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 Gründe:

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I.

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Die Kammer nimmt Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil. Im Berufungsverfahren haben sich folgende Änderungen ergeben:

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Die Kläger sind der Ansicht, dass der Einspruch gegen das Versäumnisurteil nicht rechtzeitig erfolgt sei. Hierzu behaupten sie, die Behauptung der Beklagten, der Briefkastenschlüssel sei bereits im Jahre 2009 durch die Kläger entwendet worden, sei durch den Akteninhalt widerlegt.

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Die Beklagte rügt insoweit Verspätung und hält an ihrem erstinstanzlichen Vortrag zum Briefkastenschlüssel fest.

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Die Kläger beantragen,

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unter Aufhebung des Urteils des Amtsgerichts Köln vom 26.6.2012 (208 C 338/11) festzustellen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Berufung zurückzuweisen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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II.

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1. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Kläger hat auch in der Sache Erfolg.

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Dadurch dass die Beklagte die streitgegenständliche Wohnung am 6.3.2012 geräumt hat, hat sich die ursprünglich zulässige und begründete Herausgabeklage (a) erledigt (b).

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(a) Die Kläger hatten gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Herausgabe der streitgegenständlichen Wohnung aus § 985 BGB.

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Die Kläger waren und sind Eigentümer der genannten Wohnung, die Beklagte war Besitzerin. Ein Recht zum Besitz, § 986 BGB, hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht einmal ansatzweise schlüssig vorgetragen. Sie verweist insoweit allein darauf, sie leite ihr Besitzrecht von dem früheren Besitzer der Wohnung, dem Zeugen X2, ab, der einen Mietvertrag geschlossen hatte. Sie habe diese Wohnung schon länger mitbewohnt und auch die Miete sei von ihrem Konto überwiesen worden. Daraus ergibt sich -entgegen der Auffassung der Beklagten- jedoch kein Besitzrecht an der herausverlangten Wohnung. Die Beklagte müsste im Einzelnen darlegen, inwieweit der Zeuge X2 zum Besitz berechtigt ist und wie sie ihr Recht zum Besitz ableiten möchte. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob durch das Räumungsurteil gegenüber dem Zeugen X2 rechtskräftig festgestellt ist, dass der Mietvertrag mit diesem wirksam gekündigt worden ist. Entscheidend ist vielmehr, dass das rechtskräftige Herausgabeurteil gegenüber dem Zeugen X2 auch die Verneinung des Besitzrechts des Zeugen X2 im Zeitpunkt des Verhandlungsschlusses umfasst (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 29. Auflage, Köln 2012, § 322 Rdnr. 13). Die Beklagte hat nichts dazu vorgetragen, woraus sich ein neues Recht zum Besitz für den Zeugen X2 ergeben soll, von dem sie dann ihr Besitzrecht ableiten könnte, wobei auch insoweit völlig offenbleibt, wie diese Ableitung erfolgen sollte.

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(b) Durch die erfolgte Räumung ist die Herausgabeklage jedenfalls unbegründet geworden. Die Beklagte ist nicht mehr Besitzerin der Wohnung, so dass keine Vindikationslage mehr vorliegt, welche aber Voraussetzung für das Bestehen eines Herausgabeanspruchs ist (vgl. Fritzsche in Beck´scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1.2.2013, § 985 Rdnr. 10). Dem steht nicht entgegen, dass die Räumung im Rahmen der Zwangsvollstreckung erfolgt ist. Der Kammer ist bekannt, dass grundsätzlich Erfüllungshandlungen im Rahmen der Zwangsvollstreckung nicht als Erledigungsgrund angesehen werden (BGH, Urteil v. 16.11.1993, X ZR 7/92, NJW 1994, S. 942f; Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 33. Auflage, München 2012, § 91a Rdnr. 4; Vollkommer in Zöller, ZPO, 29. Auflage, Köln 2012, § 91a Rdnr. 5). Für den Fall dass, wie vorliegend, lediglich ein dinglicher Herausgabeanspruch im Raum steht, ist dies nach Auffassung der Kammer jedoch anders zu beurteilen. Es geht nicht um die Frage, ob die Besitzaufgabe der Beklagten als Erfüllung des Herausgabeanspruchs der Kläger anzusehen ist. Vielmehr setzt der Herausgabeanspruch nach § 985 BGB voraus, dass eine Vindikationslage überhaupt besteht. Es kommt allein auf die tatsächlichen Verhältnisse -Eigentum des Klägers und Besitz des Beklagten- im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an. Auch eine unfreiwillige Aufgabe des Besitzes führt zum Verlust des selben. Ein Anspruch auf Herausgabe aus § 985 BGB gegenüber dem nicht mehr Besitzenden besteht dann nicht mehr. Die auf Herausgabe gerichtete Klage ist nicht mehr begründet. Der Rechtsstreit hat sich damit insoweit erledigt. Die Kammer übersieht nicht, dass das OLG Düsseldorf auch für den Herausgabeanspruch aus § 985 BGB annimmt, dass keine Erledigung eintritt, wenn dieser im Rahmen der Zwangsvollstreckung durchgesetzt worden ist (OLG Düsseldorf, Urteil v. 12.2.2009, 10 U 160/08, OLGR Düsseldorf 2009, S.341f.; Beschluss v. 30.11.2009, 24 U 139/09, ZMR 2010, S. 677f.) Aus obigen Erwägungen vermag die Kammer diesem nicht weiter begründeten Rechtssatz allerdings nicht zu folgen.

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(c) Das angefochtene Urteil war danach insoweit abzuändern als die Klage abgewiesen worden war; aufgrund der auch im Berufungsverfahren einseitig gebliebenen Erledigungserklärung der Kläger war die Feststellung, dass die Hauptsache sich erledigt hat, auszusprechen. Soweit im angefochtenen Schlussurteil auch die Aufhebung des Versäumnisurteils ausgesprochen worden war, war eine Abänderung nicht erforderlich. Das Versäumnisurteil war fehlerhaft zugestellt worden, der Einspruch war rechtzeitig. Die Kläger haben erstinstanzlich nicht bestritten, dass die Beklagte und der Zeuge X2 seit 2009 über keinen Briefkastenschlüssel mehr verfügen, weil die Kläger diesen an sich genommen haben. Auch im Berufungsverfahren bestreiten sie dies nicht ausdrücklich, der Verweis auf den Akteninhalt ist nicht ausreichend, so dass ihr Vorbringen insoweit unerheblich ist. Wollte man es dagegen für erheblich halten, wäre es ohnehin nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 BGB nicht zuzulassen, da es bereits in erster Instanz hätte erfolgen können und müssen. Wenn aber die Beklagte mit Kenntnis der Kläger nicht über einen Briefkastenschlüssel verfügte, sondern nur die Kläger diesen innehielten, war der Briefkasten, in den das Versäumnisurteil durch Gerichtswachtmeister eingelegt worden ist, nicht als zu der Wohnung gehörend anzusehen, so dass eine Ersatzzustellung nach § 180 ZPO nicht wirksam vorgenommen werden konnte.

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2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

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3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 11 711 ZPO.

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4. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen.

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Die Zulassung der Revision ist im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Fortbildung des Rechts bzw. zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Die Kammer weicht mit ihrer Entscheidung, dass sich die auf § 985 BGB gestützte Herausgabeklage erledigt, wenn der beklagte Besitzer die herausverlangten Räume im Rahmen der Zwangsvollstreckung herausgibt, von der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf ab (s.o.).

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Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 1.500,- € (Kosteninteresse).