen angekreuzt würden, so ist dies zum einen vor dem Hintergrund der dem Zeugen O zu unterstellenden fachlichen Qualifikation als Kämmerer der Klägerin wenig plausibel.

169

Insgesamt vermag die Kammer sich nicht der Auffassung der Klägerin anzuschließen, wonach es sich bei den streitgegenständlichen Geschäften durchweg um haushaltsrechtlich unzulässige Spekulationen handelte, die mit ihrem Risikoprofil nicht in Einklang standen, so dass die Empfehlung durch die Beklagte nicht anlegergerecht gewesen sei. Wie bereits oben dargelegt, hängt die Beurteilung des Charakters der Swaps im Wesentlichen davon ab, ob sie noch als konnex zu den vorhandenen Darlehen oder aber als hiervon losgelöste, allein der Einnahmenerzielung dienende Spekulationsgeschäfte einzustufen sind. Dass die Konnexität bei den streitgegenständlichen Verträgen aufgehoben war, konnte - wie ausgeführt - nicht festgestellt werden.

170

bb) Anlage- bwz. objektgerechte Beratung

171

Die Y hat ihre Pflicht zur anlage- bzw. objektgerechten Beratung verletzt, indem sie die Klägerin nicht über den anfänglichen negativen Marktwert der Swap-Verträge aufgeklärt hat.

172

Maßgeblich sind im Rahmen des Anlageberatungsvertrages die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (BGH, Urteile vom 06.07.1993, aaO; vom 07.10.2008, XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149; vom 09.05.2000, XI ZR 159/99, WM 2000, 1441; und vom 14.07.2009, XI ZR 152/08, WM 2009, 1647).

173

Bei von der Bank selbst konstruierten Finanzprodukten besitzt diese gegenüber dem Kunden einen erheblichen Informationsvorsprung über die Marktverhältnisse, die spezifischen Risiken des Produkts, den Wert des Produkts und das erforderliche Risikomanagement zur Vermeidung von theoretisch möglichen ruinösen Verlusten. Im Rahmen der objektgerechten Aufklärung hat sie die bestehende Informationsasymmetrie zu beseitigen, um der „Angewiesenheit“ des Anlegers auf die Bank Rechnung zu tragen und ihn zu einer eigenverantwortlichen Entscheidung zu befähigen (OLG Stuttgart, Urteil vom 14.12.2011, 9 U 11/11, Tz. 25 m.w.N., zitiert nach juris).

174

Ausgehend von diesen Grundsätzen kann eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht festgestellt werden mit Ausnahme der unterbliebenen Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert der Swaps.

175

aaa)

176

Die Kammer ist zunächst der Ansicht, dass die Produkteigenschaften der empfohlenen Verträge in den jeweils vorausgegangenen Präsentationen umfassend und für die Mitarbeiter der Klägerin hinreichend verständlich dargestellt worden sind.

177

Soweit die Klägerin bemängelt, die wirtschaftlichen Folgen, die aus den einzelnen Strukturelementen resultierten, insbesondere die Bedeutung des einseitigen Kündigungsrechts, seien nicht erläutert worden, ist dem zum einen entgegenzuhalten, dass diese Meinung auf der bereits oben als verfehlt eingestuften Sichtweise beruht, die die Swaps künstlich in ihre einzelnen Elemente zerlegt, statt deren Funktionsweise und Bedeutung einer Gesamtbetrachtung zu unterziehen. Zum anderen lag es für die Klägerin klar auf der Hand, dass das einseitige Kündigungsrecht nur dem Zweck dienen konnte, dass sich die Beklagte im Falle einer von ihr als wirtschaftlich ungünstig erachteten Entwicklung von dem Geschäft lösen konnte. Hieraus musste die Klägerin den Schluss ziehen, dass es sich um ein – isoliert betrachtet – für sie nachteiliges Strukturelement handelte. Eine weitergehende Aufklärung war demnach nicht geschuldet. Hinzu kommt, dass der Einräumung des Kündigungsrechts unstreitig ein wirtschaftlicher Vorteil für die Klägerin gegenüberstand, indem sich hierdurch der Preis des Derivates verminderte.

178

bbb)

179

Dass sich das Risikoprofil bei den Folgegeschäften zu Ungunsten der Klägerin verschob, stellt die Beklagte zwar nicht in Abrede. Sie erläutert dies indes plausibel damit, dass dies zwingend dadurch bedingt gewesen sei, dass die negativen Auflösungspreise der jeweiligen Vorgängergeschäfte eingepreist worden seien. Auch dieser Umstand ist zwischen den Parteien letztlich unstreitig. Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe die Restrukturierungen „verkauft“, um zusätzliche Gewinne zu generieren, ist gänzlich pauschal geblieben und nicht nachzuvollziehen.

180

ccc)

181

Auch über das Wechselkursrisiko schuldete die Beklagte keine gesonderte, über den Inhalt der Präsentationen hinausgehende Aufklärung. Dass Wechselkurse schwanken können, gehört zum Allgemeinwissen. Im Übrigen enthielten die schriftlichen Unterlagen genügend Informationen, damit die Klägerin eine Entscheidung für oder gegen den Abschluss der entsprechenden Verträge treffen konnte. Dass die Ausführungen der Beklagten inhaltlich falsch gewesen seien, hat die Klägerin nicht geltend gemacht.

182

ddd)

183

Dass den Swaps ein spekulatives Element innewohnte, ergab sich ebenfalls aus den Präsentationsunterlagen, die auch sonst in ausreichender Form über die Funktionsweise und alle wesentlichen Eigenschaften der empfohlenen Geschäfte informierten. Insbesondere enthielten sie verständliche und zureichende Hinweise auf die mit den Abschlüssen verbundenen Risiken, namentlich die Gefahr, bei für die Klägerin ungünstiger Entwicklung der ihrer Zahlungsverpflichtung zugrunde liegenden Zinssätze bzw. Wechselkurse gegebenenfalls erhebliche Beträge an die Beklagte leisten zu müssen. Dass bei den streitgegenständlichen Swaps ein theoretisch unbegrenztes Verlustrisiko bestand, vermag die Kammer nicht zu erkennen. Ein diesbezüglicher Hinweis war demzufolge nicht geschuldet, zumal sich die Größenordnung eventueller Nachteile aus den Szenarien ergab, die in jeder Präsentation enthalten waren.

184

Ebenfalls nicht zu beanstanden ist in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte der Klägerin nur eine beschränkte Anzahl von Szenarien vorgestellt hat. Diese waren jedenfalls exemplarisch für günstige und weniger günstige Entwicklungen der Swap-Geschäfte. Dass das ungünstigste Szenario quasi das maximale Verlustrisiko der Klägerin abbildete bzw. dass bei der Klägerin jedenfalls dieser Eindruck entstanden war, kann nicht angenommen werden. Hierfür ergab sich aus den Präsentationsunterlagen kein Anhaltspunkt.

