Landgericht Köln, 32 O 353/11

Tatbestand

Der Kläger macht im Urkundsprozess gegen die Beklagte Ansprüche auf rückständigen Mietzins aus einem Gewerbemietverhältnis geltend.

Unter dem 06.05.2002 schlossen der Vater des Klägers und die Beklagte einen Ge-werbemietvertrag betreffend die Räumlichkeiten im Hause L-Straße,####1 Köln, dort Keller, Erdgeschoss, 1. und 2. sowie 4. Obergeschoss. Die Grundmiete betrug pro Monat 27.000,00 €; hinzu kamen Vorauszahlungen für Heizung und Betriebskosten in Höhe von insgesamt 2000 €, so dass die Gesamt-Bruttomiete zuzüglich der zum damaligen Zeitpunkt geltenden Mehrwertsteuer von 16 % 33.640,00 € betrug. § 10 des Mietvertrages enthielt eine Wertsicherungsklausel des Inhalts, dass bei Steigen oder Fallen des Lebenshaltungskostenindexes sich die Grundmiete entsprechend dieser Indexänderung alle 2 Jahre, erstmals am 01.01.2005, verändern sollte. Weiter sieht der Mietvertrag vor, dass der Vermieter zur Erhebung von Verzugszinsen i.H.v. 11% bei Zahlungsverzug berechtigt sein soll (§ 5 Ziff. 2). § 15 des Mietvertrages sieht vor, dass der Mieter gegenüber dem Mietzins mit einer Gegenforderung nur aufrechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht am Mietzins ausüben kann, wenn er dies mindestens einen Monat vor Fälligkeit der Leistung dem Vermieter schriftlich angekündigt hat, sich mit seinen Zahlungsverpflichtungen nicht im Rückstand befindet sowie die Gegenforderung rechtsverbindlich, z.B. in Form eines Titels, gegen den Eigentümer besteht (§ 15).

Ab dem 01.01.2009 betrug die Bruttomiete einschließlich der Vorauszahlungen 38.319,42 €. Ab dem 01.01.2011 betrug die Netto-Grundmiete 31.050,45 €. Zuzüg-lich 1944,00 € netto an Betriebskostenvorauszahlung und 19 % Umsatzsteuer er-rechnet der Kläger hieraus eine ungeminderte Miete von 39.263,40 €, von der er im Urkundsprozess im Wege der offenen Teilklage 80 % für die Monate Juli, August und September 2011, mithin 31.410,72 €, unter Anrechnung einer Minderung von 20 % geltend macht. Ausweislich des Grundbuchauszuges des Amtsgerichts Köln betreffend das Grundbuch von Köln, Blatt ####, Gemarkung Köln, Flur X, Flurstück ###, ###, ### (postalische Anschrift: L-Straße) wurde der Kläger aufgrund Auflassung vom 27.12.2006 am 15.01.2007 als Eigentümer der vorgenannten Grundstücke im Grundbuch eingetragen.

Zahlungen leistete die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum nicht. Sie betrieb bis zum 31.10.2011 in den Mieträumlichkeiten ein Musikgeschäft, in dem sie sowohl Instrumente als auch Noten und Tonträger veräußerte. Im Zeitraum Juli bis September 2011 waren die Straßenfronten des Gebäudes vollständig eingerüstet, weil dort Fassadenarbeiten durchgeführt wurden. Hintergrund dessen war, dass sich im Juni 2009 aus der Fassade Stücke einer Marmorplatte gelöst hatten. Für die Sanierung wurde, u.a. vor dem Hintergrund einer denkmalschutzrechtlichen Problematik, eine Baugenehmigung am 27.07.2010 erteilt. In welchem Umfang es durch die Einrüstung zu einer Verdunkelung der Erdgeschossräume kann, ist zwischen den Parteien streitig. Das Mietverhältnis wurde einvernehmlich zum 31.10.2011 beendet.

