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Tatbestand:

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Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung einer Ausgleichsforderung aus einem Clearingvertrag in Anspruch.

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Die Parteien sind privatwirtschaftliche Unternehmen, die die Sammlung und Sortierung von Verkaufsverpackungen im Rahmen des sog. Dualen Systems organisieren. Das Duale System ist ein privatwirtschaftliches Abfallentsorgungssystem nach den Vorgaben des deutschen Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes sowie der Verordnung über die Vermeidung von Verkaufsabfällen (VerpackV). Hierzu wird eine einheitliche Infrastruktur (gelber Sack/gelbe Tonne) verwendet.

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Die Parteien sowie die Firmen P GmbH, F GmbH, A GmbH, M AG für Rückhol-Systeme, E2 GmbH und Y GmbH & Co. KG sind die einzigen in Deutschland behördlich festgestellten Betreiber dualer Systeme. Die Beklagte ist mit 50 % Marktanteil Marktführerin.

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Nach der VerpackV in der Fassung der 5. Novelle müssen sich Hersteller und Vertreiber von Verkaufsverpackungen zur Erfüllung von Rücknahme- und Verwertungspflichten gegen Entgelt mindestens an einem zugelassenen Dualen System beteiligen. Ausnahmen gelten gemäß § 6 Abs. 2 VerpackV für die Rücknahme von Verpackungen durch Hersteller oder Vertreiber über Anfallstellen, ferner gemäß § 6 Abs. 1 Satz 5-7 VerpackV für Eigenrücknahmen am Abgabeort.

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Zur angemessenen Aufteilung der gesammelten Verkaufsverpackungen, der bei den Sammlungen anfallenden Kosten und kommunalen Nebenentgelten bildeten die Betreiber der dualen Systeme auf Grundlage von § 6 Abs. 7 VerpackV eine Gemeinsame Stelle dualer Systeme Deutschlands GmbH (Vertrag Anlage B 1) und schlossen Clearingverträge. Die Mengenermittlung hinsichtlich Leichtverpackungen und Glas beruht auf dem Vertrag vom 15.04.2010 (Anlage TW 1 - Clearingvertrag)

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Danach bilden die Systembetreiber eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit dem Zweck, daran mitzuwirken, dass eine Bezahlung der mit der Verwertung von Leichtverpackungen und Glas beauftragten Entsorgungsunternehmen entsprechend ihres Anteils an den zu entsorgenden Materialien erfolgt.

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Die Ermittlung des Anteils erfolgt durch einen von den Systembetreibern benannten unabhängigen Dritten. Diese  Stellung nimmt der im Tenor genannte WP und StB C2 ein.

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Gemäß § 2 Abs. 1 Clearingvertrag teilen die Systembetreiber dem unabhängigen Dritten bis zum 15. des Vormonats eines Quartals sowie für das gesamte Leistungsjahr die erwarteten Lizenz- und Vertragsmengen (Planmengen) mit. Der unabhängige Dritte teilt den Systembetreibern den in den verschiedenen Bundesländern auf sie entfallenden Anteil mit, den die Systembetreiber bei Abschluss der Verträge mit den Entsorgungsunternehmen zu berücksichtigen haben.

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Bis zum 15.05. eines jeden Jahres haben die Systembetreiber die für das Vorjahr bis zum 30.04. des Folgejahres lizenzierten und unter Vertrag genommenen Mengen dem unabhängigen Dritten bekannt zu geben, sog. Ist-Mengenmeldung. Zur Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der Systembetreiber lassen diese ihre Angaben von System-Wirtschaftsprüfern bestätigen und plausibilisieren. Diese Bestätigungen und Plausibilisierungen sind den Ist-Mengenmeldungen beizufügen. 6 der 9 Betreiber beauftragen denselben System-Wirtschaftsprüfer zur Gewährleistung einheitlicher Beurteilungskriterien. Die Prüfungen erfolgen auf Grundlage der Clearingprüfrichtlinie vom 04.10.2010 (Anlage TW 4).