185

Nicht aufgeklärt zu werden brauchte auch, ob die Beklagte der Klägerin sogenannte Szenariorechner zur Verfügung gestellt hat, mit deren Hilfe diese beliebig viele Alternativverläufe hätte berechnen können. Diese Leistung konnten die Mitarbeiter der Klägerin aufgrund des bei ihnen vorhandenen Ausbildungs- und Wissensstandes auch mit einem Taschenrechner erbringen. Gewisse eigene intellektuelle Anstrengungen beim Abschluss von Swap-Geschäften können von den Mitarbeitern der Kommune erwarten werden (Lehmann, aaO, II. 3. b) cc)).

186

eee)

187

Dass bei allen Derivaten Marktwerte auf Basis finanzmathematischer Bewertungsmodelle gebildet wurden, ist zwischen den Parteien unstreitig. Eine ungefragte Erläuterung hierüber schuldete die Beklagte nach Ansicht der Kammer jedoch nicht. Es handelt sich um einen Umstand, der für einen durchschnittlichen Anleger in der Situation der Klägerin nicht von wesentlicher Bedeutung für die Anlageentscheidung ist. Sofern es der Klägerin auf diesen Punkt, insbesondere die Berechnung des Marktwertes im Einzelnen, besonders ankam, wäre ihr eine entsprechende Nachfrage zuzumuten gewesen.

188

fff)

189

Eine zum Schadensersatz führende Pflichtverletzung aus dem zwischen den Parteien bestehenden Anlageberatungsvertrag ist jedoch insofern anzuerkennen, als die Beklagte die Klägerin nicht über die anfänglichen negativen Marktwerte aufgeklärt hat. Ob es sich dabei um einen Unterfall der Pflicht zur objektgerechten Beratung oder der Aufklärung über Interessenkollisionen handelt (vgl. Schmieder, WuB I G 1. - 16.12, Dezember 2012, 723, m.w.N.), kann dahinstehen.

190

(1)

191

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes begründet allein das generelle, für jeden Anbieter wirtschaftlicher Leistungen am Markt typische Gewinnerzielungsinteresse einer Bank als solches für sich genommen noch keine beratungsvertragliche Verpflichtung zur Aufklärung über die von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Provision. Das ändert sich vielmehr erst durch das Hinzutreten besonderer Umstände, die so schwer wiegen, dass sie dem Anleger zu offenbaren sind. Diese Voraussetzung kann dann erfüllt sein, wenn die Bank bei einer Zinswette durch die Gestaltung der Zinsformel einen negativen Marktwert einpreist, der ihr die Erzielung eines Gewinns ermöglicht, mit dem der Kunde nicht rechnen muss (BGH, Urteile vom 22.03.2011, XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13; vom 26.06.2012, XI ZR 316/11). Dass die Beklagte die Klägerin nicht über die anfänglichen negativen Marktwerte aufgeklärt hat, ist zwischen den Parteien unstreitig. Das Gleiche gilt für deren Höhe.

192

(2)

193

Die Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert besteht nach Auffassung der Kammer unabhängig davon, ob es sich bei den streitgegenständlichen Swapgeschäft um solche handelt, die mit der Komplexität eines CMS Spread-Ladder-Swaps, den der Bundesgerichtshof in der vorzitierten Entscheidung beurteilt hat, vergleichbar sind. Denn dogmatisch stellt der Bundesgerichtshof auf Folgendes ab: „Wenn die beratende Bank daraus Vorteile zieht, dass der Markt das Risiko, das der Kunde mit dem von ihr empfohlenen Produkt übernimmt, derzeit in Höhe eines Betrages von circa 80 000 Euro negativ sieht, so besteht die konkrete Gefahr, dass sie ihre Anlageentscheidung nicht allein im Kundeninteresse abgibt. (…) Der hier aufklärungspflichtige Interessenkonflikt besteht weder in der generellen Gewinnerzielungsabsicht der Bekl. noch in der konkreten Höhe der einkalkulierten Gewinnmargen. Zu einer Aufklärungspflicht führt allein die Besonderheit des von ihr empfohlenen Produkts, dessen Risikostruktur sie bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet hat, um unmittelbar im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss das Risiko „verkaufen“ zu können, das der Kunde auf Grund ihrer Beratungsleistung übernommen hat.“ (BGH, Urteil vom 22.03.2011, XI ZR 33/10, Rn 36 und 38).

194

Hieraus lässt sich nach Meinung der Kammer nicht die vom OLG Köln (Urteile vom 18.01.2012, 13 U 232/10 und 13 U 37/11) gemachte Einschränkung entnehmen, dass die Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert dann entfällt, wenn „anders als in dem vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Fall (…) der variable Zinssatz bei dem hiesigen Swap nicht rechnerisch komplex (mit Hebelwirkung etc.) strukturiert ist.“ Denn Ansatzpunkt der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist nicht, dass der Bankkunde die rechnerische Ermittlung der wechselseitigen Zinsen nachvollziehen kann, sondern dass er wissen muss, dass diese Zinsgestaltung – sei sie auch einfach – Ergebnis der internen Kalkulation eines Marktwertes durch die Bank ist. Das Gewinninteresse der Bank besteht nicht unmittelbar im Verhältnis zum Kunden (die Beklagte selbst trägt insoweit vor, sie lediglich Intermediärin), sondern daraus, dass sie das dem Kunden aufgebürdete Risiko weiterverkauft. Mit anderen Worten: Sie strukturiert das Produkt deshalb zulasten des Kunden, um es zu für sie günstigen Konditionen weiterverkaufen zu können. Das muss der Kunde nicht ohne weiteres erkennen, was im Übrigen selbst für eine Diplom-Volkswirtin gilt (BGH a.a.O.). Dass es nicht auf die auf die Komplexität der Zinsformel selbst ankommt, sondern darauf, dass die Zinsformel Ergebnis der Marktwertberechnung durch die Bank ist, stellt der Bundesgerichtshof nach Auffassung der Kammer klar, indem er ausführt: „Dass – worauf die Bekl. hinweist – die Chancenverschiebung in den Konditionen des Swap-Vertrages offen lag, ändert hieran [an der Aufklärungsverpflichtung – die Kammer] nichts.“

195

(3)

196

Ungeachtet dessen sind jedenfalls der Differenzswap (Referenznummer ###7), der CHF-Digital-Swap (Referenznummer ###10) und der Flip-Zinsswap (Referenznummer ###13 bzw. ###14) in ihrer Komplexität mit einem CMS Spread-Ladder-Swap zu vergleichen.

