T a t b e s t a n d

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Die Klägerin ist die berufliche Vertretung der Zahnärzte in Nordrhein. Der Beklagte ist Zahnarzt und Kammerangehöriger der Klägerin. Er warb auf der Internetplattform „X“ mit dem im Tenor eingeblendeten Angebot, einem sog. Deal, für eine Zahnaufhellung (Bleaching).

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Die Klägerin greift diese Werbung zum einen wegen des versprochenen Rabatts als Verstoß gegen § 15 Berufsordnung der Zahnärztekammer Nordrhein an. Zum anderen sieht sie in dem Rabattangebot einen Verstoß gegen die Gebührenordnung für Zahnärzte.

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Sie beantragt,

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wie erkannt.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er ist der Ansicht, dass die Klageansprüche verjährt seien.

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In der Sache verteidigt er sich damit, dass es sich bei der konkret angebotenen Leistung nicht um eine zahnärztliche Leistung handele. Wie schon mehrfach entschieden worden sei, handele es sich beim Bleaching um eine kosmetische Behandlung, für die die Ausbildung und Fachkenntnis eines Zahnarztes nicht erforderlich sei. Deshalb sei entschieden worden, dass auch Personen, ohne die Ausbildung zum Zahnarzt zu besitzen, Bleachings gewerbsmäßig anbieten dürfen. Wenn es sich nicht um eine zahnärztliche Leistung handele, könne ein Angebot, dass eine solche nichtzahnärztliche Leistung betreffe, weder unter die Berufsordnung der Zahnärztekammer noch unter die GOZ fallen.

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Wegen des weitergehenden Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist begründet.

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I. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Unterlassung aus §§ 8 Abs. 3 Nr. 2, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 15 Berufsordnung zu.

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1. Die Klägerin ist als Kammer der Zahnärzte anspruchsberechtigt i.S.d. Norm. Die Kammern der freien Berufe sind Verbände zur Förderung selbständiger beruflicher Interessen iSd. Abs. 3 Nr. 2 UWG, weil sie die beruflichen Belange ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern haben (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG,30. Aufl. § 8 Rn. 3.33).

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2. Der Klägerin steht ein Anspruch wegen Verletzung von § 15 Berufsordnung zu.

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a. Bei der Berufsordnung handelt es sich um eine gesetzliche Regelung, die das Marktverhalten regelt i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG. Standesregeln sind – wenn sie nicht ihren Niederschlag in Gesetzen oder autonomen Körperschaftssatzungen gefunden haben, keine gesetzlichen Vorschriften i.S.d. § 4 Nr. 11 (Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 11.32). Die Berufsordnungen der Landesärztekammern stellen aber Gesetze im materiellen Sinne dar (Köhler/Bornkamm, a.a.O. Rn. 11.74). Dies gilt in gleicher Weise für die Berufsordnung der Zahnärzte. Deren Berufsordnung dient auch dem Schutz der Bevölkerung vor unsachlicher Beeinflussung und vor Gefahren für die ärztliche Versorgung. Die vorliegende Vorschrift des Verbots der berufswidrigen Werbung stellt sich als Marktverhaltensregel dar, weil sie den Wettbewerb der Ärzte zu einander und den Schutz der Patienten regelt.

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b. Die Vorschrift des § 15 BO ist auch anwendbar. Dafür kommt es nicht darauf an, ob die vom Beklagten angebotenen Leistungen so nur von einem Zahnarzt oder auch von einem Kosmetiker etc. erbracht werden können, also ob es sich um Heilbehandlungen handelt. Daher kann auch die von den Parteien erörterte Frage dahinstehen, ob der Beklagte ein Bleachingmittel benutzt, das frei verkäuflich ist oder nicht. Denn ausschlaggebend ist, dass der Beklagte in seiner Eigenschaft als Zahnarzt tatsächlich auftritt und als solcher Angebote macht, die zwar nicht zwingend, aber typischerweise von einem Zahnarzt durchgeführt werden. Tut er dies, untersteht er auch den berufsrechtlichen Vorschriften. Darauf, ob er eine Behandlung durchführt, die auch jemand anders durchführen dürfte, kommt es nicht an. Denn der Zahnarzt hat eine besondere Ausbildung durchlaufen, die im Gegensatz zu einem Kosmetiker vor allem medizinische Aspekte erfasst. Der Kunde, der sich dafür entscheidet, eine Behandlung bei einem Zahnarzt und nicht bei einem Kosmetiker durchführen zu lassen, vertraut in besonderem Maße darauf, dass die Behandlung nicht mit Nebenwirkungen oder gesundheitlichen Risiken für ihn verbunden ist bzw. dass der Behandler in der Lage ist, mit evtl. auftretenden Komplikationen in besonderem Maße fertigzuwerden.

