Landgericht Köln, 31 O 292/12

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein seit 1998 auf dem deutschen Telekommunikationsmarkt bundesweit tätiges Unternehmen. Seitdem bietet sie Telefonverbindungen über Festnetzanschlüsse an, die entweder fallweise durch eine bestimmte Vorwahl („Call-by-Call“) oder im Wege einer dauerhaften Voreinstellung („Preselection“) über die Klägerin laufen.

Sie bietet seit Mai 2011 unter der Bezeichnung „X“ weiter funkgestützte Telefonanschlüsse an, bei denen die Anschlussleitung zum Teilnehmer drahtlos über Funk realisiert wird, der Teilnehmer sich aber anders als auf dem Gebiet des Mobilfunks – bis auf Ausnahmen, in denen der Kunde auch über die seinem Wohnort angrenzende Funkzelle telefonieren kann – nicht aus seiner Funkzelle heraus bewegen kann, ohne dass die Verbindung abbricht. Der Anschluss wird über ein Mobilfunknetz realisiert. Eingehende Anrufe nimmt der Kunde unter einer Festnetznummer entgegen, die ihm zugeteilt wird. Ruft der Teilnehmer jemanden an, erscheint beim Angerufenen die Mobilnummer des Anrufers. Ruft er jemanden im selben Vorwahlgebiet an, muss er die Vorwahl dennoch wählen, weil die Verbindung über ein Mobilfunknetz zustande kommt. Der Telefonanschluss kann auch mit einem Internetzugang verbunden werden, allerdings ist es dem Endkunden nicht möglich, gleichzeitig seinen Internetanschluss zu nutzen und über den Anschluss zu telefonieren. Ein Internet-by-Call kann beim Anschluss der Klägerin nicht erfolgen. Ein Faxgerät oder Anrufbeantworter kann nicht angeschlossen werden. Allerdings enthält der Anschluss einen integrierten Anrufbeantworter. Lebt jemand in einem „Funkloch“, kann er auch keine Anrufe vornehmen und empfangen, des Weiteren kann die Sprachqualität bei schlechtem Empfang schlechter sein als bei der Festnetztelefonie, wobei das Ausmaß und der Umfang eines solches Qualitätsabfalls zwischen den Parteien streitig ist. Die Verträge zwischen der Klägerin und dem Kunden haben eine Mindestlaufzeit von 24 Monaten und verlängern sich um jeweils weitere 12 Monate, wenn sie nicht mit einer Frist von zwei Monaten zum Vertragsende gekündigt werden.

Da die Klägerin kein eigenes Mobilfunknetz betreibt, hat sie eine Vereinbarung mit der Firma W getroffen, die ihr Mobilfunknetz zur Verfügung stellt und die technische Realisierung des funkbasierten Anschlusses der Klägerin übernimmt.

Da die Portierung einer Festnetztelefonnummer in ein Mobilfunknetz nicht zulässig ist, wird die Festnetznummer des Kunden, der die Portierung seiner Festnetzrufnummer bei einem Vertragswechsel zur Klägerin wünscht, in das Festnetz einer Gesellschaft namens Y geschaltet. Die Y wiederum hat eine Rahmenvereinbarung mit W, aufgrund derer die Y Anrufe, die in ihrem Festnetz eingehen und an den Anschluss eines Endkunden der Klägerin gerichtet sind, in das Mobilfunknetz der W weiterleitet. Abgehende Anrufe des Endkunden leitet die W einfach in das jeweilige Netz weiter, an das sie gerichtet sind. Bei diesem Prozess entstehen den Endteilnehmern jeweils nur die für ein Festnetzgespräch vertraglich vereinbarten Kosten.

Die Beklagte betreibt das Festnetzgeschäft der Telekom in Deutschland. Sie hat auf dem Gebiet des Endkundenmarktes für privat und geschäftlich genutzte Festnetzanschlüsse, aus dem allerdings Großkundenanschlüsse mit einem Jahresumsatz von mehr als 1 Mio. EUR ausgenommen sind, sowohl produktbezogen als auch umsatzbezogen einen Marktanteil von über 60%, wobei die nächstgrößeren Wettbewerber Marktanteile von weniger als 10% haben. Die Beklagte bietet Endkunden Festnetzanschlüsse zu verschiedenen Bedingungen und mit verschiedenen Kündigungsfristen an, z.T. einer Kündigungsfrist von sechs Werktagen, wobei dieser Tarif nicht mehr aktiv vertrieben wird.

Die Klägerin richtet sich mit dem vorliegenden Rechtsstreit gegen das Verhalten der Beklagten bei der Portierung von Festnetznummern von Kunden, die von einem Festnetzanschluss der Beklagten zu einem Funkanschluss der Klägerin wechseln und dabei ihre Rufnummer in das Netz der Y portieren lassen. Die Einzelheiten und Pflichten des Portierungsprozesses ergeben sich aus den Spezifikationen des von den einzelnen Netzbetreibern gegründeten Arbeitskreises für technische und betriebliche Fragen der Nummerierung und Netzzusammenschaltung. Dieser Arbeitskreis hat eine Spezifikation Administrative und betriebliche Abläufe beim Wechsel des Teilnehmernetzbetreibers (AKNN), s. Anlage K10, erstellt. Die Daten der Endkunden werden zwischen den Netzanbietern über eine elektronische Schnittstelle ausgetauscht. Dafür erstellte der AKNN die Spezifikation Anforderungen an eine elektronische Schnittstelle zum Austausch von Auftragsdaten des TNB/VNB-Wechsels, s. Anlage K11.

Soll eine Portierung vom Netz der Beklagten auf einen Anschluss der Klägerin erfolgen, leitet die Klägerin die entsprechenden Daten des Endkunden über die Schnittstelle an W weiter, diese dann an Y und diese wiederum an die Beklagte. Dies alles geschieht am gleichen Tag, ohne dass die entsprechende Endkundenerklärung (Portierungsauftrag und Kündigungserklärung des Altanschlusses) vorgelegt wird. Zwischen der Beklagten und den beteiligten Netzbetreibern ist vereinbart, dass diese einen Portierungsauftrag nur weiterleiten dürfen, wenn ein entsprechender schriftlicher Auftrag des Endkunden besteht. Zeitgleich mit dem Portierungsauftrag übersendet die Klägerin der Beklagten auch eine Übersicht mit Kundendaten, bei denen die Widerrufsfrist der Vertragserklärung des Endkunden gegenüber der Klägerin ihrer Ansicht nach bereits abgelaufen ist.

Portierungsaufträge können nach der AKNN unter bestimmten Voraussetzungen storniert werden. Dies kann durch den auftraggebenden Netzbetreiber, also den neuen Vertragspartner des Endkunden, erfolgen. Erfolgt ein Portierungsauftrag, muss der Altanbieter innerhalb von zwei Arbeitstagen hierauf eine Rückmeldung abgeben, ob er die Portierung durchführt oder ein Ablehnungsgrund vorliegt. Die AKNN nennt einen abschließenden Katalog an Ablehnungsgründen, s. Anlage K10, Ziff. 3.1.3.1.

Seit Mai 2011 lehnte die Beklagte die Portierungsaufträge der Klägerin gegenüber wiederholt ab, und zwar im Mai 2012 in 1.330 Fällen unter Angabe des Grundes „Sonstige“ und mit der weiteren Begründung „Der Endkunde widerruft die Kündigung des Anschlusses“ oder „Der Kunde hat Kündigung widerrufen“. Im April 2012 hatte die Beklagte 147 Portierungsaufträge mit dieser Begründung abgelehnt. Vorher hatte sie die Portierung mit der Begründung „neuere Willenserklärung“ abgelehnt, und zwar ca. 1.500 von ca. 7.500 Portierungsaufträgen im Februar, ca. 1.500 von ca. 8.000 Portierungsaufträgen im März, 2023 von 7.715 Aufträgen im April.

Die Beklagte ruft die Kunden, für die sie einen Portierungsauftrag von der Klägerin erhält, an, um die Kündigung zu verifizieren und den Kündigungsgrund zu erfragen. Dabei klärt sie den Kunden auch über die möglichen Nachteile des Anschlusses der Klägerin auf. Im Laufe des Gesprächs entscheidet sich der Kunde, in den alten Vertrag mit der Beklagten zurückzukehren bzw. einen Vertrag über ein neues Anschlussprodukt der Beklagten abzuschließen. Dann lehnt die Beklagte den Portierungsauftrag wie oben dargestellt ab und wendet sich anschließend schriftlich an den Kunden wie in Anlage K19 a und b dargestellt.

Die Klägerin behauptet, ihre Verträge mit den Kunden seien nicht mehr widerruflich, wenn sie den Portierungsauftrag an die Beklagte weiterleite. Sie sende dem Endkunden seit April 2012 auf Anfrage hin ein Vertragsangebot inklusive individualisierter Vertragsunterlagen samt Portierungsauftrag, Bevollmächtigung zur Kündigung eines evtl. bestehenden Altvertrags und Widerrufsbelehrung. Die Unterlagen ergeben sich aus Anlage K14 a und b. Die AGB ergeben sich aus Anlage K6. Vorher hatte sie dem Kunden bei Interesse die Unterlagen gemäß Anlage K15 a, b übersandt, die AGB bis zu diesem Zeitpunkt ergeben sich aus Anlage K17. Der Kunde erhalte jeweils das Bestätigungsschreiben gemäß Anlage K16.

Die Klägerin meint, das mit dem Antrag zu I.1. gerügte Verhalten der Beklagten verstoße gegen § 46 Abs. 4 S. 1 TKG, was ihr einen Unterlassungsanspruch aus § 44 TKG einräume. Außerdem stelle das Verhalten der Beklagten eine gezielte Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG dar. Des Weiteren verstoße es gegen § 42 TKG, § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, § 20 GWB und Art. 102 AEUV. Insoweit ergebe sich der Unterlassungsanspruch aus § 33 GWB.