197

(4)

198

Da nach der Rechtsprechung (BGH aaO) nicht nur über das Bestehen des anfänglichen negativen Marktwertes, sondern auch über dessen genaue Höhe aufzuklären ist, liegt die Pflichtverletzung der Y im Übrigen nicht nur darin, dass sie der Klägerin nicht über das „Ob“ der jeweiligen anfänglichen negativen Marktwerte aufgeklärt hat, sondern auch nicht über das „Wie“, sprich ihre Höhe. Hierzu hat die Beklagte nichts vorgetragen. Die Beklagte hat insofern lediglich behauptet, der Klägerin sei das Verdienstinteresse der Beklagten in Form der Gewinnmarge bekannt gewesen bzw. sie sei auf entsprechende Frage hierüber aufgeklärt worden. Dass die konkrete Höhe der Marge mitgeteilt wurde, behauptet sie damit aber selbst nicht, geschweige denn teilt sie diese im hiesigen Prozess mit.

199

c) Verschulden

200

Dass die Beklagte nicht über den von ihr einstrukturierten negativen Anfangswert aufgeklärt hat, hat sie auch zu vertreten. Nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (BGH, Urteil vom 22.03.2011, XI ZR 33/10, Tz. 39, zitiert nach juris).

201

Die von der Beklagten vorgetragenen Umstände rechtfertigen nicht die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums. In tatsächlicher Hinsicht waren ihr alle Umstände bekannt, die nach der vorzitierten Rechtsprechung die Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert begründen. Auch durfte die Beklagte nicht darauf vertrauen, dass eine solche Pflicht aus Rechtsgründen nicht in Betracht kam. Dass eine Bank, die mit dem Beratungsvertrag die Pflicht übernommen hat, eine allein am Kundeninteresse ausgerichtete Empfehlung abzugeben, Interessenkollisionen, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden, vermeiden bzw. diese offen legen muss, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung seit längerem anerkannt (vgl. die Nachweise bei BGH, Urteil vom 22.03.2011, XI ZR 33/10, Tz. 32, zitiert nach juris). Zudem ist dieser zivilrechtliche Grundsatz aufsichtsrechtlich für den Bereich der dem Wertpapierhandelsgesetz unterfallenden Geschäfte in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG normiert (BGH aaO m.w.N.).

202

Dass die Beklagte die sie betreffende Rechtsprechung und Literatur auszuwerten hat und dies tatsächlich getan hat, stellt sie nicht in Abrede. Dann kann aber auch nicht von einem unvermeidbaren Rechtsirrtum im Hinblick auf die Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert von Swap-Verträgen ausgegangen werden.

203

d) Kausalität

204

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BGH, Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10 m.w.N.). Soweit das Landgericht Düsseldorf (Urteil vom 07.12.2012, 15 O 617/09) den Standpunkt eingenommen hat, die dortige Klägerin habe die Kausalität der geltend gemachten Pflichtverletzungen für den behaupteten Schaden nicht substantiiert dargelegt, steht dies im Widerspruch zu der vorzitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes.

205

aa)

206

Im vorliegenden Fall genügt vielmehr der Sachvortrag der Beklagten nicht den zu stellenden Substantiierungserfordernissen. Konkrete Umstände, die geeignet wären, die zugunsten der Klägerin streitende Vermutung zu widerlegen, lassen sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011, aaO).

207

aaa)

208

So bleibt zunächst die wiederholte Behauptung, der Klägerin sei das allgemeine Verdienstinteresse der Beklagten bekannt gewesen, welches sich im anfänglichen negativen Marktwert widerspiegele, und dies habe „offensichtlich“ keine Rolle gespielt, pauschal und geht letztlich nicht über eine positiv umschriebene Negierung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens hinaus. Hinzu kommt, dass die Aufklärungspflicht gerade nicht allein mit dem Verdienstinteresse der Beklagten begründet wird, sondern – wie bereits unter Ziffer II.2.b) bb) dargestellt – zusätzlich auf der dem Kunden verborgenen Einstrukturierung beruht, wodurch erst der Interessenkonflikt entsteht. Insofern geht der Verweis der Beklagten auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 15.01.2013, Aktenzeichen XI ZR 8/12, schon im Ansatz fehl. Denn in diesem Fall hatte der Bundesgerichtshof positiv festgestellt, dass der Kunde Kenntnis von den geflossenen Provisionen gehabt habe, während von Beklagtenseite gerade nicht vorgetragen ist, dass die Klägerin den anfänglichen negativen Marktwert, auf den im vorliegenden Fall zur Begründung des Interessenkonflikts abzustellen ist, „dem Grunde nach“ kannte. Im Übrigen stellt die allgemeine Kenntnis von seitens der Bank erhaltener Provisionen auch nach der vorzitierten Rechtsprechung allenfalls ein Indiz für die Widerlegung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens dar.

209

bbb)