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Differenzen zwischen Planmengen und Ist-Mengen sind auszugleichen. Gemäß § 5 Clearingvertrag berechnet der unabhängige Dritte die Ausgleichszahlungen.

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Bei den Mengenmeldungen sind Eigenrücknahmen außer Betracht zu lassen, da diese nicht durch das Duale System entsorgt werden.

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Für das Leistungsjahr 2010 ermittelte der WP und StB C2 auf Grundlage  der Mengenmeldungen (Anlage B 2) einen Ausgleichsbetrag der Beklagten von 4.980.844,00 € für Leichtverpackungen und von 366.267,00 € für Glas, insgesamt 5.347.111,00 €. Dabei ist der Anteil Eigenrücknahmen an Leichtverpackungen im Vergleich zum Vorjahr um 58,42 % gestiegen, bei Glas liegt ein Anstieg von 18,74 % vor.

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Der unabhängige Dritte forderte die Beklagte mit Schreiben vom 22.06.2011 – zugegangen spätestens am 27.06.2011 - unter Fristsetzung zum 08.07.2011 zur Zahlung auf. Die Beklagte verweigert die Zahlung.

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Die Klägerinnen sind der Auffassung, die von dem unabhängigen Dritten festgestellten Ausgleichsbeträge seien für die Vertragsparteien verbindlich. Das Clearingverfahren solle Streitigkeiten über die Höhe von Ausgleichszahlungen ausschließen. Dem diene die Plausibilitätsprüfung. Hieran müsse sich die Beklagte festhalten lassen. Würde man den Einwand unrichtiger Mengenmeldungen zulassen, könne ein Ausgleichspflichtiger durch Erhebung dieses Einwands der Ausgleichspflicht entgehen, da die Mengenmeldungen im Nachhinein nicht mehr kontrolliert werden könnten. Der Einwand, es lägen Falschmeldungen vor, sei im Übrigen zu pauschal, um Berücksichtigung zu finden. Die Behandlung der Eigenrücknahmen sei ausführlich von den Vertragsparteien erörtert worden, wie sich auch aus § 3a Clearingvertrag ergebe. Ein Eigenrücknahmeanteil von 10 % sei keineswegs unrealistisch. Eine von der Beklagten vorgelegte Studie der Gesellschaft für Verpackungsmarktforschung beziehe sich nur auf den Drogeriemarkteinzelhandel und sei daher nicht aussagekräftig. Die von der Beklagten im Übrigen vorgetragenen Indizien würden die Richtigkeit der Mengenmeldungen für 2010 nicht in Frage stellen. Die Klägerinnen berufen sich zur Anspruchsdurchsetzung auf die actio pro socio.

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Die Klägerinnen beantragen,

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              wie erkannt.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte behauptet, die Ist-Mengenmeldungen seien fehlerhaft. Die Zahlen bei den Eigenrücknahmen bei nahezu unveränderter Gesamtmenge an Verkaufsverpackungen sprächen für Falschmeldungen. Die Beklagte beruft sich bei sich selbst auf einen – unstreitigen -  Eigenrücknahmeanteil von 0,52 % bei Verkaufsverpackungen. Ein Eigenrücknahmeanteil von 10 % sei unrealistisch. Die Beklagte verweist darauf, die Rücknahmequote im Eigenhandel sei besonders hoch und die Beklagte habe Großunternehmen des Einzelhandels unter Vertrag. Auch die absolute Menge an Eigenrücknahmen sei unplausibel. Die Beklagte verweist auf eine Studie der Gesellschaft für Verpackungsmarktforschung, wonach die Quote der Eigenrücknahmen durch Zuordnung anderer Verpackungen wie Umverpackungen entstanden sein könne. In einem Fall (Fa. Y, Anlage B 3) habe ein Systembetreiber Verkaufsverpackungen für Eigenrücknahmen erworben, wobei die Voraussetzungen der Eigenrücknahmen nicht gesichert gewesen seien. In einem weiteren Fall (Fa. A) sei für 2011 eine Nachmeldung erfolgt. Hierzu führt die Beklagte näher aus. Konkreter Vortrag zu den Falschmeldungen sei der Beklagten nicht möglich, da sie die genauen Mengenmeldungen der anderen Vertragspartner nicht kenne. Die System-Wirtschaftsprüfer könnten Falschmeldungen nicht aufdecken.