Der Kläger behauptet, unter dem 11.05.2010 sei, wie sich aus dem Urteil des Land-gerichts Köln im Verfahren 2 O 657/09 vom 16.03.2011 (AH Bl. 7 ff.) ein Vergleich unter anderem des Inhalts zwischen den Parteien geschlossen worden, dass begin-nend ab dem 17.06.2009 für die Dauer der Standzeit des Gerüsts an den Straßen-fassaden des Mietobjekts eine Minderung der Miete für das Ladenlokal i.H.v. 20 Pro-zent vereinbart worden sei und damit sämtliche Einschränkung der Gebrauchstaug-lichkeit der Mietsache, die durch die Gerüststellung die erforderlichen Fassadenar-beiten verursacht wurden und werden ebenso wie sämtliche hieraus eventuell resultierenden Ansprüche der Beklagten gegen den Kläger abgegolten seien.

Nachdem der Kläger ursprünglich beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 94.232,16 € nebst Zinsen i.H.v. 11 Prozent aus jeweils 31.410,72 € seit dem 6.07., dem 06.08. und dem 6.09.2011 zu bezahlen und die Klageschrift ausweislich der Zustellungsurkunde vom 11.10.2011 (Bl. 6 GA) der Beklagten am selben Tage zugestellt wurde, ist am 07.11.2011 ein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren ergangen, mit dem die Beklagte antragsgemäß verurteilt worden ist. Dieses Versäumnisurteil ist der Beklagten ausweislich der weiteren Zustellungsurkunde vom 16.11.2011 (Bl. 23 GA) an diesem Tage durch Einlegung in den Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung zugestellt worden.

Der Kläger beantragt nunmehr,

das Versäumnisurteil vom 07.11.2011 aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil vom 07.11.2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, die Klageschrift sei ihr nicht am 11.10.2011 zugestellt worden, weil sie in den Räumlichkeiten Breite Str. 2-4 keinen Briefkasten besitze, wie sich aus der eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers vom 16.11.2011 ergebe (Bl. 52 GA). Zwar seien dort Briefkästen vorhanden, jedoch keiner mit ihrer Firmierung. Ihr sei auch kein Schlüssel hierfür zur Verfügung gestellt worden. Infolge des durch Fassadenarbeiten bedingten Baulärms sei es im streitgegenständlichen Zeitraum Juli bis September 2011 zu Beeinträchtigungen des Verkaufs im Ladengeschäft gekommen; die Überschreitung der zulässigen Lärmrichtwerte ergebe sich aus einer sachverständigen Stellungnahme des Herrn A vom 16.05.2011 sowie aus einem Lärmprotokoll für die Zeit vom 04.05.2011 bis zum 11.08.2011 (AH Bl. 54, Bl. 56 ff.). Der Lärm habe dazu geführt, dass Verkaufsverhandlungen über Musikinstrumente hätten abgebrochen werden müssen; in gleicher Weise hätten Noten und Tonträger weniger Absatz gefunden. Die Beklagte ist der Ansicht, dass diese Umstände eine Minderung über die von dem Kläger zugestandene Quote von 20 % rechtfertigen. Hilfsweise erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung betreffend entgangenen Gewinn, gestützt auf die vorgenannten Umstände, die sie mit 229.444,00 € beziffert. Hierzu behauptet sie, dass in ihren Kölner Räumlichkeiten im Jahre 2008/2009 ein Umsatz von netto 3.098.800,00 € erzielt worden sei, während sich für 2010/2011 ein solcher von 2.495.000,00 € ergeben habe. Die Differenz von 603.800,00 € sei allein auf die Beeinträchtigungen durch Fassadenarbeiten zurückzuführen. Bei einer durchschnittlichen Handelsspanne von 38 % ergebe sich der geltend gemachte entgangene Gewinn.

Das Gericht hat zur Frage der ordnungsgemäßen Zustellung eine schriftliche Stel-lungnahme der Deutschen Post AG eingeholt; wegen des Inhalts dieser Stellung-nahme vom 24.01.2012 wird auf die Akten (Bl. 76 GA) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, insbesondere ordnungsgemäß zugestellt (dazu 1.) und im Urkundsprozess statthaft (dazu 2.). Sie ist auch begründet (dazu 3.); die eingewand-te Minderung führt nicht zu einer weiteren Reduzierung (dazu 4.); Gleiches gilt im Ergebnis für die erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen Bau-lärms (dazu 5.).