210

Der Vorwurf der Beklagten, die Klägerin betreibe „Rosinenpickerei“ und rüge lediglich selektiv die behaupteten Pflichtverletzungen, was zeige, dass sie mit denselben Fehlern behaftete Swap-Verträge nicht rückabwickeln wolle, und belege, dass der anfängliche negative Marktwert für ihre Anlageentscheidung ohne Bedeutung war, verfängt nicht. Diese Behauptung lässt nämlich bereits unberücksichtigt, dass eine Rückabwicklung der nicht streitgegenständlichen, von der Beklagten selbst dargestellten (Seite 51 ff. der Klageerwiderung) Swaps nicht mehr in Betracht kommt, da die Parteien diese einvernehmlich aufgelöst haben. So zum Beispiel wurden der „Kündbare Stufenswap“ mit der Referenznummer ### und der „EUR/CHF Währungs-Swap“ mit der Ref-.Nr. ###5 am 26.02.2007 vorzeitig aufgelöst und der jeweilige Marktwert in den „Kombi-Digital Swap“ mit der Referenznummer 1641573 D eingepreist (Seite 53 bzw. 64 der Klageerwiderung). Letztgenannten wiederum lösten die Parteien am 10.02.2009 einvernehmlich auf und preisten ihn in den „Kündbaren Zahler-Swap“ mit der Ref-.Nr. ###11, dessen Rückabwicklung die Klägerin begehrt, ein. Der „Kündbare Korridor-Swap“ mit der Ref-.Nr. ###2 wurde im März 2006 einvernehmlich aufgelöst (Seite 56 der Klageerwiderung). Für den negativen Marktwert dieses Swaps leistete die Klägerin deshalb keine Ausgleichszahlung, weil sie auf die Auszahlung der Optionsprämie für die „Swaption“ verzichtete, deren Rückabwicklung bzw. die Rückabwicklung des aus ihr hervorgehenden „Zahler-Swaps“ sie ebenfalls begehrt. Den „Spread-Swap“ mit der Ref-Nr. ###8 lösten die Parteien am 13.03.2008 einvernehmlich auf (Seite 70 der Klageerwiderung), den „Wandel-Swap mit Zinsobergrenze“ (Referenznummer ###) am 26.01.2011 (Seite 80 der Klageerwiderung), wobei dessen negativer Marktwert in den am gleichen Tag abgeschlossenen „Flip-Zinsswap“ eingepreist wurde. Dass die Klägerin bereits bei Auflösung und Einstrukturierung der negativen Marktwerte der Swaps in die jeweiligen „Folgeswaps“ Kenntnis von der Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten hatte, ist weder von Beklagtenseite vorgetragen noch ersichtlich. Hinsichtlich bereits aufgelöster Swap-Geschäfte aber kann – wie dargestellt – die Rückabwicklung nicht verlangt und dementsprechend aus deren Unterlassen nicht auf die Anlagemotivation der Klägerin geschlossen werden. Der Anleger kann allenfalls einen nach der Auflösung verbleibenden Vermögensschaden geltend machen, wie es die Klägerin beispielsweise hinsichtlich der von ihr geleisteten Zahlungen im Zusammenhang mit dem „Differenzswap“ tut; ein Schadenersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung betreffend bereits abgewickelter Anlagen kommt nur dann in Betracht, wenn ein solcher Vermögensschaden besteht. Soweit die Klägerin aus den von der Beklagten angeführten, nicht streitgegenständlichen Swap-Verträgen in der Saldierung Zahlungen erhalten hat, scheidet ein Vermögensschaden aber aus. Soweit ein Vermögensschaden im negativen Marktwert bei Auflösung des jeweiligen Swap-Vertrages bestand, ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin diesen Schaden weiterhin geltend macht, da sie auch die Rückabwicklung derjenigen Swaps verlangt, in denen die negativen Marktwerte eingepreist wurden, also der „Swaption“ (einschließlich „Zahler-Swap“), des „Kündbaren Zahler-Swaps“ und des „Flip-Zinsswaps“. Dass die Klägerin also an „vergleichbaren – möglicherweise gewinnbringenden – Kapitalanlagen“ (BGH, Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10) trotz Kenntnis des geltend gemachten Beratungsfehlers festhält, lässt sich aufgrund des – insoweit unstreitigen und vorstehend dargestellten – Sachverhalts nicht feststellen. Dass die Klägerin der Auffassung ist, erhaltene Zahlungen seien ihr nicht im Wege des Vorteilsausgleichs anzurechnen, ändert hieran nach Auffassung der Kammer nichts. Hieraus lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass sie die in Streit stehenden Swaps auch in Kenntnis des negativen Marktwerts gezeichnet hätte. Einzig den „Stufenswap mit Wandelrecht“ (Referenznummer ###) hat die Klägerin nicht rückabgewickelt. Aus der unterlassenen Rückabwicklung eines einzelnen lässt sich aber nach Auffassung der Kammer noch nicht der zwingende Schluss ziehen, dass die Klägerin die übrigen Swap-Verträge auch in Kenntnis des negativen Marktwertes geschlossen hätte.

211

ccc)

212

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Klägerin hätte die Restrukturierungen in jedem Fall abgeschlossen, da sie wegen der eingetretenen Verluste alternativlos gewesen seien. Die durch die Pflichtverletzung der Beklagten in Gang gesetzte Kausalkette wird hierdurch nicht unterbrochen. Allenfalls tritt die Entscheidung der Klägerin für die Fortsetzung der Geschäfte als weitere Alternativursache daneben.

213

ddd)

214

Wollte man schließlich ins Feld führen, die Klägerin habe der Beratung durch die Beklagte ohnehin „blind“ vertraut, wäre dies in sich widersprüchlich. Da der Vorwurf dahin geht, entgegen einer bestehenden Rechtspflicht nicht genügend aufgeklärt zu haben, kann aus einer Gleichgültigkeit der Klägerin gegenüber dieser unvollständigen und deshalb falschen Beratung, die von der Klägerin freilich nicht als solche erkannt wurde, nicht der Schluss gezogen werden, auch bei richtiger Aufklärung hätte sie sich nicht anders entschieden.

215

bb)

216

Selbst wenn man mit der Beklagten im vorliegenden Fall Anhaltspunkte für eine Widerlegung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sähe, würde dies nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Wie sich der von Beklagtenseite zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH a.a.O.) zur Widerlegung dieser Vermutung entnehmen lässt, stellt das Festhalten an weiteren, mit demselben Aufklärungsfehler behafteten Kapitalanlagen lediglich ein Indiz für die fehlende Kausalität dar. Dieses Indiz alleine rechtfertigt nach Auffassung der Kammer ohne weitere Beweisaufnahme noch nicht den Schluss, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens widerlegt sei, sind für ein Festhalten doch andere Gründe denkbar, beispielsweise die sich im Nachhinein herausstellende Wirtschaftlichkeit des Finanzprodukts. Insofern ist auch zu berücksichtigen, dass der zur Aufklärung verpflichtende Interessenkonflikt – wie dargestellt – vorliegend gerade darin bestand, dass die Beklagte die jeweiligen Swap-Verträge zwecks Erzielung einer Gewinnmarge negativ zulasten der Klägerin strukturiert hat, es gleichwohl aber möglich sein kann, dass sich der jeweilige Swap im Nachhinein zugunsten der Klägerin entwickelt. Die abschließende Feststellung, ob die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens widerlegt ist, erfordert an Vortrag der darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten daher zumindest auch die Angabe, in welcher Höhe der negative Marktwert überhaupt einstrukturiert wurde. Zur Höhe des negativen Marktwertes hat die Beklagte aber überhaupt nichts vorgetragen, so dass im Übrigen auch eine Einvernahme der benannten Zeugen O und G ein – prozessual unzulässiger – Ausforschungsbeweis wäre.

217

218

Die Beklagte kann sich hinsichtlich aller streitgegenständlicher Swap-Verträge mit Ausnahme des am 26.01.2011 geschlossenen „Flip-Zinsswaps“ mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen.

219

220

Nach § 37 a WpHG a.F., der bis zum 04.08.2009 gültig war, verjährten Ansprüche des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadenersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung in drei Jahren ab Anspruchsentstehung. Dabei ist insofern jeweils auf die Daten der Vertragsabschlüsse und nicht der Fixings abzustellen. Dem Anleger entsteht schon durch Eingehung der Anlage ein Schaden, wenn er diese aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung erworben hat. Wer durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages verleitet wird, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte, kann sogar bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden dadurch erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (BGH, Urt. v. 08.03.2005, XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306; OLG Köln, Urteil vom 19.07.2011, Az.: 24 U 172/10). Ist im Falle fehlerhafter Aufklärung und Beratung bereits die Eingehung einer vertraglichen Verpflichtung der Schaden, so handelt sich bei terminlich bestimmten Zahlungen nicht um wiederkehrende Leistungen im Sinne des § 197 Abs. 2 BGB und der Schaden entsteht nicht mit jeder Zahlung neu, sondern wandelt sich lediglich der mit jeder Zahlung von einem Freistellungs- in einen Zahlungsanspruch um (BGH NJW 2010, 596 Rn 46).

