1

Tat­be­stand

2

Die Klä­ge­rin ist Tes­ta­ments­voll­stre­cke­rin über das Ver­mö­gen der Frau P. Sie geht im We­ge der Teil­kla­ge we­gen Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zun­gen bei der Be­ra­tung über eine treu­hän­de­ri­sche Be­tei­li­gung am W GmbH & Co. KG Fonds gegen die Be­klag­te vor.

3

Die Erb­las­se­rin zeich­ne­te in den Jah­ren 2005 bis 2008 im Al­ter von 85 bis 88 Jah­ren Be­tei­li­gun­gen an einem ge­schlos­se­nen Im­mo­bi­lien­fonds, einem Er­trags­wert­fonds, einem Schiffs­fonds und dem al­lei­ne streit­gegen­ständ­li­chen Fonds W GmbH & Co. KG. Am 26.02.2007 er­warb die Erb­las­se­rin die Be­tei­li­gung am W1 Fonds für 15.000 € zu­züg­lich 5 % Agio. Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 14.10.2011 ließ die Klä­ge­rin die Be­klag­te unter Frist­set­zung bis zum 28.10.2011 unter an­de­rem zur Rück­zah­lung die­ser Be­trä­ge auf­for­dern.

4

Die Klä­ge­rin be­haup­tet, die Be­klag­te ha­be die Erb­las­se­rin vor der Zeich­nung be­ra­ten. Es sei kei­ne Auf­klä­rung über Rück­ver­gü­tun­gen an die Be­klag­te er­folgt, ob­wohl die Be­klag­te sol­che er­hal­ten ha­be. Auch sei nicht über wirt­schaft­li­che Ri­si­ken bis hin zum To­tal­ver­lust­ri­si­ko auf­ge­klärt wor­den. Die Erb­las­se­rin sei an si­che­ren An­la­gen in­te­res­siert ge­we­sen. Bei pflicht­ge­mä­ßer Auf­klä­rung hät­te die Erb­las­se­rin von der Zeich­nung der Be­tei­li­gung ab­ge­se­hen und das Geld mit 4%iger Ver­zin­sung an­ge­legt. Sie ist der An­sicht, zu ihren Guns­ten grei­fe die Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens.

5

Die Klä­ge­rin be­an­tragt,

6

die Be­klag­te zu ver­urtei­len, an sie 18.974,89 € nebst Zin­sen hie­raus in Hö­he von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz ab dem 29.10.2011 zu be­zah­len, Zug um Zug gegen Über­tra­gung der von der Klä­ge­rin ge­hal­te­nen Be­tei­li­gung an der W GmbH & Co. KG mit der An­teils-Nr. #### und einer Be­tei­li­gungs­sum­me von 15.000 €.

7

Die Be­klag­te be­an­tragt,

8

              die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

9

Die Be­klag­te be­haup­tet, der Erb­las­se­rin sei der Pros­pekt recht­zei­tig vor der Zeich­nung über­ge­ben wor­den. Die­ser ent­hal­te auf S. 32 und 77 aus­rei­chen­de Hin­wei­se auf sie als Emp­fän­ge­rin von Pro­vi­sio­nen. Die Erb­las­se­rin hät­te die Be­tei­li­gung auch bei wei­ter­ge­hen­der Auf­klä­rung über Pro­vi­sio­nen ge­zeich­net. Die Erb­las­se­rin ha­be ein wachs­tums­orien­tier­tes An­le­ger­pro­fil ge­habt. Sie ist der An­sicht, die Tes­ta­ments­voll­stre­cke­rin sei nicht zur Pro­zess­füh­rung be­fugt und kön­ne sich nicht auf die Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens stüt­zen.

10

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die ge­wech­sel­ten Schrift­sät­ze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men, die Gegen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung wa­ren.

11

Ent­schei­dungs­grün­de

12

Die zu­läs­si­ge Kla­ge ist zum Teil be­grün­det.

13

Die Klä­ge­rin hat gegen die Be­klag­ten einen An­spruch auf Zah­lung von 15.750 € nebst Zin­sen aus § 280 Abs. 1 BGB i.v.m einem zwi­schen der Erb­las­se­rin und der Be­klag­ten be­stehen­den An­la­ge­be­ra­tungs­ver­trag.