Die Klageschrift ist der Beklagten durch Einlegung in den Briefkasten ordnungsge-mäß zugestellt worden, §§ 253 Abs. 1, 261, 180 S. 1 ZPO. Dies ergibt sich aus der Zustellungsurkunde vom 11.10.2011, ausweislich derer die Zustellerin die beglaubigten Abschriften der Klageschrift nebst einer einfachen und einer beglaubigten Abschrift der verfahrensleitenden Verfügung vom 04.10.2011, mit der das schriftliche Vorverfahren angeordnet wurde, in den zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung eingelegt hat. Hierdurch galten diese Schriftstücke als zugestellt, § 180 S. 2 ZPO. Der konkreten Angabe, welche Briefaufnahmeeinrichtung von der Zustellerin verwandt wurde, bedurfte es insoweit nicht (vgl. BGH NJW 2006, 150, 152). Da dieser Zustellungsurkunde die Beweiswirkung des § 418 Abs. 1 ZPO zukommt (§ 182 Abs. 1 S. 2 ZPO), sie also vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen erbringt, steht die ordnungsgemäße Zustellung fest.

Die von der Beklagten gegen die ordnungsmäßige Zustellung erhobenen Einwände vermögen diese Beweiswirkung nicht durchgreifend zu erschüttern. Zwar ist der Beweis der Unrichtigkeit gegenüber dem Inhalt der Zustellungsurkunde nach § 418 Abs. 2 ZPO möglich. Der Beweis der Unrichtigkeit der in der Zustellungsurkunde bezeugten Tatsachen erfordert jedoch den vollen Beweis eines anderen als des beurkundeten Geschehens, der damit ein Fehlverhalten des Zustellers und eine objektive Falschbeurkundung belegt (BVerfG, NJW-RR 2002, 1008; BGH NJW 2006, 150, 152 m.w.N.). Notwendig ist der volle Beweis in der Weise, dass die Beweiswirkung der Zustellungsurkunde vollständig entkräftet und jede Möglichkeit der Richtigkeit der in ihr niedergelegten Tatsachen ausgeschlossen ist, mithin ein Fehlverhalten des Zustellers und eine objektive Falschbeurkundung belegt ist (BGH, a.a.O.).

Von der Führung dieses Gegenbeweises kann schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht ausgegangen werden. Die von der Beklagten persönlich eingereichte Erklärung vom 07.02.2012 (Bl. 81 GA), in ihren Geschäftsräumlichkeiten in der Zeit von 2002 - 2011 nie einen Briefkasten unterhalten zu haben, ist auf ausdrückliches Befragen des Gerichts in der mündlichen Verhandlung nicht zum (allein relevanten) Sachvortrag des Prozessbevollmächtigten erhoben worden; im Übrigen ist dieser Vortrag, wie noch darzulegen ist, in der mündlichen Verhandlung wiederum durch den Geschäftsführer der Beklagten relativiert worden. Die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Beklagten besagt zwar, dass die vorhandenen Briefkästen von ihr nicht genutzt wurden, sondern sich die Beklagte eines Postfachs bediente und übrige Post während der Öffnungszeiten in den Geschäftsräumen abgegeben wurde. Jedoch lässt diese Erklärung die Möglichkeit offen, dass es eine einem Briefkasten „ähnliche Vorrichtung“ im Geschäftslokal gab, welcher sich die Zustellerin bedient hat. In der mündlichen Verhandlung hat der Geschäftsführer der Beklagten dementsprechend eingeräumt, dass es außerhalb der Öffnungszeiten des Ladenlokals die Möglichkeit gab, durch einen „Schlitz“ in der Eingangstür, einen Spalt zwischen zwei Glastüren, Post einzuwerfen, so dass diese in das Geschäftslokal gelangen konnte. Nach seinen Bekundungen wurde dies auch von Kunden zum Teil genutzt. Hieraus ergibt sich bereits, dass es sich - unabhängig von der Frage der Nutzbarkeit des vorhandenen Briefkastens - jedenfalls um eine ähnliche Vorrichtung handelte, die die Beklagte als Adressat für den Postempfang eingerichtet hat und die in der allgemein üblichen Art für eine sichere Aufbewahrung geeignet war.

Auch in der Literatur (Häublein, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2008, § 180 Rn. 4) wird ein Spalt zwischen Wohnungstür und Türschwelle jedenfalls dann als „ähnliche Empfangsvorrichtung“ angesehen, wenn dem Zusteller bekannt ist, dass der Adressat diesen als Empfangseinrichtung eingerichtet hat oder es zumindest als solche betrachtet. Dass eine solche tatsächliche Eröffnung der Möglichkeit des Briefeinwurfs durch die Beklagte stattfand und von dieser auch geduldet wurde, hat der Geschäftsführer der Beklagten in der mündlichen Verhandlung bekundet.