221

aa)

222

Da gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO eine Hemmung frühestens mit Einreichung der Klage am 12.04.2012 eingetreten sein kann, sind Ansprüche der Klägerin aus Verträgen, die vor dem 12.04.2009 abgeschlossen wurden, verjährt. Dies betrifft die „Doppel-Swaps“ vom 18.11.2005, die „Swaption“ vom 28.03.2006 bzw. den hieraus hervorgehenden „Zahler-Swap“, den „Differenzswap“ vom 28.06.2006, den „CHF-Digital-Swap“ vom 26.02.2007 und den „Kündbaren Zahler-Swap“ vom 10.02.2009. Der „Flip-Zinsswap“ hingegen wurde erst am 26.01.2011 vereinbart und fällt damit bereits aus dem zeitlichen Anwendungsbereich des § 37 a WpHG a.F.

223

aaa)

224

Allerdings ist die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG a.F. nur auf fahrlässige Pflichtverletzungen anzuwenden, während es bei vorsätzlichem Handeln bei der Regelverjährung für deliktsrechtliche Ersatzansprüche verbleibt (BGH, Urteil vom 08.03.2005, aaO; Schimansky/Bunte/Lwowski/Hannöver, a.a.O, § 110, Rdnr. 108).

225

Erforderlich für vorsätzliches Handeln ist insofern neben der Kenntnis der die Pflichtwidrigkeit begründenden Umstände, dass dem jeweiligen Berater die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst war. Auch ein bloßer Rechtsirrtum schließt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz aus (BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 m.w.N.). Als weiterer Ansatzpunkt kommt ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten in Betracht. Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern, die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird. Danach wäre ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Y gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trifft die Beklagte (zum Ganzen: BGH, Urteil vom 12.05.2009, XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 m.w.N.). Für die Frage des Vorsatzes kommt es gemäß § 31 BGB auf das Wissen der gesetzlichen Vertreter der Y an, somit auf dasjenige der Vorstandsmitglieder. Da der Vorsatz eine innere Tatsache ist, kann er nur anhand von äußeren Indizien belegt bzw. widerlegt werden. Es ist daher Aufgabe der Beklagten, die Indizien zu benennen, die dem Gericht den erforderlichen Schluss auf den Rechtsirrtum erlauben. Sind die Indizien lückenhaft oder begründen sie weder einzeln noch in ihrer Gesamtschau die Überzeugung des Gerichts von einem Rechtsirrtum, ist der Beweis nicht geführt (OLG Stuttgart, WM 2011, 976ff.). Auch Schadenersatzansprüche wegen Verletzung der Pflicht zur anlegergerechten Beratung wären nach den vorgenannten Grundsätzen von der Verjährung nach § 37a WpHG erfasst.

226

bbb)

227

Insofern hat die Beklagte vorzutragen, auf welche Weise und mit welchen konkreten Maßnahmen die Y dafür gesorgt hat, dass ihren Mitarbeitern die einschlägigen Informationen zur Verfügung standen bzw. warum sie sich auf etwaige externe Informationen verlassen durfte (OLG Stuttgart aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 29.06.2010, XI ZR 308/09, WM 2010, 1694).

228

ccc)

229

Die Beklagte hat – insoweit wird auf den Tatbestand Bezug genommen – ausführlich dargelegt, welche Informationen ihre Rechtsvorgängerin zur kommunalrechtlichen Zulässigkeit der Swap-Geschäfte eingeholt hat, insbesondere welche Informationen ihr seitens des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen hierzu erteilt worden seien. Die Kammer hält es für zumutbar, dass die Klägerin insofern Anhaltspunkte vorträgt, die die Behauptung der Beklagten entkräften; ein einfaches Bestreiten durch die Klägerin genügt nicht den Substantiierungsanforderungen des § 138 Abs. 3 ZPO. Die Klägerin hat sich im Wesentlichen auf einfaches Bestreiten der Beklagtenbehauptung beschränkt. Soweit sie darüber hinaus im Schriftsatz vom 16.05.2013 auf Art. 11 Abs. 1 Satz 4 der Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie vom 10.05.1993 und die Richtlinie zu § 35 Abs. 6 WpHG verweist, zieht sie selbst daraus lediglich den Schluss, die Y habe gewusst, dass es ihr verboten sei, für ihre Kunden nachteilige Geschäfte zu empfehlen. Dies ist aber zum einen bereits lediglich eine allgemeine Feststellung – selbstverständlich muss einer Bank bewusst sein, dass sie keine für den Kunden nachteiligen Geschäfte empfehlen darf – und daher keine Anknüpfungstatsache, welche geeignet ist, den konkreten Beklagtenvortrag im Hinblick auf das Wissen um die kommunalrechtliche Zulässigkeit zu entkräften. Zum anderen lässt das Verbot für den Kunden nachteiliger Geschäfte keinen Schluss darauf zu, dass die Y eine etwaige kommunalrechtliche Unzulässigkeit der streitgegenständlichen Swap-Verträge kannte. Dieser Schluss lässt sich auch aus dem Schreiben der Y vom 29.06.2005 (Seite 9 des klägerischen Schriftsatzes vom 16.05.2013) nicht – bereits nicht semantisch – ziehen.

230

Schließlich vermag auch die als Anlage K 12 vorgelegte Stellungnahme des Innenministeriums NRW aus dem Dezember 2012 den Beklagtenvortrag nicht zu entkräften. Damit mag zwar klargestellt sein, dass das Innenministerium von der Y vertriebene – insbesondere die streitgegenständlichen – Derivate nicht auf ihre rechtliche oder wirtschaftliche Geeignetheit für das kommunale Schuldenmanagement untersucht hat; dass keine Bedenken seitens der Kommunalaufsicht geäußert wurden, ist damit aber nicht widerlegt. Mit der Stellungnahme der Gemeindeprüfanstalt Nordrhein-Westfalen (Anlage B 40) oder dem Beklagtenvortrag, dass diese seit dem Jahr 2005 auch den Einsatz von Fremdwährungspositionen – regelmäßig in Schweizer Franken – in die allgemeine Empfehlung an die von ihr geprüften Gemeinden, sich mit den entsprechenden Fragestellungen eines aktiven Schuldenmanagements zu befassen, miteinbezogen hat, setzt sich die Klägerin überhaupt nicht auseinander. Ist somit davon auszugehen, dass der Y zu den damaligen Zeitpunkten der Vertragsschlüsse keine der kommunalrechtlichen Zulässigkeit entgegenstehenden Erkenntnisse vorlagen, stellt sich ihre rechtliche Beurteilung jedenfalls als vertretbar dar, weshalb ihr kein – auch nur bedingter – Vorsatz vorgeworfen werden kann. Dies zeigt sich überdies daran, dass die Frage auch heute noch umstritten ist und von verschiedenen Oberlandesgerichten unterschiedlich beurteilt wird.