14

1.) Die Klä­ge­rin ist als Tes­ta­ments­voll­stre­cke­rin nach § 2205 BGB zur Gel­tend­ma­chung des Scha­dens­ersatz­an­spruchs be­fugt, weil der Scha­dens­ersatz­an­spruch Teil des Nach­las­ses ist. Die Ein­wän­de der Be­klag­ten be­zie­hen sich auf die Fä­hig­keit der Klä­ge­rin, im Gegen­zug die Be­tei­li­gung an der Ge­sell­schaft im We­ge der Vor­teils­aus­glei­chung zu über­tra­gen. Dies ist – un­ab­hän­gig von der Be­rech­ti­gung der Ein­wän­de – nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich. Ist die Vor­teils­aus­glei­chung bei nicht­gleich­arti­gen Vor­tei­len durch­zu­füh­ren, ist der Scha­dens­ersatz­an­spruch nur mit der Ein­schrän­kung be­grün­det, dass gleich­zei­tig die Vor­tei­le he­raus­ge­geben wer­den (BGH, Urt. v. 12.05.1958, II ZR 103/57, juris Rn. 15, Pa­landt-Grü­ne­berg, 72. Aufl., 2013, Vorb. v. § 249 BGB Rn. 71). Dem wird durch die Zug-um-Zug-Ver­urtei­lung Rech­nung ge­tra­gen, die das gegen­sei­ti­ge Ab­hän­gig­keits­ver­hält­nis zum Aus­druck bringt. Die Er­brin­gung der Gegen­leis­tung bei einer Zug-um-Zug-Ver­urtei­lung ist nach § 756 ZPO erst im Rah­men der Zwangs­voll­stre­ckung und nicht im Er­kennt­nis­ver­fah­ren zu prü­fen. Die Klä­ge­rin hat auch nicht be­an­tragt, den An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten fest­zu­stel­len. Der An­spruch der Klä­ge­rin ent­fällt auch nicht nach den §§ 275 Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB we­gen Un­mög­lich­keit der Er­brin­gung der Gegen­leis­tung. Die hier al­lei­ne denk­ba­re sub­jek­ti­ve Un­mög­lich­keit wä­re nur dann an­zu­neh­men, wenn die Klä­ge­rin auch unter Mit­wir­kung Drit­ter nicht in der Lage wä­re, die Be­tei­li­gung zu über­tra­gen (vgl. allg. Pa­landt-Grü­ne­berg, 72. Aufl., 2013, § 275 BGB Rn. 23). Es fehlt aber an An­halts­punk­ten da­für, dass die Erben nicht be­reit wä­ren, nö­ti­gen­falls an einer Über­tra­gung mit­zu­wir­ken.

15

2.) Zwi­schen den Par­tei­en ist ein An­la­ge­be­ra­tungs­ver­trag zu­stan­de ge­kom­men. Un­strei­tig gab es vor der Zeich­nung der streit­gegen­ständ­li­chen Be­tei­li­gung einen Kon­takt zwi­schen der Erb­las­se­rin und der Be­klag­ten, bei dem ihr – nach An­ga­ben der Be­klag­ten – der Fonds­pros­pekt über­ge­ben wur­de. Die dar­le­gungs­be­las­te­te Par­tei ist nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht zu einer nä­he­ren Subs­tan­tiie­rung zu zeit­li­chen und ört­li­chen Um­stän­den oder zu be­stimm­ten Äu­ße­run­gen ver­pflich­tet (vgl. zu­letzt be­zo­gen auf den In­halt eines Be­ra­tungs­ge­sprächs BGH, Urt. v. 06.12.2012, III ZR 66/12). Die un­strei­ti­gen Um­stän­de tragen die recht­li­che Be­wer­tung des Kon­takts als An­la­ge­be­ra­tungs­ver­trag.