DIe Klägerin sei Betroffene eines Rechtsverstoßes der Beklagten im Sinne des § 44 Abs. 1 TKG, da der Kunde es ihr und nicht der Beklagten anlaste, wenn er zwei zahlungspflichtigen Anschlussverträgen ausgesetzt sei. Aus Kulanzgründen habe die Klägerin Verträge stornieren müssen und sei Rechtsstreitigkeiten mit Kunden ausgesetzt.

Der Rechtsverstoß der Beklagten nach § 46 Abs. 4 S. 1 TKG liege in dem Widerruf der Kündigung, den die Beklagte mit den Kunden vereinbare, obwohl ein Anbieterwechsel im Sinne der Norm bereits vorher vollendet worden sei.

In diesen Prozess des Anbieterwechsels greife die Beklagte in unzulässiger Weise ein, wenn sie Verträge zur Aufhebung der Kündigung mit den Kunden schließe. Solche Verträge seien daher unwirksam nach § 134 BGB, jedenfalls begründe aber der Verstoß gegen § 46 Abs. 4 TKG einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte, weil diese den gesetzlich vorgesehenen Portierungsprozess, mit dem der Schutz sowohl des Endkunden als auch des konkurrierenden Telefonanbieters bezweckt werde, umgehe.

Die Beklagte dürfe die Portierung nicht mit der Begründung ablehnen, die Kündigung des Vertrags mit dem Endkunden sei ihr gegenüber widerrufen worden. Vielmehr ergebe sich aus der Norm, dass der Endkunde wiederum einen Auftrag zur Kündigung des Vertrags mit der Klägerin und einen Auftrag auf Portierung der Rufnummer erteile, den die Beklagte dann der Klägerin übermitteln müsse. Dann könne eine Portierung mit der Begründung abgelehnt werden, es bestehe noch ein laufendes Vertragsverhältnis mit der Klägerin und die Klägerin könne einen Termin zur Portierung nennen, der nach Ablauf der Mindestvertragslaufzeit liege.

Die Beklagte hätte einen Wechsel zurück zu ihr ohne gegen das TKG zu verstoßen nur dadurch erreichen können, dass die Klägerin sich mit dem Endkunden darüber einigt, dass der Vertrag mit der Klägerin unter einer neuen Rufnummer ausgeführt wird. Dann hätte die Klägerin den Portierungsauftrag storniert. Der Altanbieter sei nicht berechtigt, den Portierungsauftrag abzulehnen, sondern sei zu seiner Durchführung verpflichtet. Dies ergebe sich auch aus den Ablehnungsgründen der AKNN, die alle keine endgültigen Gründe darstellen würden, sondern nur die technischen Voraussetzungen der Portierbarkeit beträfen. Dass die Altanbieter nicht in den Portierungsvorgang entscheidend eingreifen dürften, ergebe sich auch daraus, dass in den AKNN der Neuanbieter als Herr des Portierungsverfahrens bezeichnet werde (Ziff. 4.2 AKNN).

Das Verhalten der Beklagten stelle auch eine gezielte Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG dar. Die Vereinbarungen der Beklagten über die Aufhebung der Kündigung würden ein Abfangen von Kunden beinhalten, die zur Klägerin wechseln wollen. Die Beklagte stelle sich nämlich im Zuge des Wechselprozesses zwischen die Klägerin und den jeweiligen Kunden, der sich bereits für einen Wechsel zur Klägerin entschieden habe. Die Unlauterkeit dieses Verhaltens ergebe sich auch daraus, dass die Beklagte in Kenntnis der Tatsache handele, dass der jeweilige Kunde den Vertrag mit der Klägerin zum Zeitpunkt des Widerrufs der Kündigung nicht mehr widerrufen könne und daher Zahlungspflichten gegenüber zwei Anbietern von Festnetzanschlüssen ausgesetzt sei, an denen er aber kein Interesse habe.

Hinsichtlich der Unterlassungsansprüche aus GWB und AEUV meint die Klägerin, der von ihr angebotene funkbasierte Telefonanschluss sei als Festnetzanschluss einzuordnen, so dass der Markt der Festnetzanschlüsse der sachlich relevante Markt sei. Auf diesem komme der Beklagten eine beherrschende Stellung zu, die sie missbräuchlich ausnutze, indem sie wechselwillige Kunden, die bereits einen Vertrag mit der Klägerin geschlossen hätten, zu einem Widerruf der Kündigung auffordere und dabei den Prozess der Rufnummernübertragung unterbreche. Indem sie die Rufnummernübertragung nicht sicherstelle, bediene sie sich nach der Wertung des § 46 Abs. 4 TKG leistungsfremder Mittel zum Erhalt ihrer eigenen marktstarken Stellung. Denn die Norm solle nur sicherstellen, dass der Altanbieter den Wechselprozess technisch durchführe. Er sei aber nicht berechtigt, die Kenntniserlangung von der Kündigung dazu zu nutzen, den Kunden zu kontaktieren und den Wechselprozess zu unterbrechen.

Zur Unzulässigkeit der Ablehnung der Rufnummernportierung durch die Beklagte, wie sie mit dem Antrag zu I.2. gerügt wird, trägt die Klägerin vor, dieses Verhalten verstoße ebenfalls gegen § 44 Abs. 1 S. 1, 46 Abs. 4 TKG. Die Rufnummernportierung basiere auf einem Vertragsverhältnis zwischen Altanbieter und Kunden, für das der Altanbieter zur Durchsetzung der gesetzlichen Ziele einem Kontrahierungszwang unterliege. Wenn ihn daher durch den Neuanbieter als Vertreter des Kunden eine entsprechende Willenserklärung erreiche, müsse er die Portierung durchführen. Da die Beklagte nicht berechtigt sei, mit dem Endkunden einen Vertrag zur Aufhebung der Kündigung zu schließen, dürfe sie aufgrund dieses Umstandes auch die Portierung nicht ablehnen. Die Wirksamkeit des Widerrufs des Portierungsauftrags, wie der Kunde ihn erkläre, wenn er die Bestätigung des Widerrufs der Kündigung an die Beklagte zurücksende, scheitere auch an den Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Widerrufserklärung stelle daher rechtlich eine neue Portierungsvereinbarung zwischen Kunden und Beklagter dar. Der entsprechende Auftrag sei aber erst ausführbar, wenn das Vertragsverhältnis mit der Klägerin beendet sei. Dies gelte erst recht, wenn zwischen der Beklagten und dem Kunden nicht der Widerruf der Kündigung vereinbart, sondern ein neuer Vertrag über einen Telefonanschluss geschlossen werde.

Die Unzulässigkeit des Verhaltens der Beklagten ergebe sich auch daraus, dass die Beklagte den Portierungsauftrag gegenüber der Klägerin ablehne, bevor ein entsprechender Widerruf des Portierungsauftrags bei ihr eingegangen sei. Denn telefonisch vereinbare die Beklagte mit ihren Kunden nur einen Widerruf der Kündigung. Den davon zu unterscheidenden Widerruf des Portierungsauftrags erkläre der Kunde erst nach Ablehnung des Portierungsauftrags durch die Beklagte, wenn er die Bestätigung der Beklagten unterzeichnet an diese zurücksende.

Auch insoweit bestehe des Weiteren ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8, 3, 4 Nr. 10 UWG. Die Beklagte dringe auch insoweit in unzulässiger, weil mit der AKNN-Spezifikation nicht vereinbarer Weise in das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und ihrem Kunden ein. Es handele sich im Übrigen bei der Rufnummernportierung um eine vorgeschriebene Mitwirkungshandlung, deren Verweigerung die Störung der Vertragsabwicklung der Klägerin mit ihrem Kunden zur Folge habe.

Schließlich liege auch insoweit ein Verstoß gegen §§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 GWB bzw. Art. 102 AEUV vor.

Die Klägerin hat ursprünglich zu Ziffer I. beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,

1. mit Endkunden, die mit der Klägerin einen Vertrag abgeschlossen haben, der das Telefonanschlussprodukt „X“ sowie Telefonverbindungen oder Telefonverbindungen und Internetverbindungen der Klägerin umfasst, und für die die Klägerin in Vollmacht des Endkunden eine Kündigung des Vertrages über den Telefonanschluss bei der Beklagten sowie einen Auftrag zur Portierung der Telefonnummer des Endkunden für das Produkt „X“ an die Beklagte – selbst oder durch einen Dritten – übermittelt hat (im Folgenden „Wechselkunden auf das Produkt `X`),

einen Vertrag über die Aufhebung der Wirkungen der Kündigung mit dem Inhalt abzuschließen / abschließen zu lassen, dass der Endkunde das ursprüngliche Vertragsverhältnis über das Telefonanschlussprodukt der Beklagten fortsetzt, ohne dass der Vertrag des Endkunden mit der Klägerin zum Zeitpunkt der vereinbarten Fortsetzung des Vertrags der Beklagten mit dem Endkunden beendet ist.

2. bei Wechselkunden auf das Produkt „X“ den Auftrag zur Rufnummernportierung abzulehnen oder von Dritten ablehnen zu lassen, wenn kein in der jeweils gültigen Fassung der AKNN-Spezifikation „Administrative und betriebliche Abläufe beim Wechsel des Teilnehmernetzbetreibers“ festgelegter Grund zur Ablehnung des Auftrags für die Rufnummernportierung besteht, wobei

b) eine Vereinbarung zur einvernehmlichen Fortsetzung des ursprünglichen Vertragsverhältnisses über das Telefonanschlussprodukt der Beklagten oder

c) eine Vereinbarung über ein neues Produkt der Beklagten, welches einen Telefonanschluss umfasst,

jeweils keinen gültigen Abschlussgrund bildet.