231

ddd)

232

Das Gleiche gilt im Ergebnis für die Frage, ob sich die Beklagte in Bezug auf die Pflichtverletzung „Nichtaufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert“ auf einen Rechtsirrtum der Y berufen kann. Dabei geht die Kammer – anders als die Beklagte – davon aus, dass der Vorsatz gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet wird und die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für nicht vorsätzliches Handeln trägt (BGH, Urteil vom 12.05.2009, a.a.O.); allerdings hat die Beklagte diese Vermutung auch insoweit entkräftet, wie nachfolgend dargelegt wird.

233

Die Aufklärungspflichten über den anfänglichen negativen Marktwert und über Rückvergütungen haben die gleiche rechtliche Wurzel, nämlich dem Kunden den bei der Bank bestehenden Interessenkonflikt zu offenbaren (vgl. auch Schmieder, aaO). Die Y war nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes als Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt; denn in einem solchen Fall ist es für den Kunden offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 27.09.2011, XI ZR 178/10 m.w.N., zitiert nach juris). Auf der anderen Seite hatte die Y mit dem Beratungsvertrag die Pflicht übernommen, eine allein am Kundeninteresse ausgerichtete Empfehlung abzugeben, und musste daher Interessenkollisionen, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden, vermeiden bzw. diese offen legen (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011, XI ZR 33/10 m.w.N.). Überdies war dieser zivilrechtliche Grundsatz schon im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Vertragsschlüsse aufsichtsrechtlich für den Bereich der dem Wertpapierhandelsgesetz unterfallenden Geschäfte in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG normiert.

234

Dass sich hieraus die Verpflichtung der Y ergab, die Klägerin über den von ihr bewusst strukturierten negativen Anfangswert der Swap-Geschäfte aufzuklären, ist höchstrichterlich erstmals mit dem zitierten Urteil des Bundesgerichtshofes vom 22.03.2011 entschieden worden. Zuvor war diese Frage in der Rechtsprechung und Literatur umstritten, wobei die offenbar herrschende Meinung eine Aufklärungspflicht ablehnte (vgl. die Nachweise bei BGH, Urteil vom 22.03.2011, aaO). Hinzu kommt, dass die Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofes einen bestimmten, hoch komplexen Swap betrifft und nach wie vor nicht geklärt ist, in welchem Umfang diese Rechtsprechung auf anders, insbesondere einfacher strukturierte Verträge zu übertragen ist.

235

Nach Ansicht der Kammer kann der Y in dieser Situation nicht der Vorwurf bedingt vorsätzlichen Verhaltens gemacht werden. Sofern sie davon ausging, nicht über den anfänglichen negativen Marktwert aufklären zu müssen, beruhte dies auf einer vertretbaren und weit verbreiteten Rechtsansicht. Ob eine Verpflichtung bestand, gerade wegen des Fehlens einer höchstrichterlichen Vorgabe – vorsorglich – aufzuklären (so wohl LG Düsseldorf, Urteil vom 11.05.2012, 8 O 77/11; a.A. LG Wuppertal, Urteil vom 27.06.2012, 3 O 67/12), kann dahinstehen. Auch ein diesbezügliches Unterlassen wäre allenfalls als fahrlässig anzusehen.

236

Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn von einer umfassenden Anwendbarkeit der BGH-Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht ausgegangen wird, bei der Frage nach dem Verschulden aber zwischen einfachen und schwerwiegenden Beratungsfehlern differenziert wird (so OLG Stuttgart, Urteil vom 10.10.2012, 9 U 87/12). Ein solcher schwerwiegender Beratungsfehler, der zugleich Vorsatz der der Y begründete, läge vor, wenn sich die beratende Bank über Gesetzesvorschriften oder Richtlinien hinweggesetzt hat. Zwar gab es verschiedene Normen, aufgrund derer die Y zur Wahrung der Interessen der Klägerin sowie zur Vermeidung von Interessenkonflikten verpflichtet war. Dass ein solcher Fall auch bei der Nichtaufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert vorlag, ist jedoch erst mit der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofes vom 22.03.2011 geklärt worden.

237

cc)

238

Ist damit die Vermutung vorsätzlichen Verhaltens der Y widerlegt, hat die Klägerin Indizien anzuführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Dazu muss sie konkrete Anhaltspunkte darlegen, die den schlüssig behaupteten Rechtsirrtum entkräften (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 08.05.2012, 17 U 82/11), woran es jedoch fehlt. Die Klägerin hat sich insoweit lediglich auf ein umfangreiches Bestreiten des Beklagtenvortrages zum Vorsatz hinsichtlich der in Streit stehenden Beratungsfehler zurückgezogen.

239

dd)

240

Zu den Voraussetzungen einer kenntnisabhängigen Verjährung nach den §§ 195, 199 BGB hat die Beklagte – obwohl insoweit darlegungs- und beweisbelastet – nichts vorgetragen; hierauf kommt es aber nicht an, da die Voraussetzungen des § 37a WpHG a.F. vorliegen und hinsichtlich des Flip-Zinsswaps mangels Zeitablaufs die Regelverjährung nicht in Betracht kommt.

241

242

Da die Schadenersatzansprüche der Klägerin, soweit sie die „Doppel-Swaps“, die „Swaption“ bzw. den hieraus hervorgehenden „Zahler-Swap“, den „CHF-Digital-Swap“ und den „Kündbaren Zahler-Swap“ betreffen, verjährt sind, kann sie auf diese Ansprüche die erklärte Aufrechnung (Schriftsatz vom 16.05.2013, Bl. 534 ff. der Akte) nicht stützen; sie hat insofern die – hinreichende bestimmte – Aufrechnung gegen die jeweiligen Zahlungsansprüche der Beklagten aus den Swap-Verträgen mit den ihrerseits bestehenden Schadenersatzansprüchen erklärt.

243

aa)

244

Hinsichtlich der vorgenannten Swap-Verträge sind Schadenersatzansprüche der Klägerin verjährt (vgl. die Ausführungen unter Ziffer II.3.a)). Grundsätzlich kann eine Forderung, der eine Einrede entgegensteht, nicht aufgerechnet werden (§ 390 BGB). Die Vorschrift ist eine besondere Ausprägung des Grundsatzes, dass eine zur Aufrechnung verwendete Aktivforderung vollgültig sein muss (Münchener Kommentar zum BGB/Schlüter, 6. Auflage 2012, § 390 Rn 1). Etwas anderes gilt hinsichtlich der Verjährungseinrede dann, wenn die Voraussetzungen des § 215 BGB vorliegen.