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Hierdurch könnten sich die Falschmelder bei der Verteilung der Kosten besser stellen. Durch die Falschmeldungen sei die Systemfinanzierung gefährdet.

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Die Beklagte sei berechtigt, diesen Einwand der Ausgleichsforderung entgegenzustellen. Dies werde durch den Clearingvertrag nicht ausgeschlossen, insbesondere auch nicht durch das geregelte Weitergabeverbot. Hierfür spreche auch die Schiedsvereinbarung. Die Falschmeldung stehe der Nichtmeldung gleich.

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Die Beklagte könne sich der Gemeinsamen Stelle und dem Clearingverfahren nicht entziehen, da sie sich gemäß § 6 Abs. 7 VerpackV an der Gemeinsamen Stelle zu beteiligen habe.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist begründet.

27

1.

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Die Klägerinnen können die Klageforderung im Wege der actio pro socio geltend machen, was von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen wird. Die Parteien sind mit den weiteren Systembetreibern in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts verbunden. Die Ausgleichsforderung gemäß § 5 Abs. 2 Clearingvertrag ist ein Sozialanspruch der Gesellschaft gegen die Gesellschafter (vgl. Palandt/Sprau, BGB, § 705, Rdnr. 29), den jeder Gesellschafter, also hier die Klägerinnen, im Wege der actio pro socio im eigenen Namen für die Gesellschaft geltend machen kann (vgl. Palandt/Sprau, BGB, § 714, Rdnr. 8). Dem dient der Klageantrag, der auf Leistung an Herrn C2 als dem bestimmten unabhängigen Dritten gerichtet ist, da dieser die Ausgleiche für die Gesellschaft vornimmt.

29

2.

30

Die Forderung ist auf Grundlage von § 5 Abs. 2, 4 Clearingvertrag zur Zahlung des klagegegenständlichen Ausgleichsbetrags in voller Höhe an den unabhängigen Dritten begründet.

31

a.

32

Der Ausgleichsbetrag ist auf Grundlage der vorgenommenen Plan- und Ist-Meldungen der rechnerischen Höhe nach unstreitig.

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Streitig ist nur, ob der Berechnung fehlerhafte Ist-Meldungen zugrunde liegen und ob die Beklagte mit diesem Einwand gehört werden kann.

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b.

35

Entgegen der Auffassung der Beklagten dient das zwischen den Systembetreibern (Gesellschaftern) vereinbarte Clearingverfahren dem zeitnahen Ausgleich der im Rahmen der Entsorgung zu tragenden Kostenanteile, mit der Folge, dass die Beklagte mit ihrem Einwand nicht gehört werden kann.

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aa.

37

Richtig ist allerdings der Hinweis der Beklagten, dass in dem Clearingvertrag der Einwand der Falschmeldungen nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist. Umgekehrt folgt aus der von der Beklagten angeführten Schiedsvereinbarung nicht, dass der Einwand ausdrücklich zulässig ist. Die Schiedsvereinbarung findet sich in § 22 des Gesellschaftsvertrags der Gemeinsamen Stelle und betrifft Meinungsverschiedenheiten betreffend den Gesellschaftsvertrag nebst Anlagen und auf dem Gesellschaftsvertrag beruhenden Beschlüsse und Maßnahmen. Zum einen ist der Schiedsklausel nicht zu entnehmen, dass sie auf den Clearingvertrag Anwendung findet. Zum anderen ist erst recht nicht davon auszugehen, dass die Schiedsklausel ohne den Clearingvertrag keinen Anwendungsbereich hätte, was erst der Argumentation der Beklagten Überzeugungskraft verleihen würde.