Sie beantragt nunmehr,

I. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,

1. mit Endkunden, die mit der Klägerin einen Vertrag abgeschlossen haben, der zum einen das Telefonanschlussprodukt „X“ sowie zum anderen entweder Telefonverbindungen oder Telefonverbindungen und Internetverbindungen der Klägerin umfasst, und für die die Klägerin in Vollmacht des Endkunden eine Kündigung des Vertrages über den Telefonanschluss bei der Beklagten sowie einen Auftrag zur Portierung der Telefonnummer des Endkunden für das Produkt „X“ an die Beklagte – selbst oder durch einen Dritten – übermittelt hat (im Folgenden „Wechselkunden auf das Produkt `X`“),

hilfsweise, bei Wechselkunden auf das Produkt „X“ den Auftrag zur Rufnummernportierung abzulehnen oder von Dritten ablehnen zu lassen, wenn die Beklagte als Grund für die Auftragsablehnung geltend macht, sie habe mit dem Wechselkunden auf das Produkt „X“ eine Vereinbarung

a) zur einvernehmlichen Fortsetzung des ursprünglichen Vertragsverhältnisses geschlossen oder

b) über ein neues Produkt der Beklagten getroffen, welches auch einen Telefonanschluss umfasse.

a) eine Vereinbarung zur einvernehmlichen Fortsetzung des ursprünglichen Vertragsverhältnisses über das Telefonanschlussprodukt der Beklagten oder

b) eine Vereinbarung über ein neues Produkt der Beklagten, welches einen Telefonanschluss umfasst,

jeweils keinen gültigen Abschlussgrund bildet.

II. Der Beklagten wird angedroht, dass gegen sie für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer I1. Oder I.2. ein Ordnungsgeld von bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall von bis zu zwei Jahren, festgesetzt wird, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen Geschäftsführern der Beklagten zu vollziehen ist,

III. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, welche der Klägerin dadurch entstanden sind und noch entstehen werden, dass die Beklagte seit Mai 2011 Aufträge von Endkunden zu Rufnummernmitnahme in den in Ziffern I.2. bezeichneten Fällen, hilfsweise in den in Ziffer I.1. oder I.2. bezeichneten Fällen, abgelehnt hat.

IV. Die Beklagte hat der Klägerin schriftlich Auskunft zu erteilen, bei welchen Endkunden die Beklagte seit Mai 2011 Portierungsaufträge in den in Ziffer I.2. bezeichneten Fällen, hilfsweise in den in Ziffer I.1. oder I.2. bezeichneten Fällen, abgelehnt hat, wobei die Endkunden durch Name, Vorname, Anschrift und Rufnummer zu benennen und aufzulisten sind.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte rügt zunächst die Antragsfassung der Klägerin als unzulässig, was sie ausführt.

Sie meint, ein Verstoß gegen § 46 TKG liege bereits deshalb nicht vor, weil eine Rufnummernportierung nur im Falle eines Anbieterwechsels in Betracht komme. Ein solcher liege aber gar nicht vor, da der Kunde ja bei der Beklagten verbleibe. Außerdem könne es ihr nicht vorgeworfen werden, dass sie sich den Wünschen ihrer Kunden entsprechend verhalte. Dies sei auch nicht mit der gesetzlichen Regelung des § 46 TKG zu vereinbaren, da den Kunden im Rahmen dieser die Rufnummernportierung nur ermöglicht werden müsse, nicht aber gegen ihren Willen durchgeführt.

Insbesondere sei es auch nicht unzulässig, ehemalige Kunden anzurufen, um eine mutmaßliche Kündigung zu verifizieren und den Kündigungsgrund zu ermitteln. In diesem Zusammenhang kläre die Beklagte die Kunden auch darüber auf, dass das Angebot der Klägerin über das Mobilfunknetz laufe und welche Nachteile hiermit verbunden seien. Dabei bediene sie sich aber keiner täuschenden oder nötigenden Elemente. Deshalb sei es der Beklagten nicht anzulasten, wenn die Kunden sich nach der Aufklärung entscheiden würden, ihren Vertrag mit der Beklagten fortzusetzen. Im Übrigen bestehe auch das Vertragsverhältnis mit der Klägerin, so dass der Kunde zwei parallele Anschlüsse habe, was für ihn aber wegen der sich zum Teil nicht überschneidenden Leistungsinhalte von Vorteil sein könne. Der Schutz der AKNN ziele nur darauf ab, dass der Kunde nicht ohne Anschluss bleibe und deshalb Kündigung und Portierung gleichzeitig erfolgen müssten. Ein Schutz vor der Schaltung zweier Anschlüsse sei nicht beabsichtigt.

Des Weiteren weist sie den Vortrag der Klägerin zur Anzahl der Portierungsablehnungen der Beklagten als unsubstantiiert zurück. Gleiches gilt für den Vortrag zu dem Vorgehen der Beklagten, wie sie die telefonisch erfolgten Widerrufe von Kündigung und Portierungsauftrag schriftlich bestätigen lasse.

Die Klägerin könne sich nicht auf die AKNN berufen, weil sie selber kein Netzbetreiber sei und damit nicht Partei der AKNN – was zwischen den Parteien unstreitig ist. Im Übrigen stehe es der Beklagten frei, unter Geltung der AKNN einen Portierungsauftrag unter Nennung eines in der AKNN aufgelisteten Grundes abzulehnen. Damit sei der Portierungsprozess beendet. Einen solchen Grund teile die Beklagte der Klägerin mit, wenn sie NWE angebe bzw. SON angebe und dies damit spezifiziere, es liege eine neuere Willenserklärung des Kunden in Form des Widerrufs der Kündigung des Vertrags mit der Beklagten vor. Da dieser Vertrag fortbestehe, müsse eine Portierung dann nicht mehr stattfinden.

Dies beruhe darauf, dass der Kunde den Portierungsauftrag widerrufen habe, und zwar dadurch, dass er die Kündigung widerrufen habe, konkludent. Einen solchen Widerruf könne er auch an den neuen Anbieter richten. Die Beklagte fungiere insoweit als Botin des Kunden.

Solange die Portierung noch nicht erfolgt sei, könne die Beklagte diese stornieren. Eine Rückportierung „mit getauschten Rollen“ werde erst erforderlich, wenn die Portierung abgeschlossen sei und der Kunde danach zu seinem alten Anbieter zurückkehren wolle. Dies gelte auch dann, wenn die Beklagte mit dem Kunden einen anderen Anschlussvertrag abschließe als vorher. Denn rechtlich werde erst die Kündigung des Altanschlusses widerrufen mit der Folge, dass ´die Portierung abgelehnt werden könne. Erst danach werde das Vertragsverhältnis in einen inhaltlich neuen Vertrag umgewandelt, was im Rahmen der Vertragsfreiheit nicht zu beanstanden sei.

Der Ablehnungsgrund NWE sei auf die hiesigen Fälle der Portierung übertragbar. Denn im Falle der Preselection-Verträge, bei denen NWE als Ablehnungsgrund ausdrücklich vorgesehen sei, bedeute NWE, dass ein weiterer Kundenauftrag vorliege. Diese könne auch dem vormaligen Preselectionanbieter erteilt werden. Somit liege vorliegend ein gleichgelagerter Sachverhalt vor, in dem der Kunde von einem zwischendurch erteilten Auftrag Abstand nimmt. Der Ablehnungsgrund SON sei auch anwendbar, weil es sich vorliegend immer um Ausnahmefälle handele. Dies ergebe sich bereits daraus, dass das Feld „SON“ immer dann benutzt werden müsse, wenn kein anderer Ablehnungsgrund einschlägig sei. Nichts anderes sei mit dem Begriff Ausnahme gemeint. Die AKNN erfasse neben technischen auch vertragliche Ablehnungsgründe. Dies ergebe sich gerade daraus, dass für Preselection-Verträge eine spätere Willenserklärung als Ablehnungsgrund ausreiche.

Auch ein Verstoß gegen § 4 Nr. 10 UWG liege in dem Verhalten der Beklagten nicht. Eine Behinderung der Klägerin liege schon deshalb nicht vor, weil der Vertrag zwischen dieser und dem Kunden zustande komme. Nur darauf, dass der Kunde seine gewohnte Rufnummer in diesem Vertrag nicht für seinen Anschluss erhalte, könne eine Behinderung nicht gestützt werden. Gleiches gelte für den von der Vertragsfreiheit gedeckten Umstand, dass der Kunde gleichzeitig in das alte Vertragsverhältnis mit der Beklagten zurückkehre, vor allem dann, wenn dies dem Wunsch des Kunden entspreche.

Schließlich bestehe auch kein Unterlassungsanspruch aus dem GWB bzw. dem AEUV. Da es sich bei dem Anschluss der Klägerin um einen Mobilfunkanschluss handele, seien die Parteien schon nicht auf dem selben sachlich relevanten Markt tätig.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist im Hinblick auf den Antrag zu I.1. mit dem Hauptantrag zulässig, aber unbegründet, mit dem Hilfsantrag zulässig und weit überwiegend begründet. Mit dem Antrag zu I.2. ist die Klage bereits unzulässig, im Übrigen zulässig, aber nur im Hinblick auf den Antrag zu II. und III. begründet, jeweils aber nur im Umfang der Begründetheit der Hauptanträge.

A. I. Das Landgericht Köln ist nach §§ 12, 17 ZPO i.V.m. § 89 GWB i.V.m. der Kartellsachen-Konzentrationsverordnung des Landes NRW vom 27.09.2005 zuständig.

II. Die von der Klägerin gestellten Anträge sind bis auf den Antrag zu I.2. zulässig.

1. Der Antrag zu I.2. ist bereits nicht bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Im Übrigen besteht kein Rechtsschutzinteresse der Klägerin.

a. Bestimmt ist ein Antrag dann, wenn er den erhobenen Anspruch nach Inhalt und Umfang konkret bezeichnet und die Art der Klage ergibt. Er muss aus sich heraus verständlich sein und so gefasst, dass die Zwangsvollstreckung ohne Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren möglich ist (Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 33. Auflage 2012, § 253, Rn. 11 m.w.N.).