Diese Möglichkeit Briefe einzuwerfen weist auch hinsichtlich der Sicherheit bezüg-lich des Ausschlusses des Zugriffes von dritter Seite hinreichende Ähnlichkeit mit einem Briefkasten auf. Denn durch die Anforderungen des § 180 S. 1 ZPO an die Empfangseinrichtungen, in die das zuzustellende Schriftstück eingelegt werden darf, soll zur Wahrung des rechtlichen Gehörs gewährleistet werden, dass der Adressat mit hinreichender Sicherheit in die Lage versetzt wird, den Inhalt der Sendung auch tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen. Die Bereitstellung und Ausgestaltung einer Vorrichtung zum Postempfang liegt indessen in der Sphäre und Eigenverantwortung des Adressaten. Er verfügt deshalb über einen Spielraum, darüber zu entscheiden, welches Maß an Sicherheit gegen den Verlust von Sendungen die von ihm gewählte Einrichtung bieten soll. Entscheidet er sich für eine Variante, die einzelne Risiken nicht ausschließt, muss er sich hieran insbesondere bei einer förmlichen Zustellung auch zu seinem Nachteil festhalten lassen, solange die Vorrichtung insgesamt in der allgemein üblichen Art für eine sichere Aufbewahrung geeignet ist (BGH NJW 2011, 2440 Rn. 24). So verhält es sich auch hier, denn wenn die Beklagte es hinnahm und duldete, dass der bestehende Spalt in der Eingangstür zum Einwurf von Briefen unmittelbar in das Ladenlokal diente, so muss sie sich an dieser Eröffnung eines Zugangs festhalten lassen.

Jedenfalls ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht mit der erforderlichen Gewissheit eine Falschbeurkundung durch die Zustellungskraft. Dies muss vor allem deshalb gelten, weil das Versäumnisurteil vom 07.11.2011, welches ausweislich der entsprechenden Zustellungsurkunde ebenfalls in den Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung eingeworfen worden ist, die Beklagte unstreitig erreicht hat und es nach Mitteilung der Parteien in der mündlichen Verhandlung in den Parallelverfahren auch keine Zustellungsprobleme gab. Ob die eidesstattliche Versicherung ein taugliches Beweismittel ist, da sie nur die Glaubhaftmachung ermöglicht (§ 294 ZPO), nicht aber den Gegenbeweis zu begründen vermag, kann vor diesem Hintergrund dahinstehen.

Die Klage ist auch im Übrigen zulässig und der Urkundsprozess für die Geltendmachung von Mietforderungen statthaft (BGH NZM 1999, 401). Der Kläger als Vermieter hat die erforderlichen Urkunden vorgelegt, aus denen sich seine Aktivlegitimation, die Passivlegitimation der Beklagten und die Miethöhe ergeben (vgl. Börstinghaus NZM 1998, 89, 92). Das sind vorliegend der Mietvertrag (Anlagenheft = AH Bl. 1 ff.), die in der Klageschrift angeführten Schreiben betreffend die Anpassung der Miete gemäß Indexklausel (AH Bl. 33 ff.) und der Schreiben des jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 11.02.2010 und vom 01.06.2011 (AH Bl. 41 ff., 53) in Verbindung mit den vorangegangenen Schreiben der jetzigen klägerischen Prozessbevollmächtigten (AH Bl. 49 ff.). Hinsichtlich der Aktivlegitimation des Klägers ist die Vorlage des Grundbuchauszuges ausreichend.

Die danach zulässige Klage ist begründet. Der Zahlungsanspruch des Klägers, den dieser ausdrücklich im Wege der Teilklage verfolgt, ergibt sich aus § 535 Abs. 2 BGB.

Der Kläger ist aktivlegitimiert, wie sich aus dem Mietvertrag in Verbindung mit dem vorgelegten Grundbuchauszug ergibt. Hiernach ist der Kläger gemäß §§ 578 Abs. 1, 566 Abs. 1 BGB als Rechtsnachfolger seines Vaters - des vormaligen Vermieters und Eigentümers - in die sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten kraft Gesetzes eingetreten.