16

Tritt ein An­la­ge­in­te­res­sent an eine Bank oder der An­la­ge­be­ra­ter einer Bank an einen Kun­den he­ran, um über die An­la­ge eines Geld­be­tra­ges be­ra­ten zu wer­den bzw. zu be­ra­ten, so wird das da­rin lie­gen­de An­ge­bot zum Ab­schluss eines Be­ra­tungs­ver­tra­ges still­schwei­gend durch die Auf­nah­me des Be­ra­tungs­ge­sprächs an­ge­nom­men (BGH, Urt. v. 06.07.1993, XI ZR 12/93). Die Al­ter­na­ti­ve zum Be­ra­tungs­ver­trag be­steht in einer Be­wer­tung des Kon­takts als An­la­ge­ver­mitt­lungs­ver­trag; eine un­ver­bind­li­che Aus­kunft schei­det in An­be­tracht der dau­ern­den Ge­schäfts­be­zie­hung und des Um­fangs der An­ge­le­gen­heit aus. Einen An­la­ge­be­ra­ter wird der Ka­pi­tal­an­le­ger im All­ge­mei­nen hin­zu­zie­hen, wenn er selbst kei­ne aus­rei­chen­den wirt­schaft­li­chen Kennt­nis­se und kei­nen ge­nü­gen­den Über­blick über wirt­schaft­li­che Zu­sam­men­hän­ge hat. Er er­war­tet dann nicht nur die Mit­tei­lung von Tat­sa­chen, son­dern ins­be­son­de­re de­ren fach­kun­di­ge Be­wer­tung und Be­urtei­lung. Häu­fig wünscht er eine auf sei­ne per­sön­li­chen Ver­hält­nis­se zu­ge­schnit­te­ne Be­ra­tung, die er auch be­son­ders ho­no­riert. In einem sol­chen Ver­trags­ver­hält­nis hat der Be­ra­ter re­gel­mä­ßig weit­ge­hen­de Pflich­ten gegen­über dem be­treu­ten Ka­pi­tal­an­le­ger. Als un­ab­hän­gi­ger in­di­vi­du­el­ler Be­ra­ter, dem weit­rei­chen­des per­sön­li­ches Ver­trau­en ent­gegen­ge­bracht wird, muss er be­son­ders dif­fe­ren­ziert und fun­diert be­ra­ten. Dem An­la­ge­ver­mitt­ler, der für eine be­stimm­te Ka­pi­tal­an­la­ge im In­te­res­se des Ka­pi­tal­su­chen­den und auch mit Rück­sicht auf die ihm von die­sem ver­spro­che­ne Pro­vi­sion den Ver­trieb über­nom­men hat, tritt der An­la­ge­in­te­res­sent da­gegen selb­stän­di­ger gegen­über. An ihn wen­det er sich in der Re­gel in dem Be­wusst­sein, dass der wer­ben­de und an­prei­sen­de Cha­rak­ter der Aus­sa­gen im Vor­der­grund steht. Der zwi­schen dem An­la­ge­in­te­res­sen­ten und einem sol­chen An­la­ge­ver­mitt­ler zu­stan­de ge­kom­me­ne Ver­trag zielt le­dig­lich auf Aus­kunfts­er­tei­lung ab. Er ver­pflich­tet den Ver­mitt­ler zu rich­ti­ger und voll­stän­di­ger In­for­ma­tion über die­je­ni­gen tat­säch­li­chen Um­stän­de, die für den An­la­ge­ent­schluss des In­te­res­sen­ten von be­son­de­rer Be­deu­tung sind (BGH, Urt. v. 13.05.1993, III ZR 25/92).