38

bb.

39

Der Ausschluss des Einwands der Falschmeldung in dem Ausgleichsverfahren nach dem Clearingvertrag folgt aus dem Regelungszweck des Clearingvertrags.

40

Neben den in § 5 Clearingvertrag niedergelegten Berechnungsschritten findet sich gerade betreffend die Meldungen eine differenzierte Regelung in § 2 Clearingvertrag zu den Planmengen und in § 3 Clearingvertrag zu den Ist-Mengenmeldungen. Hinzu kommt eine detaillierte Regelung in der Clearingprüfrichtlinie (Anlage TW 4), die genaue Angaben zur Prüfungsdurchführung enthält.

41

Dieser Melde- und Prüfungsaufwand soll bei Wahrung des Weitergabeverbots der genauen Meldemengen (§ 6 Abs. 7 Satz 4 VerpackV, § 7 Nr. 2 d) aa) Gesellschaftsvertrag) deren Berücksichtigungsfähigkeit für das Ausgleichsverfahren begründen. Die Plausibilisierung unter Hinzuziehung der System-Wirtschaftsprüfer soll gerade die Verlässlichkeit der Meldungen für die anderen Systembetreiber gewährleisten. In einem zweiten Schritt hat der unabhängige Dritte aufgrund der Meldungen die Ausgleichszahlung zu berechnen.

42

Durch die detaillierte Regelung und die Standardisierung des Verfahrens soll einerseits dem Interesse des Meldenden an der Geheimhaltung und andererseits dem Interesse der übrigen Systembetreiber an einer Prüfung der Meldungen Rechnung getragen werden.

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Mit Recht weisen die Klägerinnen darauf hin, das aufwändige Verfahren sei für den Ausgleich hinfällig, wenn der bloße Einwand einer Falschmeldung genügen würde, um den Ausgleich zu verhindern.

44

Das Verfahren soll ersichtlich zu einer zeitnahen – daher die jeweiligen Fristangaben für Meldungen – Ausgleichung der im Vorjahr entstandenen Differenzen dienen.

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Dass gemäß § 5a Clearingvertrag die Möglichkeit der Neuberechnung aufgrund von Nachmeldungen besteht, spricht nicht gegen das vorgenannte Auslegungsergebnis. Vielmehr handelt es sich um einen Fall der Selbstkorrektur.

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cc.

47

Die Beklagte ist gegenüber Falschmeldungen nicht rechtlos gestellt.

48

Der Ausschluss des Einwands der Falschmeldung im Rahmen der Ausgleichszahlung nimmt der Beklagten nicht die Möglichkeit, den möglichen Falschmelder, sofern die Beklagte diesen zu ermitteln vermag, auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Diesen Anspruch kann sie aber nicht der Ausgleichsforderung der Gesellschaft entgegen setzen.

49

Sofern die Beklagte an dem vereinbarten Ausgleichssystem des Clearingvertrags nicht mehr festhalten möchte, besteht die Möglichkeit der Kündigung gemäß § 7 Clearingvertrag. Soweit die Beklagte diesen Weg gemäß § 6 Abs. 7 VerpackV für ausgeschlossen hält, ist dem entgegenzuhalten, dass diese Vorschrift die Beteiligung an einer Gemeinsamen Stelle regelt. Diese Beteiligung nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags (Anlage B 1) bleibt von einer Kündigung des Clearingvertrages unberührt. Die Kündigung würde der Beklagten die Möglichkeit eröffnen, den  Vertrag neu zu verhandeln, wenngleich in diesem Verfahren nicht deutlich geworden ist, wie ein interessengerechteres Ausgleichssystem aussehen sollte.

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3.

51

Die Nebenforderung folgt aus §§ 286, 288 BGB.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

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Streitwert: 5.347.111,00 €