Soweit der Antrag zu I.2. eine Bezugnahme auf die in der jeweils gültigen Fassung der AKNN-Spezifikation festgelegten Ablehnungsgründe enthält, kann eine entsprechende Tenorierung nicht erfolgen, weil die Kammer sonst über einen Sachverhalt entscheiden würde, der zurzeit weder von den Parteien vorgetragen noch überhaupt ermittelbar ist. Denn derzeit ist nicht bekannt, welche Ablehnungsgründe die AKNN in der Zukunft enthalten könnte und dementsprechend auch nicht, ob diese Ablehnungsgründe die Beklagte zur Verweigerung der Portierung mit den unter a) und b) aufgeführten Begründungen berechtigen oder nicht. Es ist zumindest denkbar, dass auf Initiative der Beklagten oder eines Dritten hin entsprechende Ablehnungsgründe in die AKNN aufgenommen werden.

Hinzu kommt auch, dass bei antragsgemäßer Tenorierung der Streit zwischen den Parteien in die Vollstreckung verlegt würde, weil gerade die Frage, ob ein in der AKNN festgelegter Grund die Beklagte zur Portierungsverweigerung berechtigt oder nicht, von den Parteien rechtlich unterschiedlich beantwortet wird. Es ist daher auch bei eventuell zukünftig in der AKNN festgesetzten Ablehnungsgründen zu erwarten, dass über die Frage, ob diese die Beklagte zur Portierung berechtigen oder nicht, Uneinigkeit besteht. Es handelt sich mithin um eine Rechtsfrage, die anhand eines konkreten Falles durch Urteil zu beantworten wäre, aber nicht abstrakt tenoriert werden kann.

b. Im Übrigen fehlt es der Klägerin auch an einem Rechtsschutzinteresse bezüglich des Antrags zu I.2. Ein solches ist dann nicht gegeben, wenn der Kläger kein schutzwürdiges Interesse an dem begehrten Urteil haben kann, wenn die Klage also objektiv sinnlos ist. Zwar hat grundsätzlich jeder Rechtssuchende einen öffentlich-rechtlichen Anspruch darauf, dass die Gerichte sein Anliegen sachlich prüfen und bescheiden. Ein Rechtsschutzbedürfnis fehlt aber dann, wenn über den Anspruch bereits ein vollstreckbarer Titel vorliegt (Gregor in Zöller, ZPO, 29. Auflage 2012, Vor § 253, Rn. 18 f).

Vorliegend ist zwar nicht bereits ein Titel gegeben, der Antrag zu I.2. ist aber – soweit er auf das konkrete Verhalten der Klägerin abzielt und nicht auf abstrakte noch nicht bestehende Spezifikationen – im Hilfsantrag zu I.1. enthalten, soweit die Ablehnung der Rufnummernportierung mit den beiden im Antrag genannten alternativen Begründungen beantragt wird.

2. Im Übrigen sind die Anträge bestimmt. Soweit die Beklagte meint, der Antrag zu I.1. sei zu weit gefasst, da er auch erlaubte Handlungen erfasse, betrifft dies nicht die Frage der Bestimmtheit, sondern die der Begründetheit des Antrags.

III. Soweit die Beklagte geltend macht, es handele sich bei der neuen Antragsfassung der Klägerin um eine Klageänderung, der sie nicht zustimme, liegt schon keine Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO vor. Denn dies ist nur der Fall, wenn sich durch die Änderung der Antragsfassung auch der Streitgegenstand ändert, wenn also anstatt des bislang rechtshängigen prozessualen Anspruchs oder neben ihm ein anderer erhoben wird (Reichold, a.a.O., § 263, Rn. 1). Keine Klageänderung stellt es hingegen dar, wenn der Kläger den Klageantrag lediglich klarer fasst oder präzisiert (Reichold, a.a.O., § 263, Rn. 4). Lediglich dies ist aber vorliegend geschehen. Die Beklagte hat den Antrag zu I.1. dahingehend präzisiert, dass sie die von der Beklagten aufgezeigte Unklarheit in Bezug auf den im Antrag erwähnten Vertragsinhalt des Vertrags zwischen Klägerin und Endkunde beseitigt hat.

Selbst wenn man hierin eine Klageänderung sehen wollte, wäre diese im Übrigen auch sachdienlich, da sie den Antrag jedenfalls präzisiert und in den Augen der Beklagten sogar zu dessen Bestimmtheit führt. Damit wird die endgültige Beilegung des Streits gefördert und ein neuer Prozess vermieden.

Soweit die Klägerin einen Hilfsantrag in das Verfahren eingeführt hat, gilt dies entsprechend.

B. Die Klage ist mit dem Hauptantrag zu I.1. und dem Antrag zu IV. unbegründet, im Hinblick auf die Übrigen Anträge jeweils weit überwiegend begründet.

I. Mit dem Antrag zu I.1. will die Klägerin der Beklagten das Abschließen von Verträgen über die Aufhebung der Kündigung des Vertrags mit der Beklagten untersagen lassen, wenn der Kunde bereits einen nicht mehr widerruflichen Vertrag mit der Klägerin geschlossen hat. Es kann hierfür dahinstehen, ob die Verträge der Klägerin zum Zeitpunkt der Anrufe der Beklagten tatsächlich nicht mehr widerruflich sind. Denn auch wenn man dies zugunsten der Klägerin unterstellt, besteht ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte nicht.

1. Ein solcher Anspruch folgt nicht aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3, 4 Nr. 10 UWG.

a. Die Parteien sind zwar Wettbewerber im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Mitbewerber ist danach jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Dies ist zu beurteilen anhand konkreter Maßnahmen zur Gewinnung von Kunden, die sich zum Nachteil des anderen Unternehmers auswirken können, und die der Normadressat ergreift (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Auflage 2012, § 2, Rn. 92). Es ist mithin an eine konkrete geschäftliche Handlung anzuknüpfen, wobei es unerheblich ist, ob die Parteien derselben Branche angehören oder nicht. Auch wenn die Parteien nicht auf demselben sachlich relevanten Markt agieren, kann jedenfalls ein Wettbewerbsverhältnis im Hinblick auf § 4 Nr. 10 UWG bejaht werden, wenn eine konkrete geschäftliche Handlung objektiv geeignet und darauf gerichtet ist, den Absatz des Handelnden zum Nachteil des Absatzes eines anderen Unternehmens zu fördern (Köhler, a.a.O., § 2, Rn. 101f).

Auch wenn die Leistungen, die die Parteien vorliegend den Endkunden zur Verfügung stellen, sich in Details unterscheiden, weil die Klägerin den Anschluss über ein Mobilfunknetz und die Beklagte über das Festnetz anbietet, so führt der Vertrag, den die Beklagte mit ihren Kunden über die Aufhebung der Kündigung schließt, jedenfalls objektiv zu einem Absatznachteil der Klägerin. Denn Folge des Verhaltens der Beklagten ist, dass die Kunden entweder sowohl mit der Klägerin und der Beklagten vertraglich verbunden sind oder dass die Kunden sich von dem mit der Klägerin geschlossenen Vertrag – sei es durch Widerruf, solange dieser noch möglich ist, sei es durch Kulanz der Klägerin, die die Kunden aus dem Vertragsverhältnis entlässt – lösen. Dass im letzteren Fall der Klägerin ein Absatznachteil entsteht, muss nicht weiter erörtert werden. Aber auch im ersten Fall ist das Handeln der Beklagten jedenfalls geeignet, solche Absatzeinbußen herbeizuführen. Denn es liegt im Rahmen der Lebenswahrscheinlichkeit, dass die Kunden, die sich von der Beklagten überzeugen lassen, in ein Vertragsverhältnis mit dieser zurückzukehren, auch dieses Vertragsverhältnis als das von ihnen gewollte ansehen. Dies hat dann zur Folge, dass sie dieses Vertragsverhältnis auch nutzen, um ihre Telefonate abzuwickeln, mit der Konsequenz, dass sämtliche Entgelte für Telefonate an die Beklagte zu entrichten sind, während die Klägerin lediglich die Grundgebühr erhält. Des Weiteren ist es auch wahrscheinlich, dass der Kunde diese Konstellation zum Anlass nimmt, nach Ablauf der Mindestvertragslaufzeit den Vertrag mit der Klägerin zu kündigen.

b. Das Verhalten der Beklagten stellt aber keine gezielte Behinderung der Klägerin dar.

Der Tatbestand setzt voraus, dass die wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers beeinträchtigt werden, wozu alle Wettbewerbsparameter, also Absatz, Bezug, Werbung, Produktion, Entwicklung, Planung und Finanzierung gehören. Es ist ausreichend, dass eine geschäftliche Handlung zur Behinderung geeignet ist, die Behinderung muss nicht tatsächlich gegeben sein (Köhler, a.a.O., § 4, Rn. 10.6). Da der Wettbewerb allerdings generell darauf ausgerichtet ist, auf Kosten der Mitbewerber einen Wettbewerbsvorsprung zu erzielen, müssen noch weitere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten, was letztlich eine Würdigung des Einzelfalles voraussetzt. Gezielt in dem Sinne ist eine Behinderung insbesondere dann, wenn bei objektiver Würdigung aller Umstände die Maßnahme in erster Linie nicht auf die Förderung eigenen Wettbewerbs, sondern auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers gerichtet ist (BGH, Versäumnisurteil vom 10.01.2008, Az. I ZR 38/05, AKADEMICS, Rz. 32; Köhler, a.a.O., § 4, Rn. 10.7). Eine Behinderung kann nur als gezielt angesehen werden, wenn die Gezieltheit positiv festgestellt wird. Dies bedarf einer Würdigung des konkreten Falls, in die Anlass, Zweck, Inhalt, Bedeutung und Wirkung der Maßnahme zu berücksichtigen sind. Abzuwägen sind die Interessen der beteiligten Mitbewerber, Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer sowie die Interessen der Allgemeinheit. Unlauter ist die Maßnahme dann, wenn sie sich zwar auch als Entfaltung des eigenen Wettbewerbs darstellt, das Eigeninteresse des Handelnden unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Wettbewerbsfreiheit aber weniger schutzwürdig ist als die Interessen der übrigen Beteiligten und der Allgemeinheit, wobei sowohl die Marktmacht zu berücksichtigen ist als auch die Frage, ob der Handelnde seine Ziele mit weniger einschneidenden Maßnahmen erreichen könnte (Köhler, a.a.O., § 4, Rn. 10.11).