Die vorgenannten Urkunden belegen jedenfalls das Bestehen der Mietzinsforderung (netto) in Höhe von 31.050,45 € ab dem 01.01.2011, die zwischen den Parteien auch unstreitig ist. Die vereinbarten Betriebskosten- und Heizkostenvorauszahlungen in Höhe von 2.000,00 €, von denen der Kläger lediglich 1.944,00 € geltend macht, ergeben sich bereits aus dem Mietvertrag, dort § 4. Unstreitig ist auf diese Summen auch Umsatzsteuer zu zahlen, so dass sich die urkundlich belegte Mietzinshöhe auf 39.263,40 € beläuft. Es kann dahinstehen, ob der Vergleich vom 11.05.2010, auf den der Kläger einen 20-prozentigen Abzug von der soeben genannten Summe stützt, hinreichend urkundlich belegt ist, da der Kläger ausdrücklich im Wege der Teilklage vorgeht und es ihm freisteht, einen geringeren Betrag als den sich rechnerisch ergebenden geltend zu machen. Der Vorlage von Originalen der Urkunden bedurfte es nicht, nachdem die Höhe der Miete nicht streitig ist.

Eine weitergehende Minderung als die von dem Kläger zugestandenen 20% kann nicht berücksichtigt werden.

a) Mit einer Mietminderung (§ 536 BGB) im Hinblick auf die Einrüstung des Mietobjekts im streitgegenständlichen Zeitraum ist die Beklagte im Hinblick auf die im Urkundsprozess nur beschränkt zulässigen Beweismittel (§ 598 ZPO) ausgeschlos-sen. Ihre Einwendung ist insoweit im Urkundsprozess unstatthaft. Denn zwar ist der Umstand, dass die beiden Straßenseiten des Gebäudes eingerüstet waren, zwischen den Parteien unstreitig; solche unstreitigen Tatsachen dürfen auch im Urkundsprozess dem Grundsatz nach berücksichtigt werden (Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 592 Rn. 11). Jedoch bedarf es zumindest der Vorlage einer als Beweis dienenden Urkunde, woran es hier fehlt, da das insoweit in Betracht kommende Schreiben der Stadt Köln vom 13.09.2010 (AH Bl. 91) sich nicht auf den hier streitgegenständlichen Zeitraum bezieht. Im Übrigen ist zwischen den Parteien der für die Beurteilung der genauen Minderungsquote erhebliche Umstand, in welchem Umfang durch das Gerüst eine Verschattung der Räumlichkeiten im Erdgeschoss stattgefunden hat, streitig und von der Beklagten nicht mit liquiden Beweismitteln bewiesen.

b) In gleicher Weise ist von der Beklagten nicht urkundlich bewiesen, dass Lärmim-missionen durch die Baustelle zu Beeinträchtigungen des Geschäftsbetriebs geführt haben. Diese Belästigungen bzw. dass diese ein zulässiges Maß überschritten, hat der Kläger bestritten, weshalb die Beklagte mangels Urkundenvorlage auch mit dieser Einwendung ausgeschlossen ist, § 598 ZPO. Insoweit handelt es sich bei dem vom Geschäftsführer der Beklagten angefertigten Lärmprotokoll (AH Bl. 54) um eine im Urkundsprozess nicht zulässige Substitution des Zeugenbeweises durch selbst gefertigte schriftliche Erklärungen (vgl. dazu Zöller/Greger, a.a.O., § 592 Rn. 16). Ob Gleiches auch für die sachverständige Stellungnahme des Herrn Dipl.-Ing A gilt, kann dahinstehen, da diese sich nicht auf den streitgegenständlichen Zeitraum bezieht.

Die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einer Schadensersatzforderung wegen be-haupteter Lärmbelästigungen durch die Bauarbeiten ist sachlich nicht begründet, ohne dass es auf die Beschränkung der Beweismittel im Urkundsprozess ankommt. Denn der erklärten Aufrechnung steht § 15 des Mietvertrags entgegen, wonach die Aufrechnung nur dann möglich ist, wenn diese einen Monat zuvor angekündigt wurde, die Beklagte sich mit ihren Zahlungsverpflichtungen nicht im Rückstand befindet und die Gegenforderung - nach dem Wortlaut der Klausel - „rechtsverbindlich, z.B. in Form eines Titels besteht“. Hier mangelt es bereits an einer rechtskräftigen Feststellung der Gegenforderung.