17

Die Be­klag­te trägt hier selbst vor, dass es im Ja­nu­ar 2006 zu einem Ge­spräch mit der Erb­las­se­rin und ihrem Mit­arbei­ter Herr O ge­kom­men sei, bei dem auch eine Ein­stu­fung der Erb­las­se­rin in Ri­si­ko­klas­sen vor­ge­nom­men wur­de. Dies be­legt, dass die Be­klag­te sich um eine ge­ra­de auf die In­te­res­sen der Erb­las­se­rin zu­ge­schnit­te­ne Emp­feh­lung be­müh­te. Die Viel­zahl unter­schied­li­cher Pro­duk­te, die die Erb­las­se­rin nach Kon­tak­ten zur Be­klag­ten er­warb und bei denen jeden­falls für die Erb­las­se­rin nicht er­kenn­bar war, dass die Be­klag­te beim Ver­trieb die­ser Pro­duk­te im La­ger des Ka­pi­tal­su­chen­den ge­stan­den hät­te, spre­chen eben­falls für die An­nah­me einer Be­ra­tungs­si­tu­a­tion. Wenn die Be­klag­te die Erb­las­se­rin in der Ver­gan­gen­heit aber des Öf­te­ren be­ra­ten hat, dann ist kein Grund er­sicht­lich, wa­rum die In­te­res­sen­la­ge bei dem Kon­takt vor der Zeich­nung des W1-Fonds an­ders ge­la­gert ge­we­sen sein soll­te.

18

3.) Die Be­klag­te hat die ihr als be­ra­tend tä­ti­ger Bank ob­lie­gen­de Pflicht ver­letzt, die Erb­las­se­rin über Rück­ver­gü­tun­gen auf­zu­klä­ren (vgl. et­wa BGH, Be­schl. v. 24.08.2011, XI ZR191/10). Die Be­klag­te ist der Be­haup­tung der Klä­ge­rin, sie ha­be Rück­ver­gü­tun­gen für die Emp­feh­lung der streit­gegen­ständ­li­chen Be­tei­li­gung er­hal­ten wenn über­haupt nur un­zu­rei­chend ent­gegen­ge­tre­ten (zur se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last in die­sen Fäl­len vgl. OLG Köln, Urt. v. 14.02.2012, 18 U 142/11 juris Rn. 125f.). Der Vor­trag der Be­klag­ten zur Auf­klä­rung über Rück­ver­gü­tun­gen ge­nügt nicht. Sie be­haup­tet eine Auf­klä­rung an­hand der Sei­ten 32 und 77 des Fonds­pros­pekts. Den in Be­zug ge­nom­me­nen Pas­sa­gen lässt sich nur ent­neh­men, dass die A AG mit der Plat­zie­rung des Kom­man­dit­ka­pi­tals be­auf­tragt wur­de und hier­für eine Ver­gü­tung von 7 % des Kom­man­dit­ka­pi­tals zu­züg­lich des Agios i.H.v. 5 % er­hielt. Wei­ter heißt es, dass die A Ver­triebs­be­auf­trag­te ein­schal­te, mit denen ent­spre­chen­de Ver­triebs­ver­ein­ba­run­gen ge­trof­fen wür­den. Dem lässt sich nicht ent­neh­men, dass auch mit der Be­klag­ten eine sol­che Ver­ein­ba­rung ge­trof­fen wur­de. Ins­be­son­de­re lässt sich dem Pros­pekt nicht ent­neh­men, in wel­cher Hö­he die Be­klag­te ver­gü­tet wur­de.

19

4.) Die Pflicht­ver­let­zung war für die Ent­schei­dung der Erb­las­se­rin ur­säch­lich.

20

a) Die Be­haup­tung der Be­klag­ten, die Erb­las­se­rin hät­te die An­la­ge auch für den Fall der Auf­klä­rung über Rück­ver­gü­tun­gen ge­zeich­net, ist nicht man­gels ord­nungs­ge­mä­ßen Be­strei­tens nach § 138 Abs. 3 ZPO zu­ge­stan­den wor­den. Da­bei kann es da­hin­ste­hen, ob der Klä­ge­rin ein Be­strei­ten mit Nicht­wis­sen mög­lich war, weil sie sich nicht hie­rauf be­schränkt hat. Die Klä­ge­rin hat in der Kla­ge­schrift die Be­haup­tung auf­ge­stellt, die Erb­las­se­rin hät­te die Be­tei­li­gung nicht ge­zeich­net, wenn sie von den Pro­vi­sio­nen ge­wusst hät­te, weil sie dann er­kannt hät­te, dass die Be­klag­te ihr die Be­tei­li­gun­gen mög­li­cher­wei­se nur des­halb emp­fiehlt, weil sie selbst da­von pro­fi­tiert. Da­mit hat die Klä­ge­rin ihrer Dar­le­gungs­last ge­nügt. Die­se Be­haup­tung der Klä­ge­rin ist auch nicht we­gen eines Ver­sto­ßes gegen die Wahr­heits­pflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) un­be­acht­lich, weil die Klä­ge­rin na­tur­ge­mäß kei­ne ver­läss­li­chen Er­kennt­nis­se über ein hypo­the­ti­sches Ver­hal­ten der Erb­las­se­rin ha­ben kann. Be­haup­tet eine Par­tei Tat­sa­chen als an­spruchs­be­grün­dend, die sie in der Re­gel nicht wis­sen kann, ver­stößt dies nicht gegen § 138 Abs. 1 ZPO, der nur die be­wuss­te Lü­ge ver­bie­tet (Zöl­ler-Gre­ger, 29. Aufl., 2012, § 138 ZPO Rn. 2).