Vorliegend kann eine Zielgerichtetheit der Behinderung nicht festgestellt werden, soweit die Beklagte eine „doppelte Vertragsbindung“ des Kunden herbeiführt. Von dem Antrag zu I.1. der Klägerin ist auch ein Verhalten umfasst, in dem die Beklagte zwar einen Vertrag über die Aufhebung der Kündigung mit den Kunden schließt, obwohl ein Vertragsverhältnis mit der Klägerin noch besteht, aber die Rufnummernportierung nicht verweigert. Erfasst wären vom Antrag also auch Fälle, in denen die Rufnummer des Kunden in das Vertragsverhältnis mit der Klägerin portiert wird und der Kunde bei der Beklagten einen Anschluss mit einer neuen Rufnummer erhält. Ferner sind auch Fälle vom Antrag erfasst, in denen das Vertragsverhältnis mit der Klägerin kurz vor seiner Beendigung steht, etwa weil der Kunde es bereits gekündigt hat, und der Kunde von sich aus ausdrücklich die Aufnahme eines neuen Vertragsverhältnisses mit der Beklagten kurz vor Ende seines Vertrags mit der Klägerin wünscht, etwa weil er umgezogen ist und bereits einen neuen Anschluss haben möchte, den mit der Klägerin bestehenden Vertrag aber noch nicht kündigen kann.

Im letzten Fall kann eine Gesamtwürdigung der Umstände eine gezielte Behinderung der Klägerin durch die Beklagte nicht ergeben, was bereits zu einer Unbegründetheit des Anspruchs führt. Denn es ist Ausdruck der Vertragsfreiheit des Kunden, so zu agieren. Dabei steht es dem Kunden und der Beklagten auch frei, nicht einen neuen Vertrag zu schließen, sondern das alte bereits beendete Vertragsverhältnis fortzusetzen. Auch wenn es sich dabei nach der rechtlichen Bewertung um einen neuen Vertrag handeln dürfte, ist es den Parteien dieses Vertrages unbenommen zu vereinbaren, dass der alte Vertrag wieder aufleben soll. In dieser Konstellation verwirklicht sich lediglich das allgemeine Risiko der Klägerin, Kunden an einen Wettbewerber zu verlieren. Dies ist aber ein wünschenswerter Ausdruck funktionierenden Wettbewerbs. Eine gezielte Behinderung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil der Kunde auf die Beklagte zugegangen ist und nicht umgekehrt.

Aber auch in den Fällen, in denen die Vereinbarung über die Widerruf der Kündigung auf Initiative der Beklagten hin zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem der Kunde sich gerade erst vertraglich gegenüber der Klägerin gebunden hat, ist eine Gezieltheit der Behinderung zu verneinen.

Die Interessenabwägung ergibt hierbei, dass die Beklagte vordringlich eigene legitime Zwecke verfolgt, nämlich das Fördern ihres eigenen Wettbewerbs, ohne jedoch derart in die Entfaltungsmöglichkeiten der Klägerin einzugreifen, dass dies eine gezielte Behinderung darstellen würde. Vorauszuschicken ist auch hier, dass es im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbes ist, dass Unternehmen um die Kunden werben dürfen. Dazu gehört auch, dass sie auf Kunden von Mitbewerbern einwirken, jedenfalls, solange sie sich im Rahmen des Einwirkens keiner unangemessenen unsachlichen Beeinflussung bedienen (Köhler, a.a.O., § 4, Rn. 10.25 m.w.N.). Nichts anderes gilt auch dann, wenn eine vertragliche Bindung an einen Mitbewerber (noch) vorliegt und das Einwirken systematisch und zielbewusst geschieht (BGH, Urteil vom 08.11.2001, Az. I ZR 124/99, Mietwagenkostenersatz, Köhler, a.a.O., §, 4, Rn. 10.33).

Soweit die Interessen der Kunden betroffen sind, ist darauf hinzuweisen, dass diese Kenntnis von dieser „doppelten Bindung“ haben. Die Klägerin trägt gerade nicht vor, dass die Beklagte den Kunden diese verschweigt und die Kunden nur deshalb den Vertrag mit ihr wieder aufleben lassen. Ob eine solche doppelte Bindung tatsächlich im Interesse der Kunden ist, ist zwar ebenso zweifelhaft wie die Frage, ob nicht auch solche Kunden, die von der doppelten Bindung wissen, dennoch schutzwürdig sind.

Dies allein reicht aber nicht aus, im Rahmen der Interessenabwägung von einer gezielten Behinderung auszugehen. Denn beachtlich ist auch, dass nach dem Antrag der Klägerin die Beklagte die Rufnummernportierung wie gewünscht auf die Klägerin durchführt und die Rückkehr des Kunden in das alte Vertragsverhältnis mit der Beklagten – wie auch immer man diese rechtlich bewertet – unter einer neuen Festnetznummer durchführt. D.h., dass der Vertrag zwischen dem Kunden und der Klägerin genauso zustande kommt, wie die Klägerin dies beabsichtigt hatte. Es besteht daneben nur ein weiteres Vertragsverhältnis des Kunden mit der Beklagten. Wie oben ausgeführt, ist es aber Ausdruck des Wettbewerbs, dass auch andere Unternehmen auf dem Markt aktiv sind und sich auch um die Kunden ihrer Mitbewerber bemühen. Nachteile entstehen in der vorliegenden Fallkonstellation allein für diejenigen Kunden, für die sich herausstellt, dass eine doppelte Vertragsbindung nicht ihren Wünschen entspricht. Allein dadurch, dass die Beklagte eine solche herbeiführt, benachteiligt sie aber nicht die Klägerin, sondern allenfalls die Kunden. In der vorliegenden Konstellation ist aber nicht ersichtlich, wie dies auch in den Augen der Kunden auf die Klägerin zurückfallen sollte, denn der Kunde erhält genau das, was er mit der Klägerin verabredet hat, nämlich einen Telefonanschluss unter seiner altbekannten Rufnummer.

2. Auch ein Anspruch aus §§ 44 Abs. 1 S. 1, 46 Abs. 4 S. 1 TKG besteht im Hinblick auf den Antrag zu I.1. nicht. Denn ein Verstoß der Beklagten gegen § 46 Abs. 4 S. 1 TKG liegt in dem mit dem Antrag zu I.1. angegriffenen Verhalten nicht. Die Norm befasst sich ausschließlich mit der Sicherstellung der Rufnummernmitnahme bei einem Anbieterwechsel. Die Verweigerung der Rufnummernmitnahme durch die Beklagte ist aber gar nicht Gegenstand des Antrags zu I.1., der sich nur mit der Aufhebung der Wirkungen der Kündigung des Vertragsverhältnisses zwischen der Beklagten und den Endkunden befasst. Unabhängig davon, ob man in der Rückgängigmachung der Kündigung einen Anbieterwechsel von der Klägerin zurück zur Beklagten sieht, befasst sich § 46 Abs. 4 TKG nur mit dem Beibehalten der Rufnummer bei einem Anbieterwechsel. Bezüglich eines Anbieterwechsels ohne Beibehaltung der Rufnummer hat die Norm keinen Regelungsinhalt.

Da bereits kein Verstoß gegen § 46 Abs. 4 S. 1 TKG vorliegt, können die Willenserklärungen der Beklagten und des Endkunden, mit denen diese den Vertrag wieder aufleben lassen, auch nicht nach § 134 BGB i. V. m. § 46 TKG nichtig sein.

3. Ebenfalls kein Anspruch erwächst zugunsten der Klägerin aus § 33 GWB i.V.m. §§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 GWB. Denn weder ein Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung noch eine unbillige Behinderung der Klägerin liegt in dem Versuch, Kunden wieder vertraglich an die Beklagte zu binden, die sich bereits zu einem Wechsel zur Klägerin entschlossen hatten.

a. Das TKG und das GWB sind insoweit zwar nebeneinander anwendbar (Bechtold, GBW, 4. Auflage 2006, § 19, Rn.100), so dass Ansprüche aus dem GWB auch dann in Betracht kommen, wenn der Anwendungsbereich des TKG eröffnet ist.

b. Auch sind beide Parteien deutschlandweit und daher auf demselben räumlich relevanten Markt tätig. Auch eine Tätigkeit auf dem sachlich relevanten Markt ist zu bejahen. Der sachlich relevante Markt hat immer aus der Sicht der Marktgegenseite, beim Anbietermarkt wie hier also aus Sicht der Endkunden, bestimmt zu werden (Bechtold, a.a.O., § 19, Rn. 5). Aus der Sicht der Marktgegenseite ist dann zu entscheiden, ob bestimmte Waren unter sich austauschbar sind, und zwar in funktioneller Hinsicht. Funktionelle Gleichwertigkeit liegt vor, wenn sich zwei Erzeugnisse nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe stehen, dass der verständige Verbraucher sie als für die Deckung eines bestimmten Bedarfs geeignet in berechtigter Weise abwägend miteinander vergleicht und als gegeneinander austauschbar ansieht (Bechtold, a.a.O., § 19, Rn. 7 m.w.N.).