245

§ 215 BGB ordnet an, dass die Verjährung die Aufrechnung dann nicht ausschließt, wenn der (zur Aufrechnung gestellte) Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet werden konnte. Maßgeblich ist dementsprechend, ob eine Aufrechnungslage bestand, als die zur Aufrechnung gestellte und nunmehr verjährte Forderung noch unverjährt war (vgl. auch Palandt/Ellenberger, Kommentar zum BGB, 72. Auflage 2013, § 215 Rn 1). Voraussetzung für das Bestehen einer Aufrechnungslage ist nach § 387 BGB, dass die zur Aufrechnung gestellten Forderungen gegenseitig und gleichartig sind, der Aufrechnende die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann. Letztgenanntes Tatbestandsmerkmal bedeutet im Ergebnis, dass die Gegenforderung, vorliegend also diejenige der Beklagten aus den streitgegenständlichen Swap-Verträgen, erfüllbar sein muss.

246

Voraussetzung für die Erfüllbarkeit einer Forderung ist ihre Existenz; die Eigenschaft der Erfüllbarkeit fehlt notwendigerweise bei künftigen, also gegenwärtig noch gar nicht existierenden Forderungen. Gegen künftige oder aufschiebend bedingte Forderungen kann deshalb auch nicht aufgerechnet werden (Staudinger/Gursky, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2011, § 387 Rn 120 und 122). In Abgrenzung hierzu ist eine betagte Forderung bereits existent und lediglich noch nicht fällig (Beck´scher Onlinekommentar BGB/Bamberger/Roth/Rövekamp, Stand 01.05.2013, § 163 Rn 7). Maßgeblich dafür, wann eine Forderung entsteht, sind die zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen.

247

bb)

248

Nach diesen Grundsätzen sind die Fixingforderungen der Beklagten nicht bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des jeweiligen Swap-Vertrages entstanden; sie waren zu diesem Zeitpunkt auch nicht dem Grunde nach bestimmt und der Höhe nach bestimmbar.

249

aaa)

250

Dass die Forderungen der Beklagten im Zeitpunkt des jeweiligen Vertragsschlusses nicht der Höhe nach bestimmbar waren, ergibt sich ohne Weiteres für diejenigen Swap-Verträge, in deren Rahmen die Klägerin keinen Festbetrag, sondern einen variablen Betrag schuldete. Ist der geschuldete Betrag variabel und insbesondere von Parametern abhängig, welche die Parteien nicht beeinflussen können, kann dieser schon denknotwendigerweise nicht der Höhe nach bestimmbar sein. Dies gilt beispielsweise für den (inzwischen aufgelösten) „Differenzswap“, hinsichtlich dessen die Höhe der Zahlung an die Beklagte davon abhing, ob der Abstand zwischen den Swapsätzen CMS 10 und CMS 2 weniger oder mehr als 0,25 Prozentpunkte betrug. Das gleiche gilt für den „CHF-Digital-Swap“. Die Höhe der von Klägerseite zu leistenden Zahlung (entweder 3,78 % oder 7,88 % p.a.) hängt alleine von der Entwicklung des EUR/CHF-Wechselkurses ab. Im Rahmen der „Swaption“ wurde der Beklagten ein einmaliges Optionsrecht zum 28.12.2011 eingeräumt, so dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (28.03.2006) nicht einmal feststand, ob die Beklagte überhaupt die Option ziehen und damit zwischen den Parteien ab dem 28.12.2011 der „Zahler-Swap“ zustande kommen würde. Insoweit handelt es sich um eine aufschiebende Bedingung; gegen aufschiebend bedingte Forderungen kann indes nach den dargestellten Grundsätzen nicht aufgerechnet werden.

251

bbb)

252

Auch die übrigen Swap-Verträge begründeten im Zeitpunkt ihres Abschlusses keine betagten Forderungen zugunsten der Beklagten; die Zahlungsansprüche der Beklagten aus diesen Swap-Verträgen bestanden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ebenfalls noch nicht. Insoweit mag es zwar zutreffen, dass bei Abschluss der „Doppel-Swaps“ und des „Kündbaren Zahler-Swaps“ feststand, dass die Y bzw. die Beklagte zu den jeweiligen Fixingterminen im Rahmen des „Konditionentausches“ Festbeträge, die Klägerin variable Beträge erhalten sollte. Allerdings vermag die Kammer keine Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass damit zwei voneinander unabhängige Forderungen begründet werden sollten, von denen die eine im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits feststand. Vielmehr enthält Nr. 3 Abs. 3 des Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte vom 12.01.2005 (Anlage K 1) die globale Bestimmung, dass diejenige Vertragspartei, die zu einem Fixingtermin die höhere Zahlung schuldet, lediglich die Differenz zwischen den geschuldeten Beträgen an den Vertragspartner auszukehren hat. Damit haben die Parteien eine Verrechnungsabrede getroffen, die – verständig gewürdigt – nur so verstanden werden kann, dass wechselseitige Forderungen automatisch saldiert werden sollten. Dementsprechend wurde auch in den streitgegenständlichen Swap-Verträgen der Leistungsaustausch („Zahlungspflichten“) jeweils unter den „Vorbehalt der Aufrechnung nach Nr. 3 Abs. 3 des Rahmenvertrages“ gestellt. Zudem findet sich in jedem Swap-Vertrag eine Bezugnahme auf den zwischen den Parteien bestehenden Rahmenvertrag. Das vorgenannte Vertragsverständnis haben die Parteien im Übrigen auch „gelebt“ und wechselseitige Zahlungsansprüche bei den Fixings saldiert. So hat beispielsweise die Beklagte – unwidersprochen – vorgetragen, aus dem „Doppel-Swap“ mit der Referenznummer ###3 zwölf Differenzzahlungen in Höhe von insgesamt 17.342,97 € geleistet und zwölf Differenzzahlungen in Höhe 55.448,34 € erhalten zu haben. Aus dem „Doppel-Swap“ mit der Referenznummer ###4 hat sie fünf Differenzzahlungen geleistet und sechs erhalten. Im Rahmen des „Kündbaren Zahler-Swaps“ wurden bislang – mit Ausnahme der von der Beklagten gezahlten einmaligen Sonderzahlung in Höhe von 44.318,81 € – konstruktionsbedingt noch keine Differenzzahlungen geleistet, da das Anfangsdatum der Fixingtermine ins Jahr 2027 fällt. Im Ergebnis stand aufgrund der getroffenen Verrechnungsabrede also nicht bereits bei Vertragsschluss fest, in welcher Höhe die Beklagte von der Klägerin im Rahmen des jeweiligen Fixings Zahlungen verlangen konnte; es stand nicht einmal fest, ob der Beklagten oder der Klägerin ein Zahlungsanspruch zustand. Schließlich ist die Kammer der Auffassung, dass – über die Verrechnungsvereinbarung im Rahmenvertrag und das gelebte Vertragsverständnis der Parteien hinaus – eine Aufteilung der Zahlungsströme zu den Fixingterminen in zwei rechtlich voneinander getrennte Zahlungsforderungen eine künstliche Aufspaltung darstellen würde.