21

b) Für die Ur­säch­lich­keit spricht die Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens, wie sie durch die Ent­schei­dung des XI. Zi­vil­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs vom 08.05.2012 (Az.: XI ZR 262/10) aus­ge­stal­tet wor­den ist. Die Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens gilt auch für den Fall, dass der Be­ra­te­ne ver­stor­ben ist und ein Scha­dens­ersatz­an­spruch erst­mals von den Erben gel­tend ge­macht wird (eben­so LG Ber­lin, Urt. v. 07.08.2009, 4 O 404/08; LG Köln, Urt. v. 12.01.2012, 30 O 524/10). Die ent­gegen­ste­hen­de Auf­fas­sung des OLG Frank­furt be­zo­gen auf eine unter­las­se­ne Auf­klä­rung von Rück­ver­gü­tun­gen (Urt. v. 18.11.2011, 19 U 68/11, Rn. 29), die sich die Be­klag­te zu eigen macht, ist nach An­sicht der Kam­mer jeden­falls durch die neu­e­re Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs über­holt.

22

Das OLG Frank­furt be­grün­det sei­ne Ent­schei­dung mit zwei Er­wä­gun­gen: Zum einen kön­ne die Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens nur dann zum Tra­gen kom­men, wenn der Be­ra­te­ne durch die Kla­ge­erhe­bung und da­mit durch sein eige­nes Ver­hal­ten zum Aus­druck brin­ge, dass er bei Kennt­nis von den Pro­vi­sio­nen von der Zeich­nung Ab­stand ge­nom­men hät­te. Zum an­de­ren sei es einer Bank beim Ab­le­ben des Be­ra­te­nen nicht zu­zu­mu­ten, die Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens ent­kräf­ten zu müs­sen, weil ihr dann die Mög­lich­keit fehle, die Par­tei­ver­neh­mung des An­le­gers zu be­an­tra­gen.

23

Mit dem ers­ten Ar­gu­ment stellt das OLG Frank­furt auf eine em­pi­ri­sche, auf Er­fah­rungs­wer­ten be­ru­hen­de Be­trach­tung ab. Nur wenn der An­le­ger we­nigs­tens im Nach­hi­nein, nach­dem er von den Pro­vi­sio­nen er­fah­ren hat, durch sein Ver­hal­ten zum Aus­druck bringt, dass dies aus sei­ner Sicht einer Ver­trags­durch­füh­rung ent­gegen­steht, kön­ne da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass er sich auch bei an­fäng­li­cher Auf­klä­rung gegen den Ver­tag ent­schie­den hät­te. Von einem sol­chen Be­grün­dungs­mus­ter ist der BGH in der ge­nann­ten Ent­schei­dung ab­ge­rückt. Die Be­weis­last­um­kehr be­ruht nicht auf der Ver­mu­tung, der An­le­ger hät­te sich in einer be­stimm­ten Art und Wei­se ver­hal­ten, son­dern ist durch den be­son­de­ren Schutz­zweck der Auf­klä­rungs­pflicht ge­recht­fer­tigt (BGH, a.a.O. Rn. 35, zum Wech­sel von einer em­pi­ri­schen zu einer nor­ma­ti­ven Be­grün­dung Schwab, NJW 2012, 3274): Dem Er­satz­be­rech­tig­ten wä­re we­nig da­mit ge­dient, wenn er sei­nen Ver­trags­geg­ner zwar an sich aus schuld­haf­ter Ver­let­zung einer sol­chen Auf­klä­rungs­pflicht in An­spruch neh­men könn­te, aber re­gel­mä­ßig da­ran schei­tern wür­de, den Be­weis zu er­brin­gen, wie er auf den Hin­weis, wenn er denn ge­ge­ben wor­den wä­re, re­agiert hät­te. Der Auf­klä­rungs­pflichti­ge da­gegen hät­te we­nig zu be­fürch­ten, wenn er sich bei Ver­let­zung sei­ner Hin­weis­pflicht da­rauf zu­rück­zie­hen könn­te, dass kaum zu be­wei­sen sei, was der an­de­re Teil auf den Hin­weis hin ge­tan hät­te. Da­durch wür­de der mit der Auf­klä­rungs­pflicht ver­folg­te Schutz­zweck ver­fehlt (BGH a.a.O.).