Der sachlich relevante Markt ist vorliegend derjenige der Festnetztelefonie für Privatkunden (s. auch S. 55 Festlegung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen – Zugang von Privat- und Geschäftskunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten (Markt Nr. 1 der Empfehlung vom 17.Dezember 2007) (Anlage K1)), auf dem nicht nur die Beklagte, sondern auch die Klägerin agiert. Dass dies der Fall ist, ergibt sich bereits daraus, dass die Kunden zunächst von der Dienstleistung der Beklagten zu derjenigen der Klägerin wechseln und damit von einer Austauschbarkeit der jeweiligen Leistungen ausgehen. Hinzu kommen folgende Erwägungen:

Bei dem Produkt der Klägerin handelt es sich gerade um einen Anschluss, der schon per definitionem nicht „mobil“ ist, weil er nur innerhalb einer bestimmten Funkzelle und damit räumlich sehr begrenzt einsetzbar ist. Dabei sieht der Endkunde die Mobilität ebenso als gegeben an wie bei einem Festnetzanschluss, der mit einem mobilen Endgerät, einem schnurlosen Telefon, betrieben wird. Auch dieses wird als Festnetztelefon angesehen, obwohl der Kunde sich in einem gewissen Radius von der Station wegbewegen und dennoch telefonieren kann. Ob der Radius dabei etwas kleiner ist als bei dem Anschluss der Klägerin, ist für den Kunden, der den jeweiligen Anschluss benutzt, nicht ausschlaggebend. Er unterscheidet zwischen Geräten, die an seinem Wohnsitz funktionieren und solchen, die er ortsunabhängig einsetzen kann. Entscheidend ist für die Marktbestimmung auch nicht, über welches Netz ein solcher Anschluss realisiert wird, sondern wie der Verbraucher den Anschluss wahrnimmt. Da diesem eine Festnetznummer zugeteilt wird, ist der Anschluss für ihn ein Festnetzanschluss. Daran ändert es auch nichts, wenn bei ausgehenden Anrufen eine Mobilfunknummer angezeigt wird. Denn der Markt ist nach den Vorstellungen der Endkunden der Parteien zu bestimmen, nicht nach der Ansicht Dritter, die von einem Anschluss der Klägerin aus angerufen werden.

Bestätigt wird diese Auffassung auch von den von der Klägerin vorgelegten Festlegungen der Bundesnetzagentur. Was die Bundesnetzagentur auf S. 47 ihrer Festlegung für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen – Zugang von Privat- und Geschäftskunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten (Markt Nr. 1 der Empfehlung vom 17.Dezember 2007) (Anlage K1) ausführt, trägt zu der hier diskutierten Frage nichts bei. Dort geht es allgemein um die Frage, ob Mobil- und Festnetzanschlüsse untereinander substituierbar sind. Dass dies grds. nicht so ist, steht aber nicht in Streit. Die Frage ist nur, welcher der beiden Gruppen der Anschluss der Klägerin zuzuordnen ist. Insoweit führt die Bundesnetzagentur nur aus, dass Anschlüsse, die äquivalent zu einem Festnetzanschluss auf einen bestimmten Radius um einen festen Standort beschränkt sind, auf den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz nur geringen Einfluss haben. Welchem Markt diese zuzurechnen sind, lässt die Bundesnetzagentur offen.

Allerdings ergibt sich aus S. 60 der Festlegung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen – Vorleistungsmarkt für den (physischen) Zugang zu Netzinfrastrukturen (einschließlich des gemeinsamen oder vollständig entbündelten Zugangs) an festen Standorten (Markt Nr. 4 der Empfehlung vom 17.Dezember 2007), dass auch die Bundesnetzagentur davon ausgeht, dass entscheidendes Merkmal für die Zugehörigkeit zum Markt der Festnetzanschlüsse der Umstand ist, ob die Anbindung des Kunden abhängig von einem festen Standort möglich ist. Bestätigt wird dies in einer weiteren aktuellen Festlegung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 23.08.2012 für die Märkte Verbindungsaufbau im öffentlichen Telefonfestnetz und Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen, dort S. 8 und S. 75 f, wo die Bundesnetzagentur ausdrücklich ausführt, dass funkbasierte stationäre Anschlüsse jedenfalls dem Verbindungs- und Anrufzustellungsmarkt zuzurechnen sind.

c. Eine überragende Marktstellung im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 S. 1 GWB kommt der Beklagten ebenfalls zu. Die Zahlen über den relativen und absoluten Marktanteil der Beklagten sind unstreitig und belegen eine solche.

d. Ein Missbrauch der Marktmacht nach § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB liegt aber ebenso wenig vor wie eine unbillige Behinderung der Klägerin.

(a) Eine unbillige Behinderung liegt vor, wenn das handelnde Unternehmen eine Maßnahme vornimmt, die für das Wettbewerbsverhalten des betroffenen Unternehmens objektiv nachteilig ist (Bechtold, a.a.O., § 20, Rn. 40). Ob eine solche objektive Behinderung gegeben ist, kann dahinstehen, da sie – nimmt man ihr Vorliegen in dem Verhalten der Beklagten an – jedenfalls nicht unbillig ist.

Die Unbilligkeit muss positiv festgestellt werden. Bei ihr kommt es auf eine umfassende Abwägung aller beteiligten Interessen im Einzelfall an. Am Maßstab der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Funktion des Gesetzes ist zu prüfen, ob die Handlungsfreiheit des betroffenen Unternehmens unangemessen eingeschränkt und dadurch die Interessen des behindernden Unternehmens in rechtlich zu missbilligender Weise auf Kosten des betroffenen Unternehmens verwirklicht werden sollen (st. Rspr., vergl. BGH, Beschluss vom 11.11.2008, Az. KVR 17/08, Bau und Hobby, Rz. 14, m.w.N.). Zu berücksichtigen ist, dass ein marktstarkes Unternehmen Marktchancen wahrnehmen darf und dass niemand verpflichtet ist, einen potenziellen Mitbewerber zum eigenen Schaden zu fördern (Bechtold, a.a.O., § 20, Rn. 41). Im Allgemeinen ist auf Seiten des behinderten Unternehmens dessen Interesse an unbehinderter wettbewerblicher Betätigung und Chancengleichheit im Wettbewerb zu berücksichtigen. Auch die Interessen von Verbrauchern haben in die Abwägung einzufließen (so auch BGH, Urteil vom 21.02.1995, Az. KVR 10/94, Importarzneimitel, Rz. 39). In die Interessenabwägung einzufließen hat auch der Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs (Bechtold, a.a.O., § 20, Rn. 43).

Führt man die Interessenabwägung nach diesen Grundsätzen durch, so gelten die gleichen Erwägungen wie im Rahmen der Prüfung unter 1.b. Denn letztlich ist entscheidend, dass die Beklagte am Wettbewerb teilnimmt und dabei in den neu erworbenen Kundenstamm der Klägerin eingreift, was aber ohne das Hinzutreten weiterer Umstände nicht ausreicht, eine unbillige Behinderung anzunehmen, jedenfalls nicht in der vorliegenden Fallkonstellation, in der der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Verbraucher absprachegemäß zustande kommt. In dieser Konstellation kann auch der Umstand, dass der Verbraucher es als Nachteil empfinden kann, dass er zwei kostenpflichtigen Telefonverträgen ausgesetzt ist, nicht ausreichen, eine unbillige Behinderung zulasten der Klägerin anzunehmen. Dies könnte nur dann der Fall sein, wenn der Verbraucher diese doppelte Bindung der Klägerin anlasten würde, wofür aber keine Anhaltspunkte bestehen, wenn der Vertrag mit der Klägerin den Vorstellungen des Verbrauchers entsprechend zustande kommt, also vor allem die Rufnummernportierung wunschgemäß erfolgt.

100

(b) Auch ein Missbrauch der Marktmacht liegt weder nach dem Regelbeispiel des § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB noch nach der Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB vor.

101

Nach § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB handelt ein marktbeherrschender Anbieter missbräuchlich, wenn er die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt. Dabei liegt eine solche Beeinträchtigung ebenso wie bei einer Behinderung im Sinne des § 20 GWB bei jeder für ein Unternehmen wettbewerblich nachteiligen Maßnahme vor. Der missbräuchliche Charakter ergibt sich dann aus dem Fehlen einer sachlichen Rechtfertigung, wofür wieder eine Interessenabwägung der Interessen des marktbeherrschenden Unternehmens und des behinderten Unternehmens unter Berücksichtigung der Ziele des Gesetzes, nämlich der Aufrechterhaltung des freien Wettbewerbs, zu erfolgen hat (Bechtold, a.a.O., § 20, Rn. 67, 70).

102

Auch hier fließen die gleichen Umstände in die Interessenabwägung ein wie im Rahmen der Prüfung unter 1.b., so dass auf diese verwiesen werden kann.

103

Auch über das Regelbeispiel hinaus ist kein Missbrauch der Marktmacht durch die Beklagte nach § 19 Abs. 1 GWB ersichtlich.

104

4. Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte ergibt sich auch nicht aus §§ 44 Abs. 1, 42 Abs. 1 TKG. Insoweit gilt das unter 3. Ausgeführte entsprechend.

105

5. Ein Verstoß gegen Art. 102 EAUV schließlich liegt ebenfalls nicht vor. Zwar sind nationales und europäisches Kartellrecht grds. nebeneinander anwendbar (Bechtold, a.a.O., Vorbem § 19, Rn. 3). Dies gilt aber nur, solange auch der Anwendungsbereich des europäischen Kartellrechts eröffnet ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn nach der Zwischenstaatsklausel ein Sachverhalt gegeben ist, der unmittelbar oder mittelbar den zwischenstaatlichen Handel beeinflussen kann (Bechtold, a.a.O., Einführung, Rn. 57). Ein internationaler Bezug ist aber vorliegend nicht ersichtlich, weshalb das europäische Kartellrecht nicht zur Anwendung kommt. Dass auch nicht in der BRD, sondern auf dem Gebiet eines anderen Staats der EU ansässige Unternehmen auf dem deutschen Markt der Festnetztelefonie tätig sind, hat die Klägerin lediglich pauschal behauptet.