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c. Der Tatbestand des § 15 BO ist auch erfüllt. Die Werbung des Beklagten kann nur als reklamehaft betrachtet werden. Indem hohe Rabatte von 69 € statt 199 € gewährt werden, wird der Kunde – der ein Bleaching in der Regel selbst bezahlen muss, weil dies nicht von der Krankenkasse übernommen wird – angelockt, einen „Deal“ abzuschließen. Er wird dazu gedrängt, den Vertrag abzuschließen, weil die Laufzeit des „Deals“ zeitlich eng begrenzt ist. Dadurch ist die Werbung in hohem Maße anpreisend, der Verbraucher wird dazu verführt, allein wegen des extrem günstigen Preises den „Deal“ abzuschließen und sich evtl. nicht ausreichend Gedanken zu machen, ob er die Leistung wirklich in Anspruch nehmen möchte. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Plattform, auf der der Beklagte seine Leistungen anbietet, sich nicht nur mit ärztlichen Leistungen befasst, sondern dort „Deals“ vor allem für Vergnügungs- und Konsumangebote zu finden sind (Restaurants, Kleidung, Kurzreisen etc.). In diese Konsumangebote reiht sich das Angebot des Beklagten ein. Anders als bei den schlichten Verlosungskarten, um die es im Fall des Bundesverfassungsgerichts vom 1.6.2011 (1 BvR 233/10, 1 BvR 235/10) ging, wird hier durch die Anzeige, wie viele „Deals“ schon verkauft sind und wie viele nur noch übrig sind, aufdringlich und mit einem gewissen Druck  und zudem übermäßig anpreisend („strahlendes Lächeln, Sicherheit im Alltag und Flirt“) geworben.

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d. Es kommt auch nicht darauf an, ob die konkrete Behandlung, um die es in der Werbung geht, mit gesundheitlichen Risiken verbunden ist oder nicht. Denn wie bereits ausgeführt wirbt der Beklagte in seiner Eigenschaft als Zahnarzt. Die Vorschrift des § 15 BO dient dazu, insgesamt das Berufsbild des Zahnarztes zu schützen. Dieses wird bereits dadurch gefährdet, dass ein Zahnarzt Angebote abgibt, die derart niedrig sind, dass von einem kostendeckenden und gründlichen Arbeiten nicht mehr ausgegangen werden kann, und zwar auch dann, wenn es sich nicht um solche Leistungen handelt, die zwingend nur von einem Zahnarzt erbracht werden dürfen. Leistungen, die durch einen Arzt erbracht werden, werden so kommerzialisiert. Dies ist aber eben gerade nicht vertretbar nach § 15 Abs. 2 BO, der es dem Zahnarzt verbietet, seine Tätigkeit für gewerbliche Zwecke zu verwenden.

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II. Soweit der Beklagte sein Angebot zu Festpreisen erbringt, steht der Klägerin ebenfalls ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 5 Abs. 2, 2 Abs. 3 GOZ zu.

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1. Auch insoweit handelt es sich um eine Marktverhaltensregel. Sie dient dazu, Transparenz bei der Abrechnung zahnärztlicher Leistungen zu schaffen und erreicht dadurch, dass die Vergütung leistungsgerecht und angemessen erfolgt, was wiederum im Interesse des Verkehrs ist.

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2. Der Beklagte verstößt auch gegen diese Marktverhaltensregel, weil er gerade ein allgemeines Angebot für alle Patienten ausspricht, ohne dass er überhaupt weiß, wer diese Patienten sind. Denn diese schließen einen Vertrag mit X, ohne dass der Beklagte insoweit involviert wäre, und kommen dann in die Praxis, um den erworbenen Gutschein zum bezahlten Preis einzulösen. Darauf, ob es sich beim Bleaching um Leistungen handelt, die nicht im Gebührenverzeichnis erwähnt sind, kommt es nicht an.

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a. Handelt es sich um eine Leistung, die nicht in der GOZ durch eine Gebührenziffer geregelt ist, muss diese durch schriftliche Vereinbarung in Form eines Heil- und Kostenplans erfolgen, § 2 Abs. 3 GOZ. Dies ist nicht geschehen, denn der Heil- und Kostenplan muss nach der Gesetzessystematik erstellt werden, bevor der Preis festgesetzt wird. Dies ergibt sich daraus, dass die Vergütung durch den Heil- und Kostenplan festgesetzt wird. Dies setzt aber voraus, dass vor Erstellung des Heil- und Kostenplans eine Untersuchung des jeweiligen Patienten stattfindet, damit der Zahnarzt den Heil- und Kostenplan an den individuellen Bedürfnissen des Patienten ausrichten kann. Zwar mag dem Beklagten zuzugeben sein, dass für ein Bleaching in aller Regel der gleiche Aufwand und daher auch die gleiche Vergütung anfällt. Da jedoch Ausnahmen möglich sind, ist eine generelle und vorab erklärte Festpreisangabe mit den Vorschriften der GOZ nicht vereinbar.

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b. Auch bei solchen Leistungen, die in der GOZ eine ausdrückliche Regelung finden, kann zwar eine abweichende Vergütung nach § 2 Abs. 1 GOZ vereinbart werden. In jedem Fall aber hat eine solche Vereinbarung zwischen Zahnarzt und Zahlungspflichtigem schriftlich zu erfolgen nach § 2 Abs. 2 S. 1 GOZ. Zum einen muss eine solche schriftliche Vereinbarung zwischen Zahnarzt und Zahlungspflichtigem, also Patienten erfolgen. Dies ist bereits nicht der Fall, weil der Beklagte sich gegenüber dem Internetportal X und nicht gegenüber seinem Patienten zur Erbringung der Leistung verpflichtet. Zum anderen bezieht sich § 2 Abs. 1 GOZ nur auf die Höhe der Vergütung, nicht aber auf die sonstigen Vorschriften zur Bemessung der Gebühren nach § 5 GOZ. § 5 Abs. 2 GOZ ist daher anwendbar mit der Folge, dass auch hier der Vereinbarung über die Vergütung eine Abwägung des Einzelfalles voranzugehen hat. Untersuchungen der Patienten, die eine solche Ausübung des Einzelfallermessens ermöglichen, sind aber unstreitig nicht erfolgt.

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III. Die Unterlassungsansprüche sind auch nicht verjährt. Der Beklagte räumt selbst ein, dass die Klage am 15.12.2011 und damit 2 Tage vor Verjährungsablauf eingereicht worden sei. Die Klägerin hatte seit dem 17.6.2011 Kenntnis von dem Verstoß. Die Klage sei ihm jedoch erst am 17.1.2012 und damit nicht mehr „demnächst“ zugestellt worden. Die verspätete Zustellung lag jedoch am Verhalten des Beklagten. Die Klageschrift wurde am 14.12.2011 eingereicht, die Gerichtskosten am 20.12.2012 gezahlt. Die Zustellung seitens des Gerichts wurde am 4.1.2012 verfügt. Diese Zustellung schlug fehl. Auf die Rückbriefnachricht vom 9.1.2012 bat die Klägerin um Zustellung an die Privatanschrift des Beklagten. Die Zustellung an die im Internetangebot bei X und der Klägerin vom Beklagten selbst mitgeteilten Praxisadresse schlug fehl, weil der Beklagte in der Zwischenzeit mit seiner Praxis verzogen war. Dies hatte er der Klägerin nicht mitgeteilt, obwohl er dazu verpflichtet gewesen wäre. Erst die zweite Zustellung unter seiner Privatanschrift war erfolgreich. Die verspätete Zustellung ist nicht der Klägerin zuzurechnen, sondern dem Verhalten des Beklagten. Dem Adressaten zuzurechnende Verzögerungen hindern die Rückwirkung des § 168 ZPO indes nicht (Zöller, ZPO, 29. Aufl. § 168 Rn. 13).

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IV. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

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Streitwert: 25.000,-- €

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(Bild aus dem Tenor)

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