24

Es ist der be­ra­tend tä­ti­gen Bank auch nicht un­zu­mut­bar, für den Fall von Erben­kla­gen auf das bei Rück­ver­gü­tungs­fäl­len re­gel­mä­ßig wich­tigs­te Be­weis­mit­tel, die Par­tei­ver­neh­mung des An­le­gers, ver­zich­ten zu müs­sen. Die Al­ter­na­ti­ve be­stün­de da­rin, den Erben des An­le­gers einen prak­tisch un­durch­führ­ba­ren Be­weis auf­zu­bürden. In bei­den Fäl­len ist die Zu­wei­sung der Be­weis­last häufig gleich­be­deu­tend mit dem Aus­gang des Pro­zes­ses. Wie der BGH in der an­ge­spro­che­nen Ent­schei­dung nä­her aus­ge­führt hat, folgt es aus dem Schutz­zweck der ver­letz­ten Auf­klä­rungs­pflicht, dass der Be­ra­ter das Ri­si­ko der Un­auf­klär­bar­keit des Ge­sche­hens zu tra­gen hat. Dem Be­ra­ter, der an­ders als der An­le­ger eine Pflicht aus dem Ver­trag ver­letzt hat, ist es auf­grund die­ser Pflicht­ver­let­zung eher zu­zu­mu­ten, das Ri­si­ko der Un­auf­klär­bar­keit zu tra­gen, als dem An­le­ger. Die­se Er­wä­gung ist un­ab­hän­gig von der Zahl und der Qua­li­tät der im Ein­zel­fall ver­füg­ba­ren Be­weis­mit­tel. Auch der Erb­fall än­dert hie­ran nichts. Es wi­der­sprä­che der Sys­te­ma­tik des BGB, nach der die Erben voll­um­fäng­lich in die Rechts­stel­lung des Erb­las­sers ein­tre­ten, ein­zig auf­grund des Erb­falls eine Ver­schlech­te­rung der Rechts­stel­lung her­bei­zu­füh­ren. Die Erben tre­ten in die ver­trag­li­che Stel­lung des Erb­las­sers ein und wer­den da­durch Be­güns­tig­te des Schutz­zwecks der ver­letz­ten Ver­trags­pflich­ten.

25

c) Die Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens ist von der Be­klag­ten nicht wi­der­legt wor­den. Das von der Be­klag­ten be­haup­te­te An­le­ger­pro­fil, wo­nach die Erb­las­se­rin an Wachs­tum und Ren­di­te­chan­cen orien­tiert war, be­sagt nichts über de­ren Ent­schei­dung für den Fall eines of­fen­ge­leg­ten In­te­res­sen­kon­flikts. Es wä­re der Erb­las­se­rin mög­lich ge­we­sen, auf an­de­re Pro­duk­te oder auch auf an­de­re Be­ra­ter aus­zu­wei­chen, mit denen sie die­ses An­la­ge­ziel eben­falls hät­te ver­wirk­li­chen kön­nen. Be­weis­an­ge­bo­ten zum be­strit­te­nen An­le­ger­pro­fil der Erb­las­se­rin war da­her nicht nach­zu­ge­hen. Die von der Be­klag­ten als An­la­ge B5 vor­ge­leg­te Kun­den­infor­ma­tion lässt kei­nen Be­zug zur kon­kre­ten An­la­ge er­ken­nen.