Die Klausel ist auch wirksam und verstößt nicht gegen § 307 Abs. 1 BGB. Die ähnli-che Klausel „Auf das Recht zur Aufrechnung, Minderung (Herabsetzung des Pacht-zinses) und Zurückbehaltung verzichtet der Pächter, soweit dies gesetzlich zulässig ist und soweit nicht mit rechtskräftig festgestellten Forderungen die vorgenannten Rechte geltend gemacht werden“ erachtet der Bundesgerichtshof (NJW-RR 1993, 519, 520) für wirksam. Denn durch die Klausel werden die Minderungsrechte des Mieters nicht unangemessen verkürzt. Aus dem Wortlaut der Klausel folgt, dass es dem Mieter vielmehr möglich bleibt, eine gesonderte Klage aufgrund von § 812 BGB mit der Begründung zu erheben, die Miete sei wegen eines Mangels überzahlt (BGH NJW 1984, 2404, 2405). Dass eine solche Klausel im geschäftlichen Verkehr zulässig sein muss, ergibt sich bereits daraus, dass § 309 Nr. 3 BGB es selbst im Verhältnis zu Verbrauchern nicht untersagt, die Aufrechnungsbefugnis auf unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen zu beschränken.

Soweit dem Wortlaut der Klausel nicht eindeutig entnommen werden kann, ob auch unstreitige Forderungen vom Aufrechnungsverbot ausgenommen sind, wie es für die Wirksamkeit erforderlich wäre, ist dies unschädlich. Die Klausel kann dahin ausgelegt werden, dass sie auch unbestrittene Gegenforderungen zur Aufrechnung zulässt. Denn insoweit sind Einwendungen nicht nur durch die Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung abgeschnitten, sondern werden gar nicht erhoben. Der Fall der unbestrittenen Forderungen wird daher sinngemäß mitumfaßt (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, § 309 Rn. 18 m.w.N.; BGH NJW-RR 1993, 519, 520).

Auch die Formulierung der Klausel, wonach Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht nur mit vorheriger Ankündigung möglich sein sollen, benachteiligt die Beklagte nicht unangemessen. Denn hieraus ergibt sich kein endgültiger Ausschluss des Minderungsrechts, sondern nur eine zeitliche Verschiebung. Das berechtigte Interesse des Vermieters als Verwender an einer solchen Klausel ist darin zu erblicken, dass dieser seine Immobilie ohne Liquiditätsprobleme bewirtschaften und finanzieren können muss und hierfür auf den vollständigen pünktlichen Eingang der laufenden Mietzahlungen angewiesen ist. Ein direkter Abzug des Minderungsbetrags auf Grund vom Mieter behaupteter umstrittener Mängel könnte dies vereiteln und dazu führen, dass der Vermieter bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Klärung, ob die behaupteten Mängel bestehen, nicht mehr in der Lage ist, die laufenden Bewirtschaftungs- und Kapitalkosten aufzubringen (BGH NZM 2008, 609, 610).

Soweit die Beklagte sich auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 07.04.2011 (VII ZR 209/07, NJW 2011, 1729) beruft und hieraus die Unwirksamkeit des § 15 des Mietvertrags herzuleiten sucht, folgt die Kammer dieser Auffassung nicht. Zwar trifft es zu, dass in dieser Entscheidung ausgesprochen ist, dass die in den AGB eines Architekten enthaltene Klausel „Eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch ist nur mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig“ den Besteller des Architektenwerks entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt und die Klausel daher unwirksam ist. Allerdings hat der Bundesgerichtshof dies daraus hergeleitet, dass bei Gültigkeit dieser Klausel der Besteller durch das Verbot der Aufrechnung in einem Abrechnungsverhältnis eines Werkvertrags gezwungen würde, eine mangelhafte oder unfertige Leistung in vollem Umfang zu vergüten, obwohl ihm Gegenansprüche in Höhe der Mängelbeseitigungs- oder Fertigstellungskosten zustehen.

Diese das Werkvertragsrecht betreffende Entscheidung lässt sich aber nicht auf das Recht der Gewerberaummiete übertragen.