253

cc)

254

Im Ergebnis ist die Klägerin damit an der Aufrechnung ihrer verjährten Schadenersatzansprüche gegen die im Rahmen der Feststellungs- und der Widerklageanträge von der Beklagten behaupteten Zahlungsansprüche (vgl. hierzu Teil B Ziffer II.) gehindert, soweit deren Verjährung vor dem 12.04.2009 eintrat und die Ansprüche der Beklagten erst nach diesem Datum entstanden sind.

255

4. Rechtsfolgen/Schaden

256

Obwohl die Y jedenfalls ihre Pflicht zur Aufklärung über den negativen Marktwert der streitgegenständlichen Swaps verletzt hat, unterliegt die Klage der Abweisung.

257

258

Wie bereits näher dargelegt wurde, entsteht dem Anleger bereits durch Eingehung der pflichtwidrig empfohlenen Anlage ein vermögenswerter Schaden. Folglich könnte die Klägerin von der Beklagten die Rückabwicklung der streitgegenständlichen Swap-Verträge verlangen (Klageantrag zu II.). Allerdings sind die Ansprüche, soweit sie die noch laufenden Verträge sowie den Differenz-Swap betreffen, verjährt, wie ausführlich dargestellt wurde. Aus dem – inzwischen vertragsgemäß beendeten – „Flip-Zinsswap“, hinsichtlich dessen keine Verjährung eingetreten ist, kann die Beklagte von der Klägerin keine Zahlungen mehr verlangen. Allerdings ist für die begehrte (negative) Feststellung kein Raum, weil über die Zahlungsansprüche der Beklagten im Rahmen der Widerklage entschieden wird (vgl. hierzu die Ausführungen unter Ziffer I. und zur Widerklage).

259

260

Soweit die Klägerin aus den wechselseitigen Zahlungsströmen der „Doppelswaps“, des „Differenzswaps“ und aus dem „CHF-Digital-Swap“ per Saldo Verluste in Höhe von insgesamt 194.135,03 € erlitten hat (Klageantrag zu I.), beruft sich die Beklagte mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung (vgl. Ziffer II.3.a). Im Zusammenhang mit dem „Flip-Zinsswap“ hat die Klägerin bislang keine Zahlungen geleistet.

261

Da die Zahlungsklage der Abweisung unterliegt, bedarf es keiner Entscheidung, ob sich die Klägerin Vorteile aus den nicht streitgegenständlichen Swap-Geschäften anrechnen lassen muss.

262

B/ Widerklage

263

Die zulässige Widerklage ist nur zum Teil begründet.

264

265

Die Widerklage ist zulässig, sie erfüllt insbesondere das Konnexitätserfordernis des § 33 ZPO, da ein Zusammenhang mit den Klageansprüchen gegeben ist (vgl. hierzu Zöller/Vollkommer, Kommentar zur ZPO, 29. Auflage 2012, § 33 Rn 15). Die Widerklage bezieht sich auf die Zahlungsansprüche der Beklagten aus denjenigen Swap-Geschäften, hinsichtlich derer die Klägerin negative Feststellungsklage erhoben hat.

266

II.

267

Die Widerklage ist nur zum Teil begründet.

268

269

Die Beklagte kann von der Klägerin Zahlung aus den noch laufenden „Doppel-Swaps“ (Referenznummern ###3 und ###4), dem „CHF-Digital-Swap“ (Referenznummer ###10) und dem „Zahler-Swap“ (Referenznummer ###6) verlangen. Diese Verträge sind wirksam zustande gekommen (vgl. Teil A, Ziffer II.1.), und die Beklagte kann der Klägerin im Hinblick auf die festgestellte Pflichtverletzung wegen fehlerhafter Anlageberatung mit Erfolg die Einrede der Verjährung entgegenhalten (Teil A, Ziffer II.3.). Die vorgenannten Ansprüche sind nicht verjährt, da sie erst zum Zeitpunkt des jeweiligen Fixings entstanden sind (Teil A, Ziffer II.3.b)).

270

Zahlungsansprüche aus dem „Flip-Zinsswap“ (Referenznummer ###13) stehen der Beklagten nicht zu, da ihr die Klägerin die ihr zustehenden Schadenersatzansprüche (Teil A, Ziffer II.2.) entgegenhalten kann. Damit kann im Übrigen dahin stehen, ob die Beklagte sich zu den von ihr behaupteten Konditionen refinanzieren musste.

271

272

Danach kann die Beklagte von der Klägerin die in den Übersichten Blatt 325 (Seite 121 der Klageerwiderung bzw. Widerklage) und 519 der Akte (Seite 38 der Duplik bzw. Widerklageerweiterung) aufgeführten Beträge, deren Höhe die Klägerin nicht entgegen getreten ist, mit Ausnahme der Forderung aus dem „Flip-Zinsswap“ verlangen.

273

Allerdings hat die Beklagte die Widerklageforderung geringfügig fehlerhaft berechnet, wie sie im Schriftsatz vom 06.08.2013 selbst einräumt. Bis zum 18.06.2012 kumulierten sich die Widerklagebeträge unter Berücksichtigung der von Beklagtenseite erklärten Aufrechnung gegen Forderungen der Klägerin aus dem „Flip-Zinsswap“ und dem „Stufenswap mit Wandelrecht“ (vgl. Blatt 325 der Akte, Seite 121 der Klageerwiderung bzw. Widerklage) auf 119.089,06 € und sind bis dahin zutreffend berechnet. Sodann hat die Klägerin, ebenfalls zutreffend, den Betrag in Höhe von 64.202,48 €, zahlbar aus dem „Zahler-Swap“, hinzuaddiert, indes offensichtlich nicht den am 29.06.2012 zugunsten der Klägerin fällig werdenden Betrag in Höhe von 7.333,33 € („Stufenswap mit Wandelrecht“) hiervon in Abzug gebracht. Bei zutreffender Berechnung ergibt sich zum 29.06.2012 eine Widerklageforderung in Höhe von 175.958,21 € (119.089,06 € + 64.202,48 € ./. 7.333,33 €). Dieser Rechenfehler schreibt sich in der Berechnung der (erweiterten) Widerklageforderung fort und war von der Kammer zu korrigieren.

274

Unter Berücksichtigung des Vorstehenden ergibt sich zugunsten der Beklagten eine Widerklageforderung in Höhe von 440.499,91 €.

275

276

Die Zinsforderung findet ihre Rechtfertigung in §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB.

277

III.

278

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 709 Satz 1 und 2 ZPO.

279

IV.

280

Der Streitwert beträgt 6.674.231,11 €. Er setzt sich zusammen aus den von Klägerseite vorgetragenen negativen Marktwerten der in Streit stehenden Swaps (vgl. Blatt 144 der Akte, Seite 144 der Klageschrift), wobei hiervon der negative Marktwert des „Flip-Zinsswaps“ ausgenommen ist, da die Beklagte dessen „Auflösungspreis“ in der (Leistungs-)Widerklage geltend gemacht hat. Ferner sind dem Streitwert die wechselseitigen Zahlungsanträge hinzuzurechnen.