26

5.) Die Klä­ge­rin kann als Scha­den den An­la­ge­be­trag und das ge­zahl­te Agio gel­tend ma­chen.

27

Ein ent­gan­ge­ner Ge­winn in Form eines ent­gan­ge­nen An­la­ge­zin­ses von 4 % steht der Klä­ge­rin nicht zu. Da­für, dass und in wel­cher Hö­he dem An­le­ger durch das schä­di­gen­de Er­eig­nis ein sol­cher Ge­winn ent­gan­gen ist, ist der Ge­schä­dig­te dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig. § 252 Satz 2 BGB ent­hält für den Ge­schä­dig­ten le­dig­lich eine die Re­ge­lung des § 287 ZPO er­gän­zen­de Be­weis­erleich­te­rung. Der Ge­schä­dig­te kann sich des­halb zwar auf die Be­haup­tung und den Nach­weis der An­knüp­fungs­tat­sa­chen be­schrän­ken, bei de­ren Vor­lie­gen die in § 252 Satz 2 BGB ge­re­gel­te Ver­mu­tung ein­greift. Die Wahr­schein­lich­keit einer Ge­winn­erzie­lung im Sin­ne von § 252 BGB auf­grund einer zeit­na­hen al­ter­na­ti­ven In­ves­ti­tions­ent­schei­dung des Ge­schä­dig­ten und de­ren Um­fang kann je­doch nur an­hand sei­nes Tat­sa­chen­vor­tra­ges da­zu be­urteilt wer­den, für wel­che kon­kre­te Form der Ka­pi­tal­an­la­ge er sich oh­ne das schä­di­gen­de Er­eig­nis ent­schie­den hät­te. Einen all­ge­mei­nen Er­fah­rungs­satz, dass sich ein zur Ver­fü­gung ste­hen­der Geld­be­trag zu­min­dest in Hö­he des ge­setz­li­chen Zins­sat­zes von 4% ver­zin­se, gibt es nicht (BGH, Urt. v. 24.04.2012, XI ZR 360/11). Die Klä­ge­rin be­nennt kei­ne kon­kre­ten Pro­duk­te, in die die Erb­las­se­rin al­ter­na­tiv in­ves­tiert hät­te, son­dern stellt le­dig­lich auf die durch­schnitt­li­che Per­for­mance be­stimm­ter Pro­dukt­grup­pen ab. Auch in­ner­halb die­ser Grup­pen gibt es aber Schwankun­gen. Zu­dem hat­te die Erb­las­se­rin nach dem un­be­strit­te­nen Vor­trag der Be­klag­ten auch in Ak­tien in­ves­tiert, oh­ne dass die Klä­ge­rin in­so­weit eine vo­ran­ge­hen­de Falsch­be­ra­tung be­haup­ten wür­de, wes­halb auch die­se An­la­ge­form als Al­ter­na­ti­ve zur streit­gegen­ständ­li­chen Be­tei­li­gung in Be­tracht ge­kom­men wä­re. Bei Ak­tien ist ein be­stimm­ter Wert­zu­wachs je­doch nicht vor­her­sag­bar.

28

Ein An­spruch auf Zah­lung von Ver­zugs­zin­sen seit dem 29.10.2011 folgt aus §§ 286, 288 BGB.

29

6.) Die pro­zes­sua­len Neben­ent­schei­dun­gen be­ru­hen auf den §§ 91, 709 ZPO.

30

7.) Die nicht­nach­ge­las­se­nen Schrift­sät­ze vom 31.01.2013 und vom 05.02.2013 ge­ben kei­nen An­lass zur Wie­der­eröff­nung der münd­li­chen Ver­hand­lung.

31

Streit­wert: 15.750 €

32

Der als ent­gan­ge­ner Ge­winn gel­tend ge­mach­te Zins­vor­teil wirkt sich nicht auf den Streit­wert aus (vgl. BGH, Urt. v. 08.05.2012, XI ZR 261/10).