Dem steht schon entgegen, dass die Interessenlage nicht vergleichbar ist: Während der Vermieter von Gewerberaum zur Bewirtschaftung und Finanzierung auch der laufenden Kosten des Mietobjekts auf den monatlich regelmäßig eingehenden Mietzins angewiesen ist, ergibt sich ein vergleichbares anerkennenswertes Interesse des Architekten, der im Wesentlichen Leistungen geistiger Natur erbringt, die nicht in gleichem Maße wie beim Vermieter von ihm vorzufinanzieren sind, nicht. Zwar mag auch der Architekt laufende Kosten (für Büromiete, Angestellte etc.) haben; indes kann er deren Begleichung durch die Annahme mehrerer Aufträge, die sich regelmäßig überschneiden werden, sicherstellen. Dies ist jedenfalls dem Vermieter, der nur über ein Mietobjekt verfügt, nicht ohne weiteres möglich.

Dabei ist auch zu sehen, dass die Erfolgshaftung des Werkvertragsunternehmers, wie sie aus § 644 Abs. 1 BGB folgt, eine andere ist als diejenige des Vermieters, der nach § 536a Abs. 1, 1. Variante BGB nur bei anfänglich vorhandenen Mängeln verschuldensunabhängig haftet, im Übrigen jedoch nur in dem Fall einstandspflichtig ist, dass er den Mangel zu vertreten hat oder sich mit dessen Beseitigung im Verzug befindet (§ 536a Abs. 1, 2. und 3. Variante BGB). Diese Unterschiede rechtfertigen aus Sicht der Kammer bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise eine unterschiedliche Behandlung der beiden Konstellationen.

Der Auffassung von Niebling (ZMR 2011, 620) vermag sich die Kammer nicht anzuschließen. Dieser hält zwar die auch hier verwendete Klausel in seiner Anmerkung zur oben erwähnten Entscheidung des 7. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes für unwirksam und offenbar auch im Gewerberaummietrecht nicht mehr für zulässig. Diese Auffassung wird jedoch nicht näher begründet und setzt sich insbesondere nicht mit den oben angesprochenen Aspekten und der unterschiedlichen Interessenlage auseinander.

Dass in zwei unterschiedlichen Rechtsgebieten eine differenzierende Betrachtung der Zulässigkeit einer Klausel am Maßstab des § 307 BGB vorgenommen wird, stellt entgegen der Auffassung der Beklagten keinen Verstoß gegen die in diesem Rahmen maßgebliche abstrakt-generelle Betrachtung der Klausel (dazu Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 307 Rn. 4) dar.

Richtig ist zwar, dass für die Beurteilung der (Un-)Wirksamkeit einer Klausel nicht darauf abzustellen ist, ob der durch die AGB-Klausel betroffene Vertragspartner der Verwenders durch deren Anwendung im konkreten Einzelfall unangemessen benachteiligt wird (vgl. Kieninger, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, § 307 Rn. 37). Diese Vorgabe schließt aber eine nach den typischerweise betroffenen Kunden des Verwenders differenzierende Betrachtung gerade nicht aus. So entspricht es einhelliger Meinung, dass Klauseln, die gegenüber Verbrauchern unzulässig sind, ohne weiteres im unternehmerischen Verkehr verwandt werden können (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 307 Rn. 4). Nach Auffassung des Gerichts verhält es sich vorliegend ebenso angesichts der oben dargelegten typisiert unterschiedlichen Interessenlage im Werkvertragsrecht einerseits und im Gewerbemietrecht andererseits.

Auch Entscheidungsreife oder Unbestrittenheit der Gegenforderung der Beklagten im Sinne der (in obiger Weise ausgelegten) Klausel ist nicht gegeben.

Dass die Gegenansprüche der Beklagten nicht mit den Mitteln des Urkundsprozesses beweisbar sind, ist gegenüber der sachlichen Unbegründetheit der Aufrechnung nachrangig (vgl. Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 32. Aufl. 2011, § 598 Rn. 3).

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 4 ZPO, diejenige über den Vorbehalt auf § 599 Abs. 1 ZPO.

Der Streitwert wird auf 94.232,16 € festgesetzt. Die Hilfsaufrechnung ist nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen, da eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die Eventualaufrechnung nicht vorliegt, wenn diese – wie hier – an einem materiell-rechtlichen Aufrechnungsverbot scheitert (BGH NJW 2001, 3616).