106

Selbst wenn man einen internationalen Bezug bejahen würde, liegt aber jedenfalls auch kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vor. Insoweit kann auf die Ausführungen unter 3. verwiesen werden.

107

II. Der Hilfsantrag der Klägerin ist hingegen überwiegend begründet.

108

Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte ergibt sich insoweit aus §§ 44 Abs. 1 S. 1, 46 Abs. 4 S. 1 TKG.

109

1. Dieser Anspruch richtet sich aber nur gegen die Ablehnung der Rufnummernportierung durch die Beklagte selber, nicht aber durch Dritte. Hierfür fehlt es an einer Wiederholungs- und auch an einer Erstbegehungsgefahr. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass Dritte für die Beklagte bei der Rufnummernportierung tätig geworden wären oder dass Anhaltspunkte bestehen, dass dies in der Zukunft der Fall sein könnte.

110

Im Übrigen besteht eine Wiederholungsgefahr hinsichtlich des angegriffenen Verhaltens der Beklagten in beiden Varianten. Es kommt hier nicht darauf an, ob das Verweigern der Rufnummernportierung durch die Beklagte systematisch erfolgt oder nur vereinzelt. Ein systematischer Verstoß gegen § 46 Abs. 4 S. 1 TKG oder ein Verstoß in mehreren Fällen ist überhaupt nicht erforderlich. Es reicht für einen Unterlassungsanspruch aus, wenn die Beklagte einmal gegen die gesetzliche Regelung verstoßen hat, was zwischen den Parteien unstreitig ist. Lediglich der Umfang des Verstoßes wird von der Beklagten dahingehend bestritten, dass diese ein systematisches Vorgehen abstreitet.

111

2. a. Die Klägerin ist, soweit sie einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte selber geltend macht, anspruchsberechtigt nach § 44 Abs. 1 TKG, weil sie nach S. 3 Betroffene von den Handlungen der Beklagten ist. Sie ist Wettbewerberin und als solche durch den Verstoß beeinträchtigt. Denn dadurch, dass die Beklagte gegen § 46 Abs. 4 S. 1 TKG verstößt (hierzu sogleich unter b.), wird die Klägerin im Vertrieb ihres Produkts beeinträchtigt. Dafür ist ein konkreter Schaden nicht erforderlich, eine Beeinträchtigung ist auch dann zu bejahen, wenn der Betroffene potenziell einen Schaden erleiden könnte, was vorliegend zu bejahen ist. Ein solcher Schaden kann dadurch eintreten, dass die Kunden zurück zur Beklagten wechseln und dort ihre „angestammte“ Rufnummer behalten. Deshalb ist zu erwarten, dass sie den Anschluss bei der Beklagten auch bevorzugt benutzen und bei der Klägerin nur den Grundtarif zahlen sowie den Vertrag nach Ablauf der Mindestvertragslaufzeit kündigen. Dies wurde bereits unter I.1.a. ausgeführt.

112

b. Ein Verstoß gegen § 46 Abs. 4 S. 1 TKG ist gegeben.

113

Nach dieser Norm müssen Anbieter von öffentlich zugänglichen Kommunikationsdiensten bei einem Anbieterwechsel sicherstellen, dass ihre Endnutzer ihnen zugeteilte Rufnummern beibehalten können.

114

(a) Ein Anbieterwechsel im Sinne des § 46 Abs. 1 TKG ist zu dem Zeitpunkt bereits gegeben, zu dem die Beklagte die Portierung verweigert. Daran ändert es auch nichts, dass die Beklagte mit ihren Kunden vereinbart, die Kündigung des Vertrags durch neuere Willenserklärung rückgängig zu machen. Denn der Anbieterwechsel ist bereits vollendet, wenn der Kunde das Vertragsverhältnis mit dem Altanbieter gekündigt und einen neuen Vertrag unterzeichnet hat. Zum einen können die entsprechenden Willenserklärungen nicht mehr widerrufen werden, § 130 Abs. 1 S. 2 BGB ist insoweit eindeutig. Nach dieser Norm ist ein Widerruf nur bis zum Zugang einer Willenserklärung möglich, der aber im Zeitpunkt des Anrufs der Beklagten beim Kunden bereits erfolgt ist, weil erst die Kenntnis der Beklagten von der Kündigungswillenserklärung und damit der Zugang der Erklärung an sie überhaupt Grund für den Anruf ist. Es steht der Beklagten und dem Endkunden zwar frei, einen Vertrag zu schließen, nach dem die Kündigung keine Wirkung entfalten und „alles beim Alten“ bleiben soll. Ein solcher Vertrag wirkt aber auch nur zwischen der Beklagten und dem Endkunden und entfaltet keine Wirkungen im Verhältnis zur Klägerin. Andernfalls müsste man einen unzulässigen Vertrag zulasten Dritter annehmen. Auch kann dieser zwischen der Beklagten und dem Endkunden geschlossene Vertrag nicht die zunächst eingetretene Wirkung der Kündigung derart beseitigen, dass diese ex tunc unwirksam ist. Es wird vielmehr ein neuer Vertrag zwischen der Beklagten und dem Kunden geschlossen, der fingiert, die Kündigung habe nie stattgefunden. Mit diesem Vertrag können die Parteien aber denklogisch nicht vereinbaren, dass die Kündigung tatsächlich nie zugegangen ist. Eine solche Auslegung wäre mit dem allgemeinen Teil des BGB nicht vereinbar und ist deshalb vom Grundsatz der Vertragsfreiheit nicht gedeckt.

115

Eine andere Auslegung ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des BGH vom 24.06.1009 (AZ. XII ZR 195/96). Dort hat der BGH zwar angenommen, dass dann, wenn eine Kündigung ausgesprochen wird und die Kündigungsfrist noch läuft, die Parteien durch neue Willenserklärungen ein gekündigtes Mietverhältnis fortsetzen können. Dies gilt aber für das Mietrecht und kann nicht im Rahmen eines Telefonanschlussvertrags dazu führen, dass ein Anbieterwechsel im Sinne des § 46 Abs. 4 S. 1 TKG dann nicht mehr vorliegt, wenn „die Kündigung widerrufen“ wird.

116

Denn dies würde dem Zweck des § 46 TKG zuwiderlaufen. Die Norm ist so auszulegen, dass der Anbieterwechsel bereits mit Zugang der Kündigung und Abschluss eines Neuvertrags vollendet ist. Könnte die Beklagte durch Nichtdurchführung der Portierung den Anbieterwechsel hinauszögern und damit das Eintreten der Voraussetzungen des § 46 Abs. 4 S. 1 TKG verhindern, würde der Zweck der Norm, dass der Anbieterwechsel bei Kündigung und Abschluss eines Neuvertrags zwingend zu erfolgen hat, und zwar innerhalb kürzestmöglicher Zeit, unterlaufen. Dies ist auch ein Zirkelschluss, weil durch Nichteinhaltung der in der Norm geforderten Verhaltensweisen durch den Altanbieter das Eintreten der Voraussetzungen der Norm verhindert würde. Dies kann aber nicht gewollt sein.

117

(b) § 46 Abs. 4 S. 1 TKG ist auf die vorliegenden Fälle, in denen ein Anbieterwechsel von der Beklagten zur Klägerin stattfindet, anwendbar. Soweit die Beklagte argumentiert, bei dem Anschluss der Klägerin handele es gar nicht um einen Festnetzanschluss, sondern um einen Mobilfunkanschluss, bei dem die Zuordnung zum Festnetz lediglich fingiert werde, führt dies nicht zu einer anderen Bewertung. Denn selbst wenn man dies annähme, wäre § 46 Abs. 4 TKG dennoch anwendbar, eben weil es sich um einen Anschluss handelt, der (und sei es aufgrund einer Fiktion) rechtlich den Festnetzanschlüssen gleichgestellt ist und auf den die Regelungen für Festnetzanschlüsse daher anzuwenden sind. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Anschluss auch über eine Festnetznummer läuft.

118

119

Sie ist verpflichtet sicherzustellen, dass die Endnutzer die ihnen zugeteilte Rufnummer beibehalten können, und zwar beim neuen Anbieter. Dass diese Verpflichtung umgesetzt wird, wird durch die AKNN sichergestellt, die nach ihrem eigenen Vorwort die organisatorischen Elemente beschreibt, die zur Umsetzung der Pflichten von Festnetzbetreibern aus dem TKG erforderlich sind. Die AKNN dient damit der Spezifizierung und praktischen Umsetzung des sehr abstrakten und weitgreifenden Inhalts des § 46 Abs. 4 S. 1 TKG. Die Beklagte hat sich auch zur Einhaltung der Spezifikation verpflichtet. Ob dies der Klägerin gegenüber nicht geschah, weil diese selber kein Festnetz betreibt, kann aus zwei Gründen dahinstehen. Erstens kann sich die Klägerin ohne Weiteres darauf berufen, die Rechte der Y, die Festnetzbetreiber ist, auszuüben. Denn die Y betreibt das Netz für die Klägerin und ist Partei der AKNN. Dass die Beklagte dies mit Nichtwissen bestreitet, kann dahinstehen. Denn es ist der Beklagten bekannt, ob die Y das Netz für die Klägerin betreibt, da sie insoweit Portierungsaufträge in dieses Netz erhält. Ein Bestreiten müsste die Beklagte daher konkretisieren, damit es erheblich wäre. Zweitens kommt es aber auch nur darauf an, ob die Beklagte gegen ihre Verpflichtungen aus § 46 Abs. 4 S. 1 TKG verstößt. Dabei handelt es sich um gesetzliche Pflichten, die nur durch die AKNN konkretisiert werden. Der Klägerin steht also auch dann ein Unterlassungsanspruch zu, wenn zu ihr keinerlei vertragliche Beziehungen bestehen.

120

An der Pflichtverletzung durch die Beklagte ändert sich nichts dadurch, dass sie ausführt, der Endkunde wisse, worauf er sich einlasse, und wünsche es so. Die Regelungen des TKG dienen dem Verbraucherschutz. Dieser zeichnet sich dadurch aus, dass Unternehmern oftmals Pflichten auferlegt werden, deren Erfüllung der Verbraucher vordergründig gar nicht wünscht. Dies ist der Tatsache geschuldet, dass gerade der geschäftlich unbedarfte Verbraucher oft gar nicht die vollen Konsequenzen seines Handelns überblicken kann. Wie die Beklagte den Verbraucher darüber aufklärt, dass er in Zukunft zwei Verträge hat, erörtert sie nicht näher. Es erscheint aber jedenfalls lebensfremd, dass die Mehrzahl der Verbraucher wünscht, zwei Festnetzverträge parallel zu unterhalten, auch dann, wenn die beschriebenen Unterschiede bestehen, dass der Verbraucher an dem einen Anschluss ein Faxgerät anschließen und mit dem anderen auch im Supermarkt telefonieren kann. Dieser Vorteil erscheint nicht so bedeutsam, dass der Verbraucher die doppelte Kostenbelastung eingehen möchte, vor allem deshalb nicht, weil ein Großteil der Verbraucher auch über ein originäres Mobiltelefon verfügen, mit dem ein ortsungebundenes Telefonieren z.B. im Supermarkt möglich ist und das genau diesem Zweck dient.

121

Unabhängig davon zielt § 46 Abs. 4 S. 1 TKG aber jedenfalls gerade auf den Verbraucherschutz für denjenigen Verbraucher ab, der nicht überblickt, welche Willenserklärungen er genau abgibt. Dies ergibt sich gerade auch aus dem Umkehrschluss zu § 46 Abs. 4 S. 4 TKG, bei dem der Gesetzgeber es für Mobilfunkanschlüsse als im Interesse des Wettbewerbs angesehen hat, dass dem Endkunden die Möglichkeit eingeräumt wird, jederzeit eine Portierung zu verlangen und gerade nicht abwarten zu müssen, bis die Vertragslaufzeit mit dem Altanbieter beendet ist. Allerdings regelt § 46 Abs. 4 S. 5, 2. HS TKG auch, dass der Endkunde ausdrücklich darüber informiert werden muss, dass er für diese Zeit zwei Vertragsverhältnissen ausgesetzt ist, damit er „in voller Sachkenntnis eine Wahl treffen kann“ (Begr. zu Reg.-Entwurf, BT-Drs. 17/5707, 69, Anlage K 13, Bl. 225). Schon dass eine solche Verpflichtung für Festnetzanschlüsse fehlt, zeigt, dass der Gesetzgeber den Fall, dass die Portierung widerrufen werden kann, der entsprechende neue Vertrag über einen Festnetzanschluss aber nicht, gar nicht vorgesehen hat. Denn sonst hätte er insoweit auch eine Informationspflicht eingeführt. Dies ist allein deshalb unterblieben, weil der Maßstab bei Festnetzanschlüssen strenger ist als beim Mobilfunk und eine Portierung nur gemeinsam mit einem Vertragswechsel erfolgen kann. Dies deckt sich auch mit der Interessenlage der Verbraucher, die unter Umstände mehrere Mobiltelefone, aber nur einen Festnetzanschluss haben. Sie sind deshalb schutzwürdig, weil sie oft nicht wissen, wie der Anbieterwechsel mit Portierung im Einzelnen abläuft, und sollen deshalb nicht der Gefahr ausgesetzt werden, dass Telefonanschlussvertrag und Portierung auseinanderfallen.

122

Auch ist Schutzgegenstand von § 46 Abs. 4 S. 1 TKG das Funktionieren des Wettbewerbs auf dem Gebiet der Festnetztelefonie (Begr. zum Reg.-entwurf, BT-Drs. 17/5707, 69, Anlage K13, S. 223). Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich mithin auch, dass der Altanbieter verpflichtet ist, im Interesse des funktionierenden Wettbewerbs die Portierungsregeln einzuhalten und sich nicht durch die Verweigerung der Portierung einen Vorteil zu verschaffen. Alle Unternehmen müssen zur Realisierung eines funktionierenden Wechselprozesses beitragen. Der Altanbieter hat einen bestimmten Zeitraum zur Verfügung, die technischen und vertraglichen Voraussetzungen für einen Wechsel zu prüfen. Die Versorgungspflicht entfällt dann, wenn der Verbraucher von seinem zivilrechtlichen Widerrufsrecht Gebrauch macht oder das aufnehmende Unternehmen den Vertrag mit dem Kunden einvernehmlich auflöst (Begr. zum Reg.-entwurf, BT-Drs. 17/5707, 69, Anlage K13, S. 223), nicht aber schon dann, wenn theoretisch ein solcher Widerruf möglich ist.

123

Diesen Schutzzweck unterläuft die Beklagte, indem sie den gesetzlich vorgesehenen und durch die AKNN konkretisierten Wechselprozess nicht einhält, sondern die Portierung in bestimmten Fällen verweigert. Es ist gerade nicht so, dass die Portierung überflüssig wird und die Beklagte dem Kunden, dem Neuanbieter und sich selber überflüssige Arbeit erspart, indem sie die Portierung ablehnt. Vielmehr missachtet die Beklagte den festgeschriebenen Prozess und verschafft sich gegenüber der Klägerin einen Wettbewerbsvorteil.

124

Unter Ziff. 3.1.1. und 3.1.2. der AKNN ist der vorgesehene Wechselprozess beschrieben, unter Ziffer 3.1.3.1. sind die Ablehnungsgründe für eine Verweigerung der Portierung abschließend aufgeführt. Gerade weil die Portierung in der Regel ausgeführt werden muss und der Altanbieter nicht die Wahl hat, ob er diese durchführt oder nicht, kann er diese auch nur dann verweigern, wenn einer der genannten Gründe vorliegt. Da die Portierung in der Regel stattfinden soll und die Ablehnung eine Ausnahme zum Schutze des Kunden ist und dann greift, wenn die Voraussetzungen der Portierung nicht gegeben sind, sind die Ablehnungsgründe eng auszulegen.

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Unstreitig gilt der Grund „NWE“ als Ablehnungsgrund nur für Preselection-Verträge und findet sich in der Aufzählung der Ablehnungsgründe für einen Wechsel des Festnetzanschlusses nicht. Da dieser Ablehnungsgrund in dieser Aufzählung nicht enthalten ist, ist er auch nicht auf Festnetzanschlüsse anwendbar, sondern nur auf eine dauerhafte Voreinstellung eines bereits existierenden Anschlusses auf einen Anbieter.

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Auch der Grund „SON“ kommt nicht in Betracht. Dies ergibt sich schon daraus, dass dieser eng auszulegen ist und deshalb die von der Beklagten erfundene Fallgruppe nicht erfasst. Dies folgt aus dem Umstand, dass der streitgegenständliche Fall weder von § 46 Abs. 4 S. 1 TKG noch von der AKNN überhaupt vorgesehen ist. Dieser könnte gar nicht eintreten, wenn der Portierungsprozess richtig ablaufen würde. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass eine Portierung nur dann abgelehnt werden darf, wenn ein Widerruf des Neuvertrags tatsächlich stattgefunden hat, eben weil der Verbraucher geschützt werden muss. Dies gilt unabhängig davon, ob die Beklagte die Portierung in einem Zeitpunkt verweigert, in dem der Kunde ihr noch gar keinen Auftrag zum Widerruf des Portierungsauftrags erteilt oder ob man den Widerruf der Kündigung und die Erklärung des Kunden, „alles solle beim alten bleiben“, als konkludenten Widerruf der Portierung ansieht. Denn auch letzteres Verhalten ist von den Regelungen, wie der Portierungsprozess abzulaufen hat, nicht erfasst.

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IV. Ein Auskunftsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist allerdings zu verneinen. Es besteht kein Bedürfnis der Klägerin, eine solche Auskunft zu erhalten, weshalb § 242 BGB nicht greift. Denn die von der Klägerin begehrte Aufstellung der Namen, Adresse und Rufnummer der Kunden, bei denen die Beklagte die Portierung abgelehnt hat, kann die Klägerin ohne Aufwand selber erstellen. Die Beklagte hat ihr unstreitig in jedem Fall mitgeteilt, dass und aus welchem Grund sie die Portierung verweigert. Ob diesen Fällen ein „Rückwechsel“ von der Klägerin zur Beklagten vorausgegangen ist, kann sie auch anhand eines Abgleichs ihrer Kundendaten leicht feststellen.

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V. Ein Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach besteht allerdings aus § 44 Abs. 3 TKG in dem Umfang, in dem auch der Hauptanspruch der Klägerin bejaht wurde. Die Beklagte hat jedenfalls fahrlässig gegen § 46 TKG verstoßen. Ein Feststellungsinteresse der Klägerin nach § 256 ZPO ergibt sich daraus, dass ein Schadenseintritt bei der Klägerin jedenfalls mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Soweit die Beklagte sich auf die Entscheidung Direktansprache am Arbeitsplatz I des BGH (Urteil vom 04.03.2004, Az. I ZR 221/01) beruft, liegt dies neben der Sache, da der BGH dort das Fehlen konkret beanstandeter Handlungen moniert. Vorliegend ist aber zwischen den Parteien unstreitig, dass mannigfaltige Fälle der von der Klägerin zur Unterlassung begehrten Art existieren. Dass insoweit die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts besteht, hat die Klägerin dargelegt, einen konkreten oder bereits entstandenen Schaden muss sie gerade nicht behaupten können.

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VI. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1 S. 1, 709 ZPO.

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Streitwert: EUR 